VI SA/Wa 879/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2011 r. sprawy ze skargi P. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2011 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2010 r. w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Po przeprowadzeniu konkursu ogłoszonego [...] października 2008 r. Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. dokonał na rzecz I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej. W dniu [...] czerwca 2010 r. I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. wniosła na podstawie art. 155 k.p.a. o zmianę rezerwacji poprzez wykreślenie z jej treści określenia technologii DVB-H i dodanie do wykazu programów radiofonicznych oraz telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu programów: Radio M. i Telewizja T. W treści wniosku Spółka wskazała, że zostały spełnione wszystkie przesłanki pozwalające na dokonanie zmiany rezerwacji w trybie art. 155 K.p.a., a także że: - zmiana umożliwiająca wykorzystywanie częstotliwości również w innych technologiach niż DVB-H przyczyni się do realizacji postulatu neutralności technologicznej, - wprowadzenie dwóch nowych programów do sygnału multipleksu wyjdzie na wprost oczekiwaniom rynkowych co do oferty programowej w sygnale multipleksu, z drugiej strony będzie zaś konsekwencją uzgodnień poczynionych z nadawcami tych programów. Działając w oparciu o art. 114 ust. 2 p.t. oraz art. 106 k.p.a. pismem z [...] czerwca 2010 r. Prezes UKE przekazał do uzgodnienia przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji (KRRiT) projekt sentencji niniejszej decyzji zmieniającej określenie technologii oraz projekt załącznika zawierającego wykaz programów radiofonicznych oraz telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu. W dniu [...] lipca 2010 r. P. (P.) wniosła o dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu o zmianę rezerwacji. W uzasadnieniu swojego wniosku P. wskazała, że jest ona organizacją społeczną, do której statutowych celów należy, m.in, reprezentowanie i ochrona interesów członków w zakresie ich działalności gospodarczej, w szczególności wobec organów państwowych, samorządowych, organizacji krajowych i zagranicznych oraz współpraca z organami władzy i administracji państwowej, organizacjami społecznymi i gospodarczymi w celu współtworzenia warunków i podstaw prawnych dla prowadzenia działalności gospodarczej przez członków P. P. wskazała również, że jej udział w postępowaniu jest uzasadniony ze względu na ochronę przed decyzjami organów administracji publicznej, które mogą naruszać interes członków P., a w niniejszej sprawie udziałowców M. TV, którzy są członkami P., tj. P. S.A., P. T. sp. z o.o., C. Sp. z o.o. oraz X. sp. z o.o. Postanowieniem z [...] czerwca 2010 r. Prezes UKE uwzględnił powyższy wniosek i dopuścił P. do udziału w postępowaniu. W swoim stanowisku (pismo z [...] września 2010 r.) P. sprzeciwiła się dokonaniu zmiany rezerwacji oraz wniosła o; - przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków – A. K. i J. C. na okoliczność twierdzeń I. zawartych we wniosku o zmianę rezerwacji i – M. K. okoliczność istnienia możliwości korzystania z usługi telewizji mobilnej w standardzie DVB-H na terytorium Polski przed dniem złożenia niniejszego pisma, - przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu technologii telewizyjnych na okoliczność możliwości wykorzystania zarezerwowanych częstotliwości doświadczenia usług w standardzie DVB-T i istnienia lub nieistnienia ograniczeń technicznych w ich świadczeniu; - przeprowadzenie rozprawy administracyjnej. W dniu [...] listopada 2010 r. odbyła się rozprawa administracyjna, podczas której przesłuchano A. K. i J. C.. Wniosek o przesłuchanie M. K. został cofnięty. Z przebiegu rozprawy został sporządzony protokół. Następnie strony zostały poinformowane przez organ o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz o treści art. 10 i art. 73 k.p.a,, wskazując 7 - dniowy termin na wypowiedzenie się co do materiałów zebranych w sprawie. Decyzją z dnia [...] grudnia 2010 r. Prezes UKE działając w oparciu o art. 155 k.p.a. w związku z art. 114 ust. 2 oraz 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm. - dalej "p.t.", po rozpatrzeniu wniosku I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. z dnia [...] czerwca 2010 r., oraz w porozumieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji orzekł co następuje; I. zmienił rezerwację częstotliwości dokonaną przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej decyzją nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. na rzecz I. Sp. z o.o., zmienioną decyzją Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] września 2009 r. w ten sposób, że: 1) zmienił punkt I sentencji Rezerwacji poprzez usunięcie z Rezerwacji, określenia technologii, która ma być wykorzystywana do świadczenia usług, nadając mu odpowiednie brzmienie, opisane w pkt od 1) do 12) sentencji decyzji. Zgodnie z pkt. I.2.decyzji częstotliwości objęte niniejszą rezerwacją mogą być wykorzystywane do dnia [...] grudnia 2023 r. Pozwolenia radiowe na używanie urządzeń radiofonicznych będą wydawane dla podmiotu, na rzecz którego dokonano rezerwacji częstotliwości. W pkt. I.3. - Uporządkowanie programów w sygnale multipleksu określa się w taki sposób, że pierwszeństwo w sygnale multipleksu będą miały programy telewizyjne a następnie radiofoniczne. W pkt. I.4. - Używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych. W pkt. I.5 od ppkt. 1) do 7) określono warunki do wydania pozwoleń radiowych. Stosownie do pkt. I.6. 6. wykaz programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu, został określony w Załączniku nr 4 do decyzji, stanowiącym integralną cześć decyzji. W pkt 2) dodano do wykazu programów radiofonicznych oraz telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu określonych w Załączniku nr 4 do Rezerwacji następujące programy: W. - Radio M., F. - Telewizja T., nadając Załącznikowi nr 4 do Rezerwacji, treść zgodną z Załącznikiem do niniejszej decyzji; W pkt II.- w pozostałym zakresie Rezerwacja pozostaje bez zmian; W pkt III.- Załącznik do niniejszej decyzji stanowi jej integralną cześć. W obszernym uzasadnieniu decyzji zmieniającej organ szczegółowo opisał przebieg postępowania oraz dokonywane przez strony czynności. Analizując wniosek I. z punktu widzenia art. 155 k.p.a. Prezes UKE uznał, że zostały spełnione przesłanki wymienione w tym przepisie. Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie spełniona została przesłanka wyrażenia zgody na zmianę rezerwacji, na mocy której strona nabyła prawo, bowiem postępowanie w sprawie zmiany rezerwacji w zakresie wskazanym w sentencji zostało wszczęte wnioskiem z [...] czerwca 2010 r., a wyrażenie zgody na zmianę rezerwacji zostało potwierdzone w piśmie z dnia [...] czerwca 2010 r. Badając przesłankę dotyczącą tego czy zmianie rezerwacji nie sprzeciwiają się przepisy szczególne, organ stwierdził, że tym przepisem będzie przepis art. 114 ust. 3 p.t.. Stosownie do tego przepisu rezerwacji częstotliwości można dokonać, a tym samym zmienić ją - jeżeli podmiot spełnia wymagania określone ustawą oraz jeżeli częstotliwości objęte wnioskiem zostały przeznaczone w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości dla wnioskowanej służby radiokomunikacyjnej, plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowania zgodnie z wnioskiem, mogą być chronione przed zaburzeniami elektromagnetycznymi, zostały międzynarodowo uzgodnione w zakresie i formie określonej w międzynarodowych przepisach radiokomunikacyjnych lub umowach międzynarodowych, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, są zgodne z uzgodnionymi przeznaczeniami częstotliwości w ramach Unii Europejskiej, nie powodują kolizji z udzielonymi rezerwacjami częstotliwości oraz nie prowadzą do nieefektywnego wykorzystywania częstotliwości. Zdaniem organu przesłanki te zostały zbadane przed udzieleniem rezerwacji. Z uwagi na fakt, iż przedmiotowa zmiana nie jest zmianą zakresu częstotliwości, czy też zmianą służby radiokomunikacyjnej, a jedynie ma na celu zapewnienie neutralności technologicznej zatem jedyną przesłanką, którą należy wziąć pod uwagę jest sprawdzenie czy plan zagospodarowania częstotliwości przewiduje ich zagospodarowanie zgodnie z wnioskiem. Dokonując oceny stosownych aktów w tym przedmiocie organ doszedł do przekonania, że zagospodarowanie częstotliwości będzie zgodne z obowiązującym w tym zakresie planem. Ponadto, w ocenie organu, zmianie rezerwacji w trybie art. 155 k.p.a. nie sprzeciwia się art. 116 ust. 7 p.t., który nakazuje odpowiednio stosować przepisy dotyczące przetargów i konkursów z art. 116 ust. 1 p.t. do zmiany rezerwacji częstotliwości. Znajduje to potwierdzenie w stanowisku doktryny. W doktrynie wskazuje się iż, zmiana rezerwacji nie będzie wymagała zastosowania postępowania przetargowego. Zastosowanie takiej formy konieczne jest tylko wówczas, gdy zmiana rezerwacji polega na rozszerzeniu zakresu częstotliwości zarezerwowanych dla wnioskodawcy (...) zmiany warunków rezerwacji, które nie prowadzą do objęcia rezerwacją większego zakresu widma częstotliwości radiowych, nie wymagają stosowania postępowania przetargowego" (S. Piątek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Wyd. C.H. Beck, Warszawa 2005, str. 667). Zmiana rezerwacji, o dokonanie której wnioskuje I. jest jedynie zmianą polegającą na zapewnieniu w treści decyzji neutralności technologicznej i rozszerzeniu wykazu programów zawartych w załączniku, nie stanowi zmiany w rozumieniu art. 116 ust. 7 p.t. W związku z powyższym w przedmiotowym stanie faktycznym, wniosek Spółki o zmianę rezerwacji nie powoduje konieczności wszczęcia konkursu. Co do przesłanki dotyczącej interesu społecznego lub słusznego interesu strony Prezes UKE ustalił, iż interes społeczny w niniejszej sprawie winien być oceniany przez pryzmat efektywności wykorzystywania tych zasobów częstotliwości. Zasoby objęte rezerwacją przeznaczone zostały do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych dla urządzeń przenośnych. Zmiana dokonana niniejszą decyzją, nie zmienia tego przeznaczenia, jak również jest zgodna z przeznaczeniem i użytkowaniem częstotliwości z zakresu 470 - 790 MHz wskazanym w Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości. Wskutek wykreślenia z Rezerwacji technologii DVB-H możliwe będzie natomiast świadczenie przez Spółkę usług nie tylko w standardzie DVB-H, lecz również w innych dostępnych standardach telewizji mobilnej, tj. telewizji przeznaczonej do odbioru za pomocą urządzeń przenośnych. Prezes UKE stwierdził, że do chwili obecnej oferowana przez I. usługa telewizji mobilnej w technologii DVB-H, pomimo spełnienia wszystkich wymagań wynikających z rezerwacji, nie zaistniała na szerszą skalę wśród odbiorców końcowych bowiem operatorzy telekomunikacyjni potencjalnie zainteresowani świadczeniem usług detalicznych jako jedną z głównych przyczyn decyzji o niewprowadzeniu tej usługi do swojej oferty wskazywali wysoką cenę oraz bardzo ograniczoną dostępność urządzeń abonenckich działających w standardzie DVB-H. Celowe jest zatem umożliwienie I. wyboru standardu technicznego telewizji mobilnej, co w konsekwencji umożliwi elastyczne reagowanie na zmiany trendów oraz zwiększy szansę dotarcia do użytkowników końcowych. Jednocześnie organ podkreślił, że bez zmian pozostają wszystkie zobowiązania Spółki. Natomiast wprowadzenie neutralności technologicznej nie umożliwia stronie wykorzystywania przydzielonych częstotliwości niezgodnie z zapisami konkursowymi. Ponadto zmiana rezerwacji zapewni dostosowanie jej postanowień do postulatu neutralności technologicznej podkreślanego zarówno na gruncie unijnego pakietu dyrektyw łączności elektronicznej, w szczególności dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UE.L.108 z 24.4.2002), jak również prawa telekomunikacyjnego. Realizacja za pomocą niniejszej decyzji postulatu neutralności technologicznej pozwoli na elastyczne określenie sposobu wykorzystywania częstotliwości przez stronę, co jest szczególnie istotne w dobie niezwykle szybkiego rozwoju technologii komunikacyjnych. W opinii Prezesa UKE większa liczba programów, jakie Spółka będzie mogła zaoferować w sygnale multipleksu może przełożyć się na zaoferowanie użytkownikom lepszej jakości usług telekomunikacyjnych oraz zwiększenia ich różnorodności. Badając przesłankę słusznego interesu strony w niniejszej sprawie organ przywołując stanowisko doktryny wskazał, że skoro świadczenie przez I. przy obecnych warunkach wykorzystywania częstotliwości nie przyniosło dotychczas spodziewanych efektów, zatem wprowadzenie neutralności technologicznej w znaczny sposób wpłynie na możliwości hurtowego oferowania przez I. audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzanych programów radiofonicznych lub telewizyjnych, oferowanych z wykorzystaniem częstotliwości objętych rezerwacją, przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na zasadach równych, jawnych, oraz niedyskryminacyjnych, a co za tym idzie przyczyni się również do efektywniejszego wykorzystywania częstotliwości. Jednocześnie, zdaniem organu umożliwi to stronie wypełniającej wszystkie postanowienia wynikające z rezerwacji, prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z jej podstawowym celem określonym w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 155, póz. 1095 z późn, zm,), tj. celem zarobkowym. Prezes UKE podzielił również argumentację, jaką zawarła I. we wniosku z dnia [...] czerwca 2010 r. odnośnie stwierdzenia, że wyrażenie zgody na dokonanie zmiany rezerwacji będzie wiązało się z realizacją celów oraz zadań nałożonych przez ustawodawcę na Prezesa UKE w ustawie - Prawo telekomunikacyjne, określonych w art.1 ust. 2 pkt 1 p.t. (wspieranie równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych, art, 1 ust. 2 pkt 2 p.t. (rozwój i wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej), art. 1 ust; 2 pkt 4 p.t. (zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych), art. 189 ust. 2 pkt 1 lit. a) i d) p.t. (prowadzenie polityki regulacyjnej mającej na celu zapewnienie użytkownikom osiągania maksymalnych korzyści w zakresie cen oraz różnorodności i jakości usług, jak również wspieranie skutecznego wykorzystania oraz zarządzania częstotliwościami). Za dokonaniem zmiany przemawia również fakt, iż celem, do którego powinien dążyć Prezes UKE jest stworzenie warunków dla zapewnienia neutralności technologicznej (art. 1 ust. 2 pkt 5 p.t.). Ustosunkowując się do zarzutów P. podnoszonych w toku postępowania organ uznał, że są one bezzasadne. Wyjaśnił, że Prezes UKE, po dokonaniu uzgodnień z KRRiT, wpisuje do wykazu programy, które mogą, ale nie muszą być oferowane w sygnale multipleksu. To czy dany program będzie oferowany leży w gestii operatora multipleksu, w związku z czym Prezes UKE nie ma potrzeby poznawania ustaleń umownych w tym zakresie, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa (ustaleń pomiędzy I. a nadawcami). Zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 pkt.1 p.t. oraz art. 118c ust. 2 .p.t. dotyczący dokonania zmiany rezerwacji niezgodnie z przedmiotem postępowania konkursowego oraz narażenia Skarbu Państwa na szkodę został uznany za chybiony. Zdaniem organu nadanie neutralności technologicznej nie prowadzi do objęcia rezerwacją częstotliwości większego zakresu widma częstotliwości radiowych, niż zakres, który strona ma obecnie. Nie prowadzi również do naruszenia przeznaczenia częstotliwości z Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości. Nadanie neutralności technologicznej jest zgodne również z dyrektywami UE oraz z orzecznictwem (wyrok NSA z dnia 9 maja 2005 r., sygn, akt: OSK 1746704; wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 163/09). Prezes UKE nie podzielił także stanowiska P., iż zmiana rezerwacji po konkursie, polegająca na nadaniu jej neutralności technologicznej powoduje konieczność przeprowadzenia kolejnego konkursu. Ponadto żaden z podmiotów uczestniczących w konkursie nie wskazywał standardu DVB-H jako ograniczenia, jak również nie postulował zmiany technologii. W konsekwencji także zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP oraz art. 8 k.p.a. poprzez całkowicie niezależne od przedmiotu przeprowadzonego wcześniej postępowania konkursowego zadecydowanie o technologiach, w jakich powinno się wykorzystywać przyznane częstotliwości okazał się niezasadny. Analizując stanowisko P. Prezes UKE nie dopatrzył się zarzucanych nieprawidłowości. Niedopuszczenie do udziału w postępowaniu M., (co zdaniem P. stanowiło rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego - art. 10 k.p.a. stanowiąc przesłankę wznowienia postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.) pozostaje bez wpływu na sferę prawną M. Ustosunkowując się natomiast do zarzutu braku konsultacji z Prezesem UOKiK organ stwierdził, że konsultacja taka byłaby wręcz niegodna z przepisami prawa. Jedynie w dwóch przepadkach opisanych w art. 118a ust. 4 oraz art. 122 ust. 5 p.t. konieczna jest opinia Prezesa UOKiK, lecz taka sytuacja w sprawie nie zaistniała. Pozostałe zarzuty P. a mianowicie; - zarzut braku opublikowanej jednolitej oferty hurtowej. -zarzut, iż przedstawione przez I. są niezgodne z rezerwacją, -zarzut, iż I. niezgodnie z zapisami rezerwacji świadczy detaliczne usługi telewizji mobilnej, prowadzące do premiowania I. poprzez zmianę rezerwacji; - Prezes UKE uznał za bezpodstawne. Dotyczy to także zarzutów omówionych w pkt. 10 do pkt. 15 uzasadnienia decyzji. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy P. zarzuciła ; - naruszenie art. 114 ust. 2 p.t., poprzez brak uzyskania porozumienia z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji (dalej: "KRRiT"), co do zmiany rezerwacji częstotliwości; - naruszenie art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t. oraz art. 118c ust. 2 p.t., poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego, poprzedzającego wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości; - naruszenie art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t., poprzez nieuzyskanie zgody strony postępowania na zmianę decyzji o rezerwację częstotliwości; - naruszenie art. 118a ust. 4 p.t. w zw. z art. 118c ust. 2 i art. 116 ust. l pkt 1) p.t., poprzez nie uwzględnienie w decyzji zmieniającej, a w konsekwencji w decyzji o rezerwację częstotliwości, wyników konkursu w zakresie uzyskanej opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ; - naruszenie art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1oraz art. 77 § l k.p.a. w zw, z art. 31 § 3 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t., poprzez prowadzenie postępowania i wydanie decyzji z naruszeniem przepisów postępowania, w szczególności niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego, prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie obywateli do organów Państwa, nienależyte i niewyczerpujące informowanie P. o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania, nie zapewnienie P. czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego. Zarzut naruszenia art. 114 ust. 2 p.t., poprzez brak uzyskania porozumienia z KRRiT co do zmiany rezerwacji częstotliwości strona uzasadniła w ten sposób, że jej zdaniem przedmiotem konsultacji z KRRiT był projekt innej decyzji. Decyzja zmieniająca dotyczy "mobilnych audiowizualnych usług medialnych", a przedmiotem uzgodnień z KRRiT był projekt decyzji dotyczącej "audiowizualnych usług medialnych" , co wynika z pisma Prezesa UKE do Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...], oraz postanowienia Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...] - w aktach; uchwały KRRiT nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Co do zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t. oraz art. 118c ust. 2 p.t., poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego, poprzedzającego wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości to zdaniem strony ze względu na kluczowe znaczenie konkursu Prezes UKE nie mógł w decyzji rezerwującej częstotliwość zawrzeć rozstrzygnięć sprzecznych z przeprowadzonym postępowaniem konkursowym. Z brzmienia dokumentacji konkursowej w sposób jednoznaczny wynikało, iż częstotliwości mają być wykorzystywane do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, a świadczy o tym sam tytuł ogłoszenia o konkursie z dnia [...] października 2008 r., Dla uczestników konkursu określenie jego zakresu jako ograniczonego do wykorzystania częstotliwości w technologii DVB-H było istotnym elementem mającym wpływ na składane przez nich oferty i inne działania podejmowane w związku z konkursem. Oznaczenie konkretnej technologii miało bowiem znaczący wpływ na ocenę przydatności a tym samym i wartości oferowanych częstotliwości. W ocenie strony skarżącej takie działanie organu jest sprzeczne z zasadą demokratycznego państwa prawa, określoną w art. 2 Konstytucji RP, na którą to zasadę - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego - składa się m.in. zasada zaufania obywatela do państwa, a także zasada pewności prawa. Prowadzi to ponadto to do rażącego naruszenia art. 8 k.p.a. Jednocześnie zmiana decyzji rezerwacyjnej skutkuje rozszerzeniem zakresu rezerwacji poza konkursem, co naraża Skarb Państwa na znaczną szkodę (szacunkowo - nawet kilkadziesiąt milionów złotych). Dla P. oczywistym jest bowiem, że jeżeli już na etapie konkursu wiadomo byłoby, że dotyczy on wszystkich znanych aktualnie i mogących powstać w przyszłości technologii i do tego bardziej atrakcyjnych niż DVB-H, to oferty przedstawione w konkursie byłyby znacznie wyższe. Uzasadniając zarzut uniemożliwienia stronie postępowania konkursowego – M. sp. z o.o. z siedzibą w W. czynnego udziału w niniejszym postępowaniu P. stwierdziła, że stanowi rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, wynikającej z art. 10 k.p.a., stanowi przesłankę wznowienia postępowania w trybie art. 145 § 1 pkt 4) k.p.a., bez względu na to, czy uchybienie to miało, czy też nie miało wpływu na wynik sprawy. W konsekwencji także dokonanie zmiany decyzji rezerwacyjnej bez zgody strony czyli bez zgody M. sp. z o.o. skutkuje naruszeniem art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. P. podtrzymała swój zarzut braku konsultacji z Prezesem UOKiK. Dopuszczenie wskutek zmiany decyzji rezerwacyjnej możliwości wykorzystywania zarezerwowanych częstotliwości także w innych technologiach w sposób istotny wpływa na ocenę konkurencyjności. Przy dopuszczeniu także innych technologii zupełnie inaczej kształtowana może być sytuacja rynkowa, w szczególności I. uzyska większy zakres monopolu niż pierwotnie przewidziany w decyzji rezerwacyjnej. Zdaniem strony wszystkie te okoliczności świadczą o niedopuszczalnym premiowaniu I., która nie wywiązała się z zobowiązań nałożonych w decyzji rezerwacyjnej. Zdaniem strony Prezes UKE nie wyjaśnił kompleksowo skutków wydania decyzji zmieniającej a w szczególności prawnych i technicznych możliwości wykorzystania zarezerwowanych częstotliwości do świadczenia usług w standardzie DVB-T. Prezes UKE nie uwzględnił również wniosków dowodowych P. w tym zakresie. Powyższe zaniechania Prezes UKE stanowią rażące naruszenie przepisów postępowania. Z drugiej strony do akt postępowania w sposób nieprzewidziany prawem zostały włączone wnioski i decyzji dotyczące neutralności technologicznej innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Prezes UKE pominął jednak fakt, iż wnioski te składane były po wielu latach korzystania z częstotliwości, co spowodowało konieczność zmiany technologii, a nie tak jak w niniejszym przypadku - po niecałym roku od wydania i pomimo nie spełnienia nałożonych zobowiązań. Dodatkowo doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa procesowego, tj., art. 7, art. 8, art. 10 § 1 w zw. z art. 31 § 3 k.p.a. poprzez wydanie decyzji zmieniającej przed upływem terminu wyznaczonego P. na przedstawienie stanowiska w sprawie i w konsekwencji uniemożliwienie czynnego udziału w postępowaniu. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Prezes UKE uznał argumenty P. za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 114 ust. 1 p.t. (brak porozumienia z KRRiT) organ przyznał, że różnica jaka pojawiła się w sentencji decyzji w stosunku do projektu decyzji polegała na dodaniu przed wyrazami "audiowizualnych usług medialnych" słowa "mobilnych nie ma wpływu na zakres uzgodnionych z KRRiT zmian, które polegały, zgodnie z postanowieniem KRRiT na:"usunięciu w punkcie I sentencji decyzji określenia technologii, która ma być wykorzystywana do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych"; oraz "podaniu do "Wykazu programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu wskazanych przez I. Sp. z o.o," stanowiącego Załącznik nr 4 do decyzji Prezesa [...] z dnia [...] czerwca 2009 r., jednego programu telewizyjnego oraz jednego programu radiofonicznego". Dodanie słowa "mobilnych" miało na celu doprecyzowanie sentencji decyzji poprzez wskazanie, że audiowizualne usługi medialne, w tym rozprowadzanie programów radiofonicznych lub telewizyjnych mogą być świadczone przez I. jedynie przy zachowaniu ich mobilnego charakteru. Odpowiadając na zarzut z art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t., art 118c ust. 2 p.t., oraz art. 8 k.p.a. poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego, poprzedzającego wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości organ podtrzymał swoje stanowisko, że w skutek zmiany decyzji rezerwacyjnej nie doszło do objęcia rezerwacją większego zakresu widma częstotliwości radiowych niż zakres wcześnie użytkowany przez I. Stanowisko to jest zgodne z orzecznictwem sądowym w szczególności z wyrokami Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 maja 2005 r., sygn. akt: OSK 1746/04; z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 163/09. Zdaniem Prezesa UKE w niniejszej sprawie nie znajduje zastosowania przepis art. 116 ust. 7 p.t., przewidujący zastosowanie procedury przetargowej lub konkursowej także do zmian rezerwacji częstotliwości. Przepis ten ma bowiem zastosowanie do przypadków, gdy zmiana rezerwacji częstotliwości polega na rozszerzeniu zakresu częstotliwości zarezerwowanych dla wnioskodawcy. Jest to zbieżne zarówno z nauką przedmiotu ("wszelkie zmiany rezerwacji podejmowane z urzędu przez Prezesa URTiP, zmiany ograniczające zakres rezerwacji oraz zmiany -warunków rezerwacji, które nie prowadzą do objęcia rezerwacją -większego zakresu widma częstotliwości radiowych nie wymagają stosowania postępowania przetargowego" w: St. Piątek, Komentarz do Prawa telekomunikacyjnego, Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2005, str. 667. Nb 15), jak i orzecznictwem sądów administracyjnych (np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 maja 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 2397/08; wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt. VI SA/Wa 2468/08; wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 163/09; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 106/10). Wynika z nich, że interpretacja art. 116 ust. 1 oraz ust. 7 p.t. prowadzi do wniosku, iż w przypadku zmiany rezerwacji częstotliwości przetarg należy przeprowadzić jedynie w przypadku, gdy zmiana rezerwacji miałaby prowadzić do poszerzenia zakresu częstotliwości objętych rezerwacją. Natomiast w przypadku, gdy zmiana rezerwacji częstotliwości nie prowadzi do objęcia nowych częstotliwości nie ma konieczności przeprowadzenia przetargu, a stroną postępowania jest jedynie wnioskujący o zmianę rezerwacji. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 116 ust. 1 p.t. organ zauważył, iż byłby on zasadny jedynie w przypadku zaistnienia stanu braku dostatecznych zasobów częstotliwości ("niedostatek zasobów częstotliwości"), nie ma natomiast zastosowania w przypadku, gdy częstotliwości są niedostępne, tak jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie tj. gdy częstotliwości stały się niedostępne z chwilą wydania rezerwacji. Natomiast art. 118c ust, 2 p.t. dotyczy on tylko i wyłącznie postępowania mającego na celu wydanie rezerwacji częstotliwości, które jest prowadzone po przeprowadzeniu konkursu. Wbrew zarzutom P., w ocenie Prezesa UKE, wydanie decyzji nie prowadzi do obejścia wyników konkursu z uwagi na fakt, że nie dotyczy żadnego z zobowiązań zaciągniętych przez I. w konkursie, ani też żadnego innego elementu, który wpływał na punktację przyznana przez Komisję konkursową w konkursie. Nieprawdziwym jest również twierdzenie P., że Prezes UKE zadecydował o technologiach, w jakich powinno się wykorzystywać przyznane częstotliwości. Po ponownym zbadaniu zarzutów P. Prezes UKE nie zgodził się z twierdzeniem, że wcześniejsze działania podejmowane przez organ o nadanie ich decyzjom neutralności technologicznej są trudne do przewidzenia i podważają zasadę zaufania do państwa, a także zasadę pewności prawa bowiem twierdzenia P. nie zostały poparte dowodami i opierają się jedynie na subiektywnych ocenach P. Przytaczając artykuły pojawiające się we prasie, że "Telewizja mobilna to przełom na rynku telefonii komórkowej i nie tylko. To po prostu wielki skok technologiczny, do którego przygotowujemy się od dawna." (Start komórkowej telewizji, Dziennik, 10 października 2008 r.) organ przypomniał, iż uzyskanie częstotliwości na usługi telewizji mobilnej miało prowadzić do dokonania przełomu na rynku telefonii komórkowej (i nie tylko), miało być wielkim skokiem technologicznym do którego szykowano się od dawna. Porównując zatem oferty złożone w konkursie przez M. i I. to M. zobowiązało się do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa ponad minimalną opłatę jednorazową (wynoszącą [...] zł) kwoty w wysokości [...] zł. Natomiast I. w swojej ofercie zobowiązało się do uiszczenia na rzecz Skarbu Państwa kwoty [...] zł ponad minimalną opłatę jednorazową. W ocenie organu nie ma podstaw twierdzenie strony skarżącej, iż w wypadku nieokreślenia technologii w konkursie M., lub jakikolwiek inny potencjalny uczestnik konkursu, zaoferowałby kwotę ponad 16 razy większą od kwoty zaoferowanej w konkursie przez I. Prezes UKE zakwestionował też argumenty strony dotyczące możliwej w przyszłości sytuacji wykorzystania przez I. częstotliwości "we wszystkich, być może bardziej interesujących pod względem biznesowym technologiach niż DVB-H". Wyjaśnił, że zgodnie z zapisami decyzji I. nie może wykorzystywać wszystkich technologii, a jedynie technologie przeznaczone do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych w paśmie 470-790 MHz, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej. Oznacza to, że Prezes UKE, wyrażając zgodę na zapisy umożliwiające stosowanie zasady neutralności technologicznej, nie wyraził jednocześnie zgody na odstąpienia od podstawowych założeń konkursu odnośnie świadczenia usług za pomocą wskazanych częstotliwości, które to założenia przewidywały że podmiot wyłoniony będzie mógł wyłącznie rozprowadzać programy radiofoniczne lub telewizyjne, beż możliwości ich rozpowszechniania. Stosownie do art. 4 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (tj. Dz, U. z 2004 r. Nr 253, ppz. 2531 z późn. zm.) rozprowadzaniem jest przejmowanie w całości i bez zmian programu nadawcy krajowego lub zagranicznego, z wyjątkiem programu rozpowszechnianego w sieci kablowej i równoczesne jego rozpowszechnianie natomiast przez rozpowszechnianie rozumie się bezprzewodową emisję programu do równoczesnego, powszechnego odbioru (system powszechnego odbioru) oraz wprowadzanie programu do sieci kablowej (system zbiorowego odbioru). Zarzut uniemożliwienia stronie postępowania (M.) czynnego udziału w postępowaniu oraz zarzut naruszenia art. 155 k.p.a, w zw. z art. 118c ust. 3 p.t., poprzez nieuzyskanie zgody strony postępowania na zmianę decyzji o rezerwacje częstotliwości ponownie został uznany przez organ za bezzasadny. Prezes UKE powtórzył swoje stanowisko zawarte w decyzji wcześniejszej. Prezes UKE stwierdził, że umożliwienie M. udziału w postępowaniu administracyjnym wszczętym na wniosek I. z dnia [...] czerwca 2010 r. uzależnione było od stwierdzenia, czy istnieje norma prawna, która stanowi podstawę ustalenia uprawnienia lub obowiązku M. i która jest ściśle związana z przedmiotowym postępowaniem. Ze względu na fakt, iż postępowanie prowadzone na wniosek I. dotyczy zmiany decyzji ostatecznej jedynie w zakresie, w którym I. nabyła prawo, wydanie decyzji w przedmiocie zmiany tej decyzji nie wpłynie bezpośrednio na sferę prawną M. Organ zacytował poglądy doktryny, że nie każda zmiana rezerwacji częstotliwości powoduje konieczność zastosowania procedury przetargowej. S. Piątek w komentarzu do PT (C.H. Beck 2005 str. 667, wyrok WSA w Warszawie ż dnia 15 listopada 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 950/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2010r., sygn. akt II GSK163/09). Za bezzasadny organ uznał także zarzut naruszenia art. 118a ust. 4 p.t. w zw. z art. 118c ust. 2 i art. 116 ust.1 pkt 1 p.t., poprzez nie uwzględnienie w decyzji zmieniającej, a w konsekwencji w decyzji o rezerwację częstotliwości, wyników konkursu w zakresie uzyskanej opinii Prezesa UOKiK. Podtrzymał w tym zakresie swoje stanowisko w sprawie, co dotyczy także pozostałych zarzutów skarżącej. Te argumenty organu zostały opisane w pkt od 6 do pkt 15 uzasadnienia decyzji. Odpowiadając na zastrzeżenia P. Prezes UKE zaznaczył, że nadanie neutralności technologicznej nie obliguje organu do wyjaśniania prawnych i technicznych możliwości wykorzystania wszystkich częstotliwości. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 31 § 3 k.p.a. oraz w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. organ wskazał, ze przebieg postępowania tych zarzutów nie potwierdził. W szczególności P. w ciągu całego postępowania trwającego ponad 7 miesięcy (licząc od daty złożenia przez P. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. od [...] lipca 2010 r.,) miała zagwarantowany czynny udział w postępowaniu. Do dnia wydania niniejszej decyzji P. złożyła szesnaście pism w sprawie, jej pełnomocnicy brali udział w rozprawie administracyjnej oraz mieli zapewniony dostęp do akt sprawy. I. brała czynny udział w konsultacjach, których rezultat przedstawiono w wynikach postępowania konsultacyjnego, fragment wyników postępowania konsultacyjnego, na który powołano się w uzasadnieniu decyzji został włączony do akt postępowania jako załącznik nr 10 do pisma stanowiska I., w treści zarzutów przedstawionych w stanowisku P. powoływała się na dokumentację konkursową. W opinii Prezesa UKE także zarzut nienależytej oceny przepisów, które mogą zostać naruszone w wyniku dokonania takiej zmiany na podstawie art. 155 k.p.a., tj. art. 116 ust. 7 p.t. poprzez nieuwzględnienie w uzasadnieniu decyzji faktu, że powoływany wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt: II GSK 163/09) dotyczy rezerwacji częstotliwości, która została wydana bez przeprowadzenia przetargu nie zasługiwał na uwzględnienie. Odpowiadając na zarzut skarżącej, iż wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2010 r. (sygn. akt: II GSK 163/09) dotyczy rezerwacji częstotliwości, która została wydana bez przeprowadzenia przetargu organ przypomniał, że po wejściu w życie ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2000 r. Nr 73, póz. 852) zgodnie z art. 142 ust.1 pkt 1 lit. a wydane na podstawie ustawy o łączności koncesje na świadczenie usług telekomunikacyjnych wraz z zezwoleniem na zakładanie i używanie sieci, stały się z mocy prawa zezwoleniami w rozumieniu tej ustawy. Zaś stosownie do art. 142 ust. 2 ww. ustawy przydziały częstotliwości zawarte w koncesjach i zezwoleniach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 lit. a stały się z mocy prawa rezerwacjami częstotliwości. Z dniem 3 września 2004 r. ustawa z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne utraciła moc w związku z wejściem w życie p.t. Zgodnie z art. 227 ust. 1 p.t. rezerwacje częstotliwości oraz przydziały numeracji, w tym zawarte w zezwoleniach telekomunikacyjnych, dokonane przed dniem wejścia w życie ustawy, stały się odpowiednio rezerwacjami częstotliwości albo przydziałami numeracji w rozumieniu tej ustawy. Zgodnie z przepisem art. 116 ust. 7 p.t. przepisy art. 116 ust. 1 -6 stosuje się odpowiednio do zmian rezerwacji częstotliwości. Przepis ten dotyczy zarówno zmiany rezerwacji częstotliwości wydanej po przeprowadzonym przetargu lub konkursu, jak i zmiany rezerwacji częstotliwości udzielonej bez przeprowadzonego przetargu lub konkursu. W związku z powyższym wykorzystanie przez Prezesa UKE orzeczeń w sprawach zmian rezerwacji wydanych bez przeprowadzenia przetargu lub konkursu przy podejmowaniu rozstrzygnięcia w sprawie zmiany rezerwacji udzielonej po przeprowadzeniu konkursu było uzasadnione. W ocenie Prezesa UKE nieuzasadniony jest również sformułowany przez Prezesa P. zarzut obejścia wymagań dotyczących stosowania tzw. procedur konkurencyjnych lub porównawczych w zakresie gospodarowania ograniczonymi zasobami częstotliwości, wynikających z art. 5 ust 4 i art. 7 Dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UEL.02.1 08.21, z późn, zm.). Zgodnie z treścią motywu 5 dyrektywy o zezwoleniach znajduje ona zastosowanie "w odniesieniu do przyznawania prawa do użytkowania częstotliwości radiowych". Co do zarzutu błędnej oceny przepisów, które mogą zostać naruszone w wyniku dokonania j zmiany na podstawie art. 155 k.p.a., Prezes UKE ponownie stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie brak jest obecnie dostępnych częstotliwości. W tym zakresie organ przywołał wyrok WSA w Warszawie w Warszawie z dnia 8 października 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 2648/08, którym sąd stwierdził, że "skoro częstotliwości (.. ) są przyznane na mocy obowiązującej decyzji spółce (...), to dopóki ta ostateczna decyzja pozostaje w obrocie, to częstotliwości nią zarezerwowane nie mogą zostać uznane za dostępne" (...), w rozumieniu przepisu art. 114 ust. 3 pkt 1 ustawy — Prawo telekomunikacyjne." Odnosząc się do argumentu P., w którym stwierdza, że brak jest przepisów Dyrektyw pozwalających na nadanie rezerwacji neutralności technologicznej i w związku z czym decyzja ma całkowicie uznaniowy charakter Prezes UKE wyjaśnił, że zmiana rezerwacji w sposób określony w decyzji stanowi realizację przez Rzeczpospolitą Polską wytycznych określonych w prawie Unii Europejskiej. Dlatego też oprócz przepisów Prawa telekomunikacyjnego także przepisy dyrektywy ramowej i dyrektywy AMSD pozwalają na nadanie rezerwacji neutralności technologicznej, w związku z czym nieuzasadnione jest porównanie decyzji UKE wydanych na rzecz A. i B. P. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, zarzucając naruszenie następujących przepisów: - art. 114 ust. 2 p.t., poprzez brak uzyskania porozumienia z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji co do zmiany rezerwacji częstotliwości; -art. 155 k.p.a. przez dokonanie zmiany decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. pomimo, iż tej zmianie sprzeciwia się interes społeczny; - przepisów prawa procesowego w szczególności art. 7, art. 8, art. 9 art. 10 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego; - art. 7, art. 8, art. 10 § 1 oraz art. 31 § 3 k.p.a. przez prowadzenie wydanie decyzji przed upływem terminu wyznaczonego P. na przedstawienie stanowiska w sprawie i w konsekwencji uniemożliwienie czynnego udziału w postępowaniu - narażenia Skarbu Państwa na znaczną szkodę - art.116 ust. 1 pkt 1 p.t. oraz art. 118c ust. 1 p.t. , art. 2 Konstytucji RP, art. 1 ust. 2 pkt 5 p.t. oraz art. 8 k.p.a. przez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego; - błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia oraz obrazę art. 78 k.p.a. w związku z wydaniem w dniu [...] lipca 2010 r. postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, skutkiem dokonano błędnych ustaleń faktycznych w sprawie a także wadliwe oparcie się na włączonych do akt postępowania wnioskach innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dotyczących nadania neutralności technologicznej; - art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. poprzez dokonanie zmiany decyzji rezerwacyjnej bez zgody strony, tj. O. Sp. z o.o. (dawniej M. sp. z o.o.) - art. 118a ust. 4 p.t. w zw. z art. 118c ust. 2 i art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t. poprzez brak przeprowadzenia konsultacji z Prezesem UOKiK; - art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także art. 7 k.p.a. - poprzez nierówne traktowanie stron postępowania, przejawiające się w przyznaniu możliwości uzyskiwania przez pełnomocnika I. odpisów dokumentów składanych do akt postępowania w wersji elektronicznej oraz odmową dostarczania takich odpisów pełnomocnikom P.; - art. 116 ust. 7 p.t. - poprzez jego niezastosowanie a tym samym ominięcie wymogów odpowiedniego zastosowania procedury konkursowej. Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych z zakresu medioznawstwa i radiofonii, ekonomii oraz telekomunikacji. W uzasadnieniu skargi skarżąca powołała się na swoje argumenty przedstawione w postępowaniu administracyjnym w szczególności zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia [...] grudnia 2010 r. oraz w piśmie z dnia [...] lutego 2011 r. Zdaniem strony skarżącej decyzja pierwsza nie została wydana w porozumieniu z KRRiT. Przedmiotem konsultacji z KRRiT był bowiem projekt innej decyzji. Decyzja dotyczy "mobilnych audiowizualnych usług medialnych", a przedmiotem uzgodnień z KRRiT był projekt decyzji dotyczącej "audiowizualnych usług medialnych" (zob. pismo Prezesa UKE do Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...], oraz postanowienie Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] czerwca 2010 r., znak: [...] - w aktach; uchwała KRRiT nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.). Wydanie decyzji pierwszej stanowi naruszenie art. 114 ust. 2 p.t., bowiem stosownie do tego przepisu, zmiana decyzji o rezerwację częstotliwości na cele rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych dokonywana jest w porozumieniu KRRiT. W ocenie P. w niniejszej sprawie zmianie decyzji przyznającej rezerwację zgodnie z wnioskiem I. sprzeciwia się interes społeczny, gdyż dokonanie wnioskowanej zmiany doprowadziłoby do szeregu niekorzystnych zjawisk w szczególności: ograniczeniu operatorów multipleksów naziemnych na rynku świadczenia usług emisji radiowych i telewizyjnych, spadku wartości częstotliwości, którą Prezes UKE zamierza udostępnić w postępowaniu konkursowym na rzecz nadawców zamierzających rozpowszechniać programy telewizyjne w formacie DVB-T, a także budzi uzasadnione obawy związane z zakłóceniami w przypadku wykorzystania przez I. częstotliwości na inne rozwiązania niż rodzina technologii DVB-T. Na uzasadnienie tych zarzutów P. podniosła, że skutkiem dokonanej zmiany będzie znaczący wzrost wartości zarezerwowanej częstotliwości oraz umożliwienie podejmowania różnorodnych przedsięwzięć gospodarczych, polepszenie kondycji finansowej przedsiębiorstwa, ale ten interes nie może przeważać nad interesem społecznym. Zdaniem strony skarżącej ewentualna zmiana technologii telewizji mobilnej z DVB-H (czy też generalnie rozwiązań z rodziny DVB) na inne "nie DVB" może budzić obawy związane z zakłóceniami. Wykorzystanie innych systemów, o innej charakterystyce sygnału, może spowodować problemy z odbiornikami TV (telewizorami) znajdującymi się w pobliżu nadajników I. Nie zostały one zaprojektowane do pracy w takich warunkach, więc bez przeprowadzenia analiz, testów czy symulacji trudno jest określić jak zachowają się one w okolicach nadajników takiej telewizji mobilnej. Już sama obecność nadajników DVB-H na innych obiektach niż nadajniki DVB-T może powodować konieczność zastosowania filtrów pasmowych obniżających poziom sygnału u widzów znajdujących się w niewielkich odległościach od nadajników (np. stacji bazowych doposażonych w nadajnik) DVB-H. Decyzja wydana przez Prezesa UKE rozważa jedynie kwestię możliwości zmiany standardu DVB-H na DVB-T nie rozważa w żaden sposób czy nie dojdzie do zakłóceń, jeżeli I. zastosuje rozwiązanie technologiczne spoza rodziny technologii DVB. Świadczy to o wadliwości wydanych decyzji oraz potencjalnej możliwości wywołania zakłóceń, w szczególności w sytuacji zastosowania przez I. innego systemu, spoza rodziny DVB (np. MediaFLO). W opinii Izby kolejną kwestią, której organ nie rozważył jest możliwość powstania "efektu ubocznego" w prowadzonej działalności przez I. polegającego na możliwości odbioru przez użytkowników końcowych posiadających stacjonarne odbiorniki telewizyjne sygnału nadawanego przez I. z założenia przeznaczonego jedynie dla użytkowników końcowych wyposażonych w mobilne odbiorniki do odbioru telewizji mobilnej. Formalnie zmieniona decyzja rezerwacyjna określa przeznaczenie częstotliwości do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w rzeczywistości bez podania precyzyjnego zakresu technologii przeznaczonej dla takiego nadawania - dopuszcza prowadzenie emisji stwarzających możliwość odbioru mobilnego oraz stacjonarnego (w zwykłych odbiornikach TV). Stworzenie rzeczywistej możliwości świadczenia usługi w sposób stacjonarny jest nie tylko rozszerzeniem uprawnień wynikających z decyzji, ale powoduje de facto zmianę tożsamości decyzji. Zmiana decyzji rezerwacyjnej w tym zakresie na podstawie art. 155 k.p.a. jest niedopuszczalna, gdy wnioskodawca zamierza prowadzić swoją działalność w sposób, który umożliwia odbiór sygnału w sposób również stacjonarny i wykracza faktycznie poza pierwotne uprawnienie. Naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, art. 8, art. 10 § 1 w zw. z art. 31 § 3 k.p.a miało istotny wpływ na wynik sprawy bowiem P. przed wydaniem decyzji pierwszej mogła domagać się złożenia stanowiska końcowego. P. stoi na stanowisku, że pozbawienie strony prawa do wypowiedzenia się, co do zebranego materiału dowodowego, możliwości zgłoszenia dowodów na jego poparcie przed wydaniem decyzji stanowi istotne naruszenie przepisów postępowania. Niezmienne pozostało stanowisko P. co do narażania Skarbu Państwa na znaczną szkodę gdyż; 1) dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości powoduje ograniczenie nadawców oraz operatorów uprawnionych do świadczenia usług emisji stacjonarnych radiowych i telewizyjnych (gdyż tworzy faktyczną możliwość odbioru emitowanych I. sygnałów w "stacjonarnych" odbiornikach TV), co może stanowić o spadku wartości częstotliwości przeznaczonych do świadczenia usług emisji radiowych telewizyjnych na rynku emisji naziemnych, 2) zmiana decyzji rezerwacyjnej skutkuje rozszerzeniem zakresu rezerwacji poza konkursem, czym naraża Skarb Państwa na znaczną szkodę - szacunkowo, nie mniej niż kilkadziesiąt milionów złotych. W konsekwencji przyznanie szerszego wachlarza możliwych do wykorzystania technologii do świadczenia audiowizualnych usług medialnych byłoby bardziej atrakcyjne dla uczestników postępowania konkursowego. Omawiając zarzut naruszenia art. 116 ust. 1 pkt 1 p.t. oraz art. 118c ust. 2 p.t., art. 2 Konstytucji RP, art. 1 ust. 2 pkt. 5 oraz art. 8 k.p.a. poprzez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego, poprzedzającego wydanie decyzji o rezerwacji częstotliwości P. podtrzymała stanowisko przedstawione w postępowaniu. Strona dodatkowo stwierdziła, że stosownie do poglądów doktryny zasada neutralności technologicznej nie stoi w sprzeczności w wyodrębnieniu danej usługi z punktu widzenia technologicznego. Prof. dr hab. M. Rogalski w Komentarzu Prawo telekomunikacyjne Warszawa 2010 str. 30 (podzielając pogląd prof. Dr. hab. S. Piątka) stwierdza, iż "Zasada neutralności technologicznej nie stoi jednak na przeszkodzie wyodrębnieniu poszczególnych rynków sieci i usług według kryterium technologicznego, jeżeli przesądza o ono o odmienności poszczególnych rynków". Zmiany dokonane przez Prezesa UKE stanowią obejście wymagań dotyczących stosowania tzw. procedur konkurencyjnych lub porównawczych w zakresie gospodarowania ograniczonymi zasobami częstotliwości, wynikających z art. 5 ust. 4 i art. 7 dyrektywy 2002/20/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej, która została implementowana w art. 116 P.t. Natomiast zasadniczym elementem zarzutu błędu w ustaleniach przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia była kwestia ograniczenia stronie inicjatywy dowodowej oraz to, że bezzasadnie oddalono wnioski dowodowe zgłaszane przez nią oraz bezpodstawnie włączono do akt postępowania wnioski i decyzje dotyczące nadania neutralności technologicznej wcześniej wydane przez Prezesa UKE. P. wskazuje, że wydane przeszło 10 lat temu decyzje rezerwacyjne, którym Prezes UKE nadał neutralność technologiczną, a wymienione na 43 stronie decyzji wydane zostały przed wejściem w życie Dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) - (Dziennik Urzędowy L 108 , 24/04/2002 P. 0033 - 0050) bądź Prawa telekomunikacyjnego. W momencie wydania tych decyzji nie istniał wymóg zagwarantowania przez Prezesa UKE konstruowania unormowań prawnych neutralnych pod względem technologicznym. W ocenie P. brak zgody strony – M. Sp. z o.o. skutkuje naruszeniem art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. i rażąco narusza prawo (wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt: II OSK 367/07, podobne stanowisko zawarte jest też np. w wyroku NSA z dnia 4 lutego 1999 r., sygn. akt: IV SA 1089/96).Dopuszczenie wskutek zmiany decyzji rezerwacyjnej możliwości wykorzystywania zarezerwowanych częstotliwości także w innych technologiach w sposób istotny wpływa na ocenę konkurencyjności. Nierównego traktowania stron postępowania skarżąca upatruje w tym, że w przeciwieństwie do I. P. spotkała się z odmową dostarczenia odpisów dokumentów składanych do akt postępowania bowiem organ odmówił pełnomocnikom P. możliwości przekazywania skanów pism procesowych składanych do akt. Zdaniem strony Prezes UKE w uzasadnieniu skarżonej decyzji zmieniającej rezerwację częstotliwości przyznając częstotliwości na usługi, dla których niedostatek częstotliwości jest na niskim poziomie, a następnie zmieniając sposób wykorzystania częstotliwości na taki, który wywołuje znacznie większe zainteresowanie przedsiębiorców, gdzie poziom niedostatku częstotliwości jest znacznie większy, co narusza dyspozycję art. 116 ust. 7 p.t. Pomija bowiem poziom niedostatku częstotliwości dla tych dwóch zastosowań, który jest w świetle art. 116 ust. 1 p.t. kluczową przesłanką wyboru trybu rozdysponowania częstotliwości. Zawarty kilkakrotnie w uzasadnieniu decyzji cytat z komentarza prof. S. Piątka poświeconego tej kwestii został przez Prezesa UKE zniekształcony dla poparcia jego zasadniczej tezy o dopuszczalności pominięcia art. 116 ust. 7 p.t. Odwołanie się przez organ do decyzji zmieniających rezerwacje dla A S.A., B. Sp. z o.o. oraz C. Sp. dowodzi, że Prezes UKE obchodzi wymagania dotyczące gospodarowania częstotliwościami deficytowymi. Obejście następuje z naruszeniem art. 116 ust. 7 p.t., który jest przepisem sprzeciwiającym się dokonaniu zmiany na podstawie art. 155 k.p.a. w odniesieniu do decyzji rezerwacyjnej udzielonej po przeprowadzeniu konkursu, która nie została wykonana przez uprawnionego. Prezes UKE powinien odmówić dokonania zmiany rezerwacji na podstawie art. 155 k.p.a., ponieważ sprzeciwiał się temu art. 116 ust. 7 p.t. Jednocześnie obejście przez Prezesa UKE wymagań związanych z respektowaniem wyników konkursu jest naruszeniem całego ciągu działań ustawowych związanych z przeznaczeniem częstotliwości do świadczenia usług w standardzie DVB-H. Zdaniem skarżącej bezprawność decyzji zmieniającej rezerwację częstotliwości dla I. sp. z o.o. wynika jednoznacznie z treści działań poprzedzających wydanie decyzji zmieniającej. Składały się na nie działania Prezesa UKE polegające w szczególności na: a) udzielaniu przez Prezesa UKE zainteresowanym podmiotom informacji o możliwości wykorzystania częstotliwości na cele DVB-H (art. 112 ust. 6 p.t.), przy czym nie ma żadnych informacji udzielanych indywidualnie lub wypowiedzi publicznych Prezesa UKE poprzedzających konkurs, które wskazywałyby na możliwość stosowania technologii DVB-T przy wykorzystaniu częstotliwości objętych konkursem; b) zmianie planu zagospodarowania częstotliwości dla zakresu 470 - 862 MHz zarządzeniem Prezesa UKE nr 62 z dnia 12 września 2008 r. (Dz. Urz. UKE Nr 29, póz. 160) poprzez dodanie normy zharmonizowanej dla terminali przenośnych DVB-H oraz definicji DVB-H jako systemu telewizji cyfrowej przeznaczonego do transmisji przekazów multimedialnych do terminali przenośnych (art. 112 ust. 1 p.t.); c) przeprowadzeniu w okresie [...] sierpień - [...] wrzesień 2008 r. postępowania konsultacyjnego dotyczącego konkursu na rezerwację częstotliwości z zakresu 470 - 790 MHz przeznaczonych do rozprowadzania programów radiowych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w standardzie DVB-H; d) uzgodnieniu z Krajową Radą Radiofonii i Telewizji warunków konkursu uwzględniających standard DVB-H (art. 118 ust. 5 p.t.); e) ogłoszeniu dokumentacji konkursu, w którym podstawowy warunek wykorzystania częstotliwości odwołuje się do standardu DVB-H (art. 118 ust. 3 p.t.) oraz przeprowadzeniu konkursu i wyłonieniu podmiotu osiągającego najwyższą punktację w zakresie przygotowania do świadczenia usług w standardzie DVB-H (art. 118b p.t.); f) wykorzystaniu przy rozstrzyganiu konkursu oceny warunków zachowania konkurencji dokonanej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rynku świadczenia usług w standardzie DVB-H (art. 118a ust. 4 p.t.); g) wydaniu rezerwacji częstotliwości na świadczenie usług w technologii DVB-H (art. 115 p.t.). Po wykonaniu wszystkich powyższych czynności z uwzględnieniem standardu DVB-H, uwzględniając wniosek złożony niecały rok po wydaniu rezerwacji częstotliwości na świadczenie usług w technologii DVB-H, Prezes UKE zmienił ten warunek dopuszczając inne technologie, w szczególności technologię DVB-T. Decyzja zmieniająca rezerwację częstotliwości udzieloną po przeprowadzeniu konkursu rażąco narusza podstawową zasadę przepisów p.t., że wszystkie czynności prowadzące do rozdysponowania częstotliwości są dokonywane z uwzględnieniem niedostatku częstotliwości ocenianego pod kątem określonego sposobu ich wykorzystania. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do wywodów skargi wskazał, że nie można z góry zakładać, że dany podmiot będzie wykorzystywał częstotliwości w sposób niezgodny z rezerwacją, w przypadku gdy posiada takie możliwości techniczne, ale ograniczają go zapisy zawarte w rezerwacji częstotliwości. Zdaniem Prezesa UKE nieuzasadnione są obawy P. odnośnie przyszłego naruszania zapisów rezerwacji przez I. W przypadku stwierdzenia naruszeń zapisów rezerwacji przez I. Prezes UKE podejmie odpowiednie, przewidziane prawem działania. W ocenie organu zapisy decyzji w sposób precyzyjny wskazują, że częstotliwości objęte rezerwacją przeznaczone są do hurtowego świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych. Oznacza to, że usługi świadczone mają być przeznaczone do odbioru mobilnego na odpowiednich urządzeniach. Z zapisów decyzji nie wynika, że usługa telewizji mobilnej, ma być podobnie jak naziemna telewizja cyfrowa, świadczona free-to-air. Z doświadczeń związanych z działalnością platform satelitarnych (X., Y., Z.) wynika, że będzie ona kodowana i przeznaczona jedynie dla abonentów z posiadających odpowiednie urządzenie mobilne do odbioru sygnału. Sposób zawarcia umów pomiędzy odbiorcami końcowymi a operatorem świadczącym usługi telewizji mobilnej detalicznie będą określały odpowiednie umowy. Zdaniem Prezesa UKE nieuzasadnione są obawy P. odnośnie przyszłego naruszania zapisów rezerwacji przez I. Wbrew twierdzeniom skarżącej zawarte w rezerwacji zapisy dotyczące świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w sposób jednoznaczny wskazują, że usługa telewizji mobilnej nie może stanowić substytutu dla naziemnej telewizji cyfrowej. Odnosząc się natomiast do obaw P. związanych z możliwością powstawania zakłóceń organ wyjaśnia, że zgodnie z zapisem rezerwacji, a także przepisów Prawa telekomunikacyjnego używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych. Mimo nadania rezerwacji neutralności technologicznej Prezes UKE wydając pozwolenie radiowe, dla konkretnego typu urządzeń pracującego w określonej technologii, będzie określał między innymi technologię. Wydając pozwolenie radiowe na określoną technologię Prezes UKE musi wziąć pod uwagę art. 123 ust. 7 pkt 3 p.t., mówiący że w okresie ważności rezerwacji częstotliwości można odmówić wydania pozwolenia radiowego na używanie urządzenia radiowego wykorzystujące częstotliwości objęte rezerwacją z tytułu wystąpienia okoliczności powodującej zakłócenia pracy urządzeń i sieci telekomunikacyjnych. W konsekwencji nie będzie możliwe wydanie pozwolenia radiowego na rzecz I. na używanie urządzenia radiowego powodującego zakłócenia pracy innych chronionych urządzeń. Ponadto w celu uniknięcia takich zakłóceń Prezes UKE: wydając pozwolenie radiowe może określić w jego treści maskę emisji podsieci (maska BEM), która wyeliminuje możliwe zakłócenia. Uczestnik postępowania I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. wniosła o oddalenie skargi i przyłączyła się do stanowiska organu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 Ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej jako p.p.s.a.). Badając skargę według powyższych kryteriów, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżone decyzje nie naruszają bowiem prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Z akt sprawy wynika, że prawomocną decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. Prezes UKE, po rozpatrzeniu wniosków złożonych przez I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. oraz M. sp. z o.o. z siedzibą w W. o dokonanie rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjne dokonał na rzecz I. sp. z o.o. z siedzibą w Z. rezerwacji częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz, przeznaczonych do świadczenia audiowizualnych usług medialnych, w tym rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych na obszarze całego kraju, w technologii DVB-H, w radiokomunikacyjnej służbie radiodyfuzyjnej. Stosownie do treści art. 116 ust. 1. p.t. w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości podmiot, dla którego zostanie dokonana rezerwacja częstotliwości, jest wyłaniany w drodze: 1) konkursu - w przypadku rezerwacji częstotliwości na cele rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych; 2) przetargu - w pozostałych przypadkach. W myśl art. 116 ust. 7 p.t. przepisy ust. 1-6 stosuje się odpowiednio do zmian rezerwacji częstotliwości. W rozpoznawanej sprawie istotą sporu pomiędzy stronami stała się kwestia dopuszczalności zmiany przez Prezesa UKE powyższej decyzji rezerwacyjnej. Wprowadzona przez organ zmiana decyzji z dnia [...] czerwca 2009 r. dotyczyła wprowadzenia w miejsce technologii DVB-H tzw. neutralności technologicznej oraz dodania dwóch programów w sygnale multipleksu, a mianowicie: Radia M. i Telewizji T. Zdaniem Prezesa UKE dokonana w trybie art. 155 k.p.a. zmiana nie wymagała przeprowadzenia konkursu bowiem nie doszło do objęcia rezerwacją większego zakresu widma częstotliwości radiowych niż zakres wcześniej używany przez I. Z kolei skarżąca Izba podnosiła, że organ rozszerzył rezerwację a taka zmiana nie jest możliwa bez przeprowadzenia konkursu, zaś w postępowaniu administracyjnym powinna brać udział także M. sp. z o.o. Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia przesłanek z art. 116 ust.1 pkt 1 i art. 116 ust. 7 p.t. oraz biorąc pod uwagę zarzuty skargi Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa. Oddalając zarzuty skargi w przedmiocie dopuszczalności zmiany decyzji Sąd miał na uwadze dotychczasowe orzecznictwo sądowe wiążące się z tą kwestią, w szczególności; wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2010 r. , sygn. akt II GSK 163/09, wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 106/10 oraz wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 608/10. W sprawie o sygn. akt II GSK163/09 odnosząc się do kwestii obowiązku przeprowadzenia przez organ przetargu przed wydaniem decyzji zmieniającej, Naczelny Sąd Administracyjny podzielił pogląd, jaki w tej materii wyraził Sąd pierwszej instancji, który wskazał, iż art. 114 ust. 3 pkt 1 i art. 116 ust. 1 Pt wskazują na podstawowy warunek rezerwacji częstotliwości – ich dostępność. Dopiero w przypadku braku dostatecznych zasobów częstotliwości, przeprowadzany jest przetarg w celu wyłonienia podmiotu, na którego rzecz zostanie dokonana rezerwacja. ( ......) Zaproponowana w skargach kasacyjnych wykładnia art. 116 ust. 7 Pt, zmierzająca do rozszerzenia zastosowania przepisów dotyczących przeprowadzania przetargu dla zmian rezerwacji częstotliwości, rozumianych także jako zmiany warunków wykorzystywania częstotliwości zarezerwowanych, powodowałaby sytuację, w której każdy operator, na którego rzecz zarezerwowany jest określony zasób częstotliwości, chcąc wystąpić o zmianę jego wykorzystywania (np. ze względu na postęp technologiczny), ryzykowałby w istocie utratę zarezerwowanego zasobu, gdyż jego wniosek o zmianę sposobu wykorzystywania częstotliwości otwierałby drogę innym operatorom do wystąpienia ze swoimi wnioskami w tym zakresie, a co więcej, niejako po wtóre występowałby o rezerwację częstotliwości, które na jego rzecz zostały już zarezerwowane. Niewątpliwie w rozpoznawanej sprawie nie doszło do rozszerzenia częstotliwości objętych decyzją rezerwacyjną natomiast miała miejsce zmiana wykorzystania częstotliwości zarezerwowanej przez zastąpienie technologii DVB-H neutralnością technologiczną. W wyroku z dnia 20 stycznia 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "zgodnie z art. 116 ust. 7 p.t. przepisy o przetargu do zmian rezerwacji częstotliwości należy stosować odpowiednio. Ponadto ustawodawca odnosi się do zmian rezerwacji częstotliwości, a nie jej warunków. W art. 115 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego ustawodawca określa obligatoryjne elementy w rezerwacji częstotliwości. Tylko niektóre z nich odnoszą się do określonej w art. 114 ust. 1 istoty rezerwacji częstotliwości, która sprowadza się do określenia częstotliwości lub zasobów orbitalnych. Wobec tego do szeregu zmian, w zakresie uregulowanym w art. 115 ust. 1, art. 116 ust. 7 ustawy nie ma zastosowania. Zmiana rodzaju służby telekomunikacyjnej, wymienionej w art. 115 ust. 1 pkt 4, podobnie jak inne warunki dotyczące sposobu wykorzystania częstotliwości, nie skutkujące zmianami widma częstotliwości, nie powoduje zmian w zakresie określenia częstotliwości lub zasobów orbitalnych. Przeprowadzenie przetargu konieczne jest zatem tylko wówczas, gdy zmiana decyzji rezerwacyjnej polega na rozszerzeniu częstotliwości objętych decyzją, przy spełnieniu warunku niedostatku zasobów częstotliwości. Natomiast wszelkie zmiany rezerwacji podejmowane z urzędu przez Prezesa URTiPT, zmiany ograniczające zakres rezerwacji oraz zmiany warunków rezerwacji nieprowadzące do objęcia rezerwacją większego zakresu widma częstotliwości, nie wymagają przeprowadzenia przetargu. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, ponieważ wniosek spółki S. S.A. nie dotyczył objęcia zwiększonego zakresu widma ani poszerzenia zakresu częstotliwości, a jedynie rozszerzenia sposobu korzystania z uprzednio zarezerwowanych częstotliwości o nowy rodzaj służby. Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni przepisu art. 116 ust. 7 Prawa telekomunikacyjnego, a tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia niewłaściwego zastosowania art. 116 ust.1-6 tej ustawy." Stosownie do art. 114 ust. 3 pkt 1) p.t. rezerwacji częstotliwości dokonuje się dla podmiotu, który spełnia wymagania określone ustawą oraz jeżeli częstotliwości objęte wnioskiem są dostępne. Idąc tym tokiem rozumowania i odnosząc go do realiów rozpoznawanej sprawy Sąd uznał, iż dokonana zmiana polegająca na wprowadzeniu neutralności technologicznej w miejsce technologii DVB-H jest dopuszczalna i nie narusza prawa. W konsekwencji złożenie przez I. w dniu [...] czerwca 2010 r. wniosku o zmianę decyzji rezerwacyjnej nie spowodowało konieczności wszczęcia nowego postępowania o rezerwację tych częstotliwości, jak również nie uczyniło dostępnymi zarezerwowanych wcześniej na rzecz Spółki częstotliwości obejmującej kanały o szerokości 8 MHz, z zakresu 470 - 790 MHz. (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2011 r. sygn. akt II GSK 608/10). W związku z tym przeprowadzenie konkursu w sprawie zmiany decyzji rezerwacyjnej nie było konieczne. W ocenie Sądu zarzut skarżącej polegający na zakwestionowaniu możliwości zmiany decyzji rezerwacyjnej w zakresie technologii wykorzystywanej do świadczenia audiowizualnych usług medialnych miał charakter kluczowy w związku z tym pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów p.t. oraz k.p.a. pełnią w stosunku do tej kwestii rolę pochodną. Z tych względów, w ocenie Sądu, nie okazały się zasadne podnoszone w skardze zarzuty naruszenia m.in. art. 118c ust. 1 p.t. , art. 2 Konstytucji RP, art. 1 ust. 2 pkt 5 p.t. oraz art. 8 k.p.a. przez dokonanie rezerwacji częstotliwości w sposób niezgodny z przedmiotem postępowania konkursowego, jak również zarzut naruszenia art. 155 k.p.a. w zw. z art. 118c ust. 3 p.t. poprzez dokonanie zmiany decyzji rezerwacyjnej bez zgody strony, tj. O Sp. z o.o. (dawniej M. sp. z o.o). Rację na Prezes UKE stwierdzając, że wyrażając zgodę na zapisy umożliwiające stosowanie zasady neutralności technologicznej, nie wyraził jednocześnie zgody na odstąpienie od podstawowych założeń konkursu odnośnie świadczenia usług za pomocą wskazanych częstotliwości, które to założenia przewidywały że podmiot wyłoniony będzie mógł wyłącznie rozprowadzać programy radiofoniczne lub telewizyjne, bez możliwości ich rozpowszechniania. Nie można tez podzielić zarzutu strony, że dokonana zmiana technologii telewizji mobilnej z DVB-H (czy też generalnie rozwiązań z rodziny DVB) na inne "nie DVB" może budzić obawy związane z zakłóceniami. Zdaniem strony, formalnie zmieniona decyzja rezerwacyjna określa przeznaczenie częstotliwości do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych, w rzeczywistości bez podania precyzyjnego zakresu technologii przeznaczonej dla takiego nadawania dopuszcza prowadzenie emisji stwarzających możliwość odbioru mobilnego oraz stacjonarnego (w zwykłych odbiornikach TV). W związku z tym stworzenie rzeczywistej możliwości świadczenia usługi w sposób stacjonarny jest nie tylko rozszerzeniem uprawnień wynikających z decyzji, ale powoduje de facto zmianę tożsamości decyzji. Zmiana decyzji rezerwacyjnej w tym zakresie na podstawie art. 155 k.p.a. jest niedopuszczalna, gdy wnioskodawca zamierza prowadzić swoją działalność w sposób, który umożliwia odbiór sygnału w sposób również stacjonarny i wykracza faktycznie poza pierwotne uprawnienie. W ocenie Sądu przy analizie tak sformułowanych zarzutów nie można zapominać o wiodącej roli, jaką Prezes UKE odgrywa w procesie regulacji rynku telekomunikacyjnego. W myśl art. 1 ust 2 p.t. celem ustawy jest stworzenie warunków dla wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji w zakresie świadczenia usług telekomunikacyjnych oraz rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zapewnienia ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi, zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych, zapewnienia neutralności technologicznej, zaś Prezes UKE te cele jest obowiązany realizować. Natomiast zgodnie z art. 190 ust. 1 p.t. Prezes UKE jest organem regulacyjnym w dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych. Odnośnie ewentualnego naruszania zapisów rezerwacji przez I. należy podzielić stanowisko organu, że obawy te są bezpodstawne. W przypadku stwierdzenia naruszeń zapisów rezerwacji przez I. Prezes UKE będąc wyposażony w stosowne uprawnienia może podjąć odpowiednie, przewidziane prawem działania. Przepis art. 123 p.t. określa przypadki, w których rezerwacja częstotliwości może zostać zmieniona lub cofnięta, w drodze decyzji Prezesa UKE. Wbrew zarzutom skargi zapisy decyzji określają granicę wykorzystania przyznanej częstotliwości przez uprawnionego przedsiębiorcę poprzez sprecyzowanie, że częstotliwości objęte rezerwacją przeznaczone są do hurtowego świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych. Obowiązkiem podmiotu, na rzecz którego została jest ścisłe przestrzeganie warunków zawartych w decyzji rezerwacyjnej pod rygorem cofnięcia przydziału częstotliwości przez organ. Jednocześnie skarżąca pomija, to co słusznie zauważył organ w odpowiedzi na skargę, iż zgodnie z zapisem rezerwacji, a także przepisów Prawa telekomunikacyjnego używanie urządzeń radiowych wykorzystujących częstotliwości objęte rezerwacją wymaga uzyskania pozwoleń radiowych. Mimo nadania rezerwacji neutralności technologicznej Prezes UKE wydając pozwolenie radiowe, dla konkretnego typu urządzeń pracującego w określonej technologii, będzie określał między innymi technologię. Wydając pozwolenie radiowe na określoną technologię Prezes UKE musi wziąć pod uwagę art. 123 ust. 7 pkt 3 p.t., mówiący że w okresie ważności rezerwacji częstotliwości można odmówić wydania pozwolenia radiowego na używanie urządzenia radiowego wykorzystujące częstotliwości objęte rezerwacją z tytułu wystąpienia okoliczności powodującej zakłócenia pracy urządzeń i sieci telekomunikacyjnych. W konsekwencji nie będzie możliwe wydanie pozwolenia radiowego na rzecz I. na używanie urządzenia radiowego powodującego zakłócenia pracy innych chronionych urządzeń. Nie można też podzielić stanowiska skarżącej w kwestii narażenia Skarbu Państwa na szkodę w wyniku wprowadzenia w trybie art. 155 k.p.a. zmiany warunków rezerwacji. Dywagacje strony w tym zakresie są czysto teoretyczne (szkodę określono na kilkadziesiąt milionów złotych) bowiem, jak już wyżej wspomniano zmiana decyzji rezerwacyjnej nie skutkuje rozszerzeniem zakresu rezerwacji w rozumieniu przepisów p.t. Wbrew twierdzeniom skarżącej Sąd nie dopatrzył się także naruszenia prawa w pozostałym zakresie. Ustosunkowując się do zarzutu braku opinii i uzgodnień ze odpowiednimi organami (KRRiT oraz Prezesem UOKiK) Sąd w całości podzielił stanowisko organu zajęte w tych kwestiach. Odnośnie braku porozumienia z KRRiT organ przyznał, że różnica jaka pojawiła się w sentencji decyzji w stosunku do projektu decyzji polegała na dodaniu przed wyrazami "audiowizualnych usług medialnych" słowa "mobilnych" nie ma wpływu na zakres uzgodnionych z KRRiT zmian, które polegały, zgodnie z postanowieniem KRRiT na: "usunięciu w punkcie I sentencji decyzji określenia technologii, która ma być wykorzystywana do świadczenia mobilnych audiowizualnych usług medialnych"; oraz "podaniu do "Wykazu programów radiofonicznych lub telewizyjnych oferowanych w sygnale multipleksu wskazanych przez I. Sp. z o.o," stanowiącego Załącznik nr 4 do decyzji Prezesa UKE Nr [...] z dnia [...] czerwca 2009 r., jednego programu telewizyjnego oraz jednego programu radiofonicznego". Dodanie słowa "mobilnych" miało na celu doprecyzowanie sentencji decyzji poprzez wskazanie, że audiowizualne usługi medialne, w tym rozprowadzanie programów radiofonicznych lub telewizyjnych mogą być świadczone przez I. jedynie przy zachowaniu ich mobilnego charakteru. Ponadto należy dodać, iż wniosek Prezesa UKE o dokonanie uzgodnienia, jak też uzasadnienie proponowanej decyzji wskazywały, iż chodzi o mobilny, nie stacjonarny charakter usługi świadczonej za pomocą urządzeń przenośnych. W tej sytuacji nie ma racji skarżąca twierdząc, iż dokonano konsultacji decyzji innej treści, niż faktycznie wydana. Nie są również zasadne zarzuty skargi odnoszące się do niedokonania przez organ konsultacji z Prezesem UOKiK. Konsultacja taka jest przewidziana w dwóch przypadkach opisanych w art. 118a ust. 4 p.t. (na etapie przetargu lub konkursu) oraz art. 122 ust. 5 p.t. (zmiana podmiotu dysponującego rezerwacja częstotliwości) kiedy to konieczna jest opinia Prezesa UOKiK, lecz taka sytuacja w sprawie nie miała miejsca. Analizując zarzuty strony skarżącej co do naruszenia przepisów postępowania w szczególności art. 7, art. 8, art. 9 art. 10 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. przez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności stanu faktycznego oraz 31 § 3 k.p.a. przez prowadzenie wydanie decyzji przed upływem terminu wyznaczonego P. na przedstawienie stanowiska w sprawie i w konsekwencji uniemożliwienie czynnego udziału w postępowaniu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy. Jak słusznie wskazał organ P. w ciągu całego postępowania trwającego ponad 7 miesięcy miała zagwarantowany czynny udział w postępowaniu. P. złożyła szesnaście pism w sprawie, jej pełnomocnicy brali udział w rozprawie administracyjnej oraz mieli zapewniony dostęp do akt sprawy. Ponadto z akt sprawy wynika, że P. brała czynny udział w konsultacjach, fragment wyników postępowania konsultacyjnego, na który powołano się w uzasadnieniu decyzji został włączony do akt postępowania jako załącznik nr 10 do pisma I. Jednocześnie Sąd nie dopatrzył się w sprawie aby podnoszona kwestia doręczania odpisów dokumentów składanych do akt w wersji elektronicznej spowodowała naruszenie art. 7 k.p.a. w związku z art. 32 Konstytucji RP w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c p.p.s.a. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej odnośnie naruszenia przepisów prawa procesowego to jest: art. 78 k.p.a. określonego jako błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia związku z wydaniem w dniu [...] lipca 2010 r. postanowienia o odmowie przeprowadzenia dowodu, skutkiem czego dokonano błędnych ustaleń faktycznych w sprawie a także wadliwie oparto się na włączonych do akt postępowania wnioskach innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dotyczących nadania neutralności technologicznej. W ocenie Sądu strona skarżąca nie wykazała związku przyczynowego pomiędzy odmową przeprowadzenia wnioskowanego dowodu a wpływem tego dowodu na rozstrzygnięcie sprawy. Odnośnie załączenia do materiału dowodowego wniosków innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych dotyczących nadania neutralności technologicznej należy zauważyć, że w myśl art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Zdaniem Sądu zarzuty Izby w tym zakresie są wyrazem subiektywnej oceny działania organu. Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 155 k.p.a poprzez dokonanie zmiany rezerwacji pomimo, iż tej zmianie sprzeciwiał się interes społeczny. W tej kwestii strona wskazywała, że oprócz spowodowania zakłóceń skutkiem dokonanej zmiany będzie znaczący wzrost wartości zarezerwowanej częstotliwości oraz umożliwienie podejmowania różnorodnych przedsięwzięć gospodarczych, polepszenie kondycji finansowej przedsiębiorstwa, ale ten interes nie może przeważać nad interesem społecznym. Natomiast organ zasadnie przyjął, że w zaistniałej sytuacji braku popytu na oferowane usługi w technologii DVB - H, niezbędne jest wprowadzenie neutralności technologicznej, co przyczyni się do efektywniejszego wykorzystania przyznanych częstotliwości. Ponadto większa liczba programów, jakie Spółka będzie mogła zaoferować w sygnale multipleksu może przełożyć się na zaoferowanie użytkownikom lepszej jakości usług telekomunikacyjnych oraz zwiększenia ich różnorodności. Jednocześnie organ wskazał, że umożliwi to I. wypełniającej wszystkie postanowienia wynikające z rezerwacji, prowadzenie działalności gospodarczej zgodnie z jej podstawowym celem określonym w art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej tj. celem zarobkowym. W analizowanej argumentacji organu Sąd nie dopatrzył się sugerowanego w skardze faworyzowania interesu strony nad interesem społecznym. Reasumując powyższe rozważania należy wskazać, iż organ regulacyjny, jakim jest Prezes UKE, winien w swym działaniu uwzględnić zasadnicze cele Prawa telekomunikacyjnego, do których należy wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zapewnienie ładu w gospodarce numeracją, częstotliwościami oraz zasobami orbitalnymi jak również zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienie neutralności technologicznej. W konsekwencji nie można odmówić Prezesowi UKE jako organowi administracyjnemu prawa do reagowania na potrzeby rynku telekomunikacyjnego. W niektórych sytuacjach, tak jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie konieczne jest skorzystanie z instrumentów władczych jakim jest możliwość zmiany decyzji w części dotyczącej technologii świadczenia audiowizualnych usług medialnych i wprowadzenia nowych programów do oferty. Nie można też przyjąć, tak jako to próbuje wykazać P., że działanie Prezesa UKE w sprawie rezerwacji było działaniem z góry obliczonym na niekorzyść M. jako uczestnika postępowania konkursowego oraz innych przedsiębiorców chętnych do ewentualnego udziału w konkursie, gdyby wówczas organ nie dokonał ograniczenia technologii do DVB-H. W tym względzie Sąd zauważa, że prowadzenie działalność gospodarczej obarczone jest ryzykiem, zaś przedsiębiorcy działający w danej branży posiadają zazwyczaj dobrą orientację o tendencjach technologicznych panujących na rynku. Z uwagi na powyższe okoliczności brak było uzasadnionych podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutu naruszenia zasady zaufania do organów państwa. Wnioski dowodowe strony skarżącej zostały oddalone w oparciu o art. 106 § 3 p.p.s.a. W tym stanie rzeczy Sąd, nie stwierdzając wadliwości zaskarżonych decyzji pod względem materialnym i procesowym, uznał, iż skarga jest bezzasadna i na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.