VI SA/Wa 932/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2011 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę C. sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej oznaczona także jako skarżąca, strona, spółka) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] (dalej też jako SKO, Kolegium) z dnia [...] lutego 2011 r. sygn. [...] utrzymującą w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] października 2010 r. nr [...] wymierzającą skarżącej karę pieniężną w wysokości 131 040 zł. za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego drogi krajowej al. S. w rejonie ul. A lok. nr [...] w okresie od dnia [...] lutego 2007 r. do dnia [...] maja 2007 r. i umieszczenie w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2. Niniejsze decyzje zapadły w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne: Decyzją [...] z dnia [...] września 2009 r. Prezydent [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 131 040 zł. za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] z przekroczeniem terminu zajęcia i pozostawienia w nim reklamy dwustronnej o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2, w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] maja 2007 r. Po rozpoznaniu odwołania strony Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją sygn. [...] z dnia [...] listopada 2009 r. uchyliło decyzję organu I instancji i poleciło uzupełnienie postępowania dowodowego. W toku postępowania pismem z dnia [...] maja 2010 r. spółka poinformowała organ, że zdemontowała nośnik przed upływem terminu zawartego w decyzji zezwalającej z dnia [...] lutego 2007 r. Z uwagi na upływ 3 lat spółka nie jest w stanie nadesłać w zakreślonym terminie dowodu na demontaż nośnika. Przywołano okoliczność, iż spółka już uprzednio złożyła fotografie wykonane po demontażu nośnika (w dniu [...] lutego 2007 r.). Wskazano także, iż w ówczesnym okresie ZDM aprobował praktykę ustnego zgłaszania demontażu nośnika reklamowego w tym organie. Następnie decyzją z dnia [...] października 2010 r. nr [...] Prezydent [...] wymierzył C. sp. z o. o. karę pieniężną w wysokości 131 040 zł. za zajęcie pasa drogowego drogi krajowej al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] z przekroczeniem terminu zajęcia i pozostawienia w nim reklamy dwustronnej o łącznej powierzchni reklamowej 36 m2 w okresie od [...] lutego 2007 r. do [...] maja 2007 r. Organ podkreślił, iż swoją decyzją z dnia [...] lutego 2007 r. nr [...] zezwolił C. Sp. z o.o. na zajęcie pasa drogowego Al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] oraz umieszczenie w nim reklamy o łącznej powierzchni reklamowej 36,00 m2 na okres od dnia [...] stycznia 2007 r. do dnia [...] lutego 2007 r. Tymczasem, juz po wygaśnięciu powyższego zezwolenia, w trakcie rutynowych kontroli dokonanych przez pracowników Zarządu Dróg Miejskich w dniach [...].02.2007 r., [...].02.2007 r., [...],03.2007 r., [...].03.2007 r., [...].03.2007 r" [...].03.2007r., [...].03.2007 r., [...].03.2007 r., [...].03.2007 r., [...].04.2007 r., [...].04.2007 r., [...].04.2007 r., [...].05.2007 r., [...].05.2007 r., [...].05.2007 r. stwierdzono dalsze funkcjonowanie. Lokalizacja omawianego nośnika reklamowego była przy tym zgodna z projektem konstrukcyjnym, wizualizacją i podkładem geodezyjnym załączonym do wniosków spółki. Ponadto na zdjęciach wykonanych podczas rutynowych kontroli widnieje tabliczka z logo C. Sp. z o.o. Od powyższej decyzji odwołanie w dniu [...] listopada 2010 r. wniosła C. sp. z o. o. wnosząc o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania w stosunku do spółki, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzji pierwszej instancji zarzuciła: 1/ naruszenie art. 20, 36 oraz 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych oraz § 3 pkt 1 oraz § 4 ust. 1 pkt. 1 Statutu Zarządu dróg Miejskich - stanowiącego załącznik do Uchwały nr XXXIV/1023/2008 Rady m. st. Warszawy z dnia 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 98, poz. 3491) w zw. z § 4 i 5 pkt 7 Statutu Zarządu Dróg Miejskich - stanowiącego załącznik do Uchwały nr XLII/993/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 2 grudnia 2004 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 309, poz. 9571), poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe stosowanie: a/ skutkującego przyjęciem, że obowiązkiem organu nie jest wydanie decyzji o przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego lub wezwanie strony do usunięcia naruszeń, lecz wystarczające jest przeprowadzanie kolejnych oględzin, czekanie, aż sprawca usunie sam obiekt oraz nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia, b/ skutkującego, że obowiązkiem organu nie jest podjecie działań w celu samodzielnego usunięcia nielegalnego obiektu, c/ polegające na nałożeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa bez zezwolenia, o którym organ wiedział, a zatem akceptował zastany stan rzeczy, d/ nałożenie kary pieniężnej sprzecznie z funkcją kary pieniężnej czyli instrumentu "szybkiej interwencji", służącego do wymuszenia przywróceniu pasa drogowego do stanu poprzedniego, po przeszło 3,5 roku od wykrycia obiektu, 2/ naruszenie art. 40 ust. 6 i 12 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż samo ustalenie istnienia niezidentyfikowanego obiektu w pasie drogowym uzasadnia nałożenie kary na podmiot, któremu 4 lata temu udzielono, 3/ naruszenie art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych poprzez przyjęcie, że karę pieniężną ustala się na podstawie "całkowitej powierzchni reklamowej", podczas gdy przepis nakazuje przyjmować powierzchnię, jaką dana informacja reklamowa faktycznie zajmuje, 4/ naruszenie art. 138 § 2 zdanie drugie k.p.a. poprzez nieuwzględnienie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wytycznych Kolegium, zawartych w decyzji [...], 5/ naruszenie art. 61 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wszczęcia, postępowania administracyjnego niezwłocznie po wykryciu zauważonych nieprawidłowości, co skutkowało zaniechaniem przeprowadzenia czynności niezgodnie z wymogami procedury, przewlekaniem postępowania, zatarciem części dowodów i późniejszą niemożnością powtórzenia wcześniejszych czynności z poszanowaniem standardów postępowania, a w końcu nałożeniem kary na podstawie założeń i przypuszczeń organu, a nie na podstawie dowodów, 6/ naruszenie art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji na podstawie przypuszczeń i domniemań, opartych na błędnych i dowolnych ustaleń faktycznych, 7/ art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez niezgromadzenie dowodów i brak wyjaśnienia okoliczności, iż: a/ został zajęty pas drogowy i zajęcia dokonała spółka, b/ obiekt znajdował się w tym samym miejscu, co nośnik spółki, c/ obiekt miał te same parametry, co nośnik spółki, d/ obiekt znajdował się w obrębie pasa drogowego przez 104 dni. 8/ art. 77 § 1 w zw. z art. 7 k.p.a. poprzez nie wykonanie pomiarów obiektu, co prowadzi do braku udowodnienia powierzchni reklamy, oraz nieudowodnienie, że stan ten utrzymywał się przez cały okres zajęcia, 9/ naruszenie art. 77 § 1 w zw. z 7 k.p.a. poprzez przerzucanie na stronę ciężaru udowodnienia, iż zdemontowała nośnik, 10/ art. 28 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 oraz 80 k.p.a., poprze skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną w sprawie, 11/ art. 75 w zw. z 80 k.p.a., poprzez brak odniesienia się do dowodu przedstawionego przez Spółkę - dokumentacji fotograficznej, 12/ art. 80 k.p.a. poprzez oparcie się na dowodzie w postaci wniosku spółki z dnia [...].07.2004 r. z załącznikami, podczas gdy dokumentów tych brak w aktach sprawy, 13/ art. 6, 8, 9, 10 § 1 oraz art. 35 § 1 i 3 k.p.a., poprzez: a/ nieinformowanie spółki o czynnościach postępowania, b/ nieuzasadnione przewlekanie postępowania, c/ nieinformowanie Spółki o podejrzeniu zajęcia przez nią pasa drogowego oraz brak wezwania do usunięcia obiektu, d/ nieinformowanie Spółki o ostatecznych ustaleniach organu przed wydaniem decyzji, 14/ naruszenie art. 10 § 1, 79 § 1 i 2 i 81 w zw. z 75 § 1 k.p.a., poprzez przeprowadzenie pierwszych i kolejnych oględzin pasa drogowego bez udziału strony kontrolowanej i bez zawiadomienia strony, co skutkuje, iż wizja w terenie nie może stanowić dowodu w sprawie, 15/ naruszenie art. 67, 68 w zw. z 75 § 1 k.p.a. poprzez dopuszczenie jako ważnych: a/ dowodów z oględzin miejsca, rzekomo przeprowadzonych przez Pogotowie ZDM, dokonanych bez protokółów z czynności, b/ protokołów z oględzin miejsca, rzekomo przeprowadzonych przez pogotowie ZDM w dniach [...].04.2007 r., [...].05.2007 r., [...].05.2007 r., [...].05.2007 r., bez wskazania w treści protokołów, kto dokonał oględzin oraz bez wykonania dokumentacji zdjęciowej, c/ protokołów z oględzin miejsca, rzekomo przeprowadzonych w dniach [...].04.2007 r., [...].05.2007 r., bez wskazania w treści protokołów, kto dokonał oględzin, 16/ naruszenie art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i 11 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia. Skarżąca przedłożyła nadto: 1/ protokół odbioru prac związanych z przestawieniem nośnika 6x3 m (zlecenie nr [...]), sporządzony w dniu [...] marca 2007 i sygnowany przez przedstawicieli C. sp. z oo. oraz S. sp. z o.o., 2/ fakturę VAT nr [...] r. z dnia [...].03.2007 r. wystawioną przez S. sp. z o.o. na rzecz C. sp. z oo., 3/ zdjęcie fragmentu pasa drogowego opisane pismem komputerowym w następujący sposób: "Ja niżej podpisany, D. J., niniejszym oświadczam, że jestem autorem zdjęcia, które wykonałem dnia [...] lutego 2007 r. przy Alei S., w rejonie ulicy A. w W.". Samorządowe Kolegium Odwoławcze pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. wezwało Spółkę do nadesłania w terminie 7 dni od otrzymania nin. pisma, pod rygorem pomięcia - dowodów i informacji: 1/ informacji, czy Spółka posiada jakiś dowód (np. pismo) w którym zawiadomiła ZDM o demontażu nośnika, zgodnie z punktem 8i załącznika nr 2 do decyzji zezwalającej (z dnia [...] lutego 2007 r.), 2/ podanie pełnych personaliów i adresu wykonawcy zdjęć dołączonych do odwołań Spółki z dnia [...] września 2009 r. (zdjęcia datowane na [...] 1 2007 oraz [...] 2 2007) oraz z dnia [...] listopada 2010 r. ([...] 2 2007), 3/ wyjaśnienie ujawnionych - wskazanych w piśmie różnic pomiędzy treścią pisemnego protokołu wykonanego przez pracownika S. sp. z o.o. z dnia [...] marca 2007 r. oraz treścią faktury VAT nr [...] z dnia [...]03.2007 r. 4/ dostarczenie dowodu na uprawnienie do zainstalowania nośnika reklamowego przeniesionego z lokalizacji będącej przedmiotem decyzji do wskazywanej przez Spółkę nowej lokalizacji przy ul. P./W. (decyzja ZDM, umowa z właścicielem gruntu etc.) 5/ wyjaśnienie, gdzie nośnik był przechowywany pomiędzy [...] lutego 2007 r. (demontaż) a [...] marca 2007 r. (ponowny montaż), dostarczenie będących w posiadaniu Spółki dowodów na przechowywanie. W odpowiedzi, C. sp. z o. o. w piśmie z dnia [...] grudnia 2010 r., wskazała, że: 1/ przepisy kpa nakładają obowiązek pisemności postępowania jedynie na organ administracji, a nie na stronę, toteż spółka zgłosiła fakt demontażu nośnika jedynie ustnie (co było ówcześnie akceptowaną praktyka w postępowaniach prowadzonych przez ZDM), 2/ podano dane personalne i adres wykonawcy zdjęć składanych przez Spółkę do akt sprawy, 3/ dołączono umowę dzierżawy zawartą w dniu [...] kwietnia 2006 r. pomiędzy T. sp. z o. o. a C. sp. z o. o. na wydzierżawienie gruntu o pow. 10 m2, stanowiącego części działki nr ew. [...] z obrębu [...], położonego przy ul. P., na którym dzierżawca zamontuje urządzenie reklamowe jednostronne o powierzchni ekspozycyjnej ekranu 3 x 6 m (§ 1 pkt 1 i 2). Dzierżawca zobowiązał się do zamontowania urządzenia reklamowego w terminie 90 dni od podpisania umowy (§ 1 pkt 3), 4/ dołączono umowę najmu pomieszczenia magazynowego zawartą w dniu [...] stycznia 2000 r. pomiędzy A. sp. z oo. a C. sp. z oo. na okres do [...] marca 2002 r. Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2010 r. Kolegium wezwało D. J. na przesłuchanie w charakterze świadka w dniu [...] stycznia 2011 r. Wezwanie po awizowaniu zostało zwrócone do zwróciła wezwanie z adnotacją "zwrot nie podjęto w terminie". Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] zaznaczyło, iż przy rozstrzygnięciu wzięło pod uwagę treść protokołów z kontroli, wskazując, iż każdy z protokołów został podpisany przez wskazanego z imienia i nazwiska pracownika organu administracji. Nawet brak fotografii nie przekreśla zawartości dowodowej protokołu, albowiem przepisy kpa nie wymagają obligatoryjnego wykonywania fotografii podczas oględzin oraz niesformalizowanych tym kodeksem czynności kontrolnych. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] podkreśliło, że w dniu [...] listopada 2007 r. do Kolegium wpłynęła skarga C sp. z o. o. na jego decyzję nr [...], wydaną w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] i umieszczenie reklamy. Skarga zawierała także wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji Kolegium z następującym uzasadnieniem: "Wykonanie przez inwestora rozstrzygnięcia organu odwoławczego, implikowałoby wprost koniecznością demontażu przedmiotowego nośnika, na którym są eksponowane materiały reklamowe, na podstawie umowy handlowej zawartej z agencją reklamową, obejmującą kilkumiesięczne okresy kampanii reklamowych". Skarżąca podała, iż demontaż i ponowny montaż nośnika to koszt dla Spółki w wysokości 11.500 zł netto - 15.500 zł netto, oraz strata z tytułu braku wpływów za wynajem powierzchni reklamowej w wysokości 2.100 zł netto miesięcznie. Z tego faktu organ wywiódł, iż podpisany pod skargą zawierającą wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji - upoważniony do reprezentowania C. sp. z oo. – M. S. - Członek Zarządu Spółki - przyznał na piśmie, że w dniu sporządzania pisma - [...] listopada 2007 r. nośnik reklamowy Spółki znajdujący się w lokalizacji - Al. S. Z. w rej. ul. A. lok. Nr [...] - w dalszym ciągu znajdował się w pasie drogowym. Tym samym skoro nośnik uprzednio funkcjonujący na podstawie zezwolenia zarządu drogi miał powierzchnię 36 m2, a przedstawiciel spółki podnosił, iż nośnik nie został jeszcze zdemontowany z uwagi na grożące spółce straty - jako uprawniony należy postawić wniosek, że w pasie drogowym znajdował się przez cały czas ten sam nośnik o powierzchni 36 m2. Organ uznał za niewiarygodne dowody na demontaż nośnika ponieważ pisemne oświadczenie D. J. było niewystarczające do stwierdzenia, czy istotnie sfotografował teren po usuniętym nośniku spółki w dniu [...] lutego 2007 r., tym bardziej, że spółka w piśmie z dnia [...] listopada 2007 r. twierdziła, że nośnik nie został zdemontowany, gdyż jego demontaż grozi Spółce poważnymi stratami. D. J. nie odebrał wezwania do stawienia się w Kolegium, pomimo wysłania go z odpowiednim wyprzedzeniem, a na czynność przesłuchania nie stawił się także przedstawiciel spółki. Organ podniósł także, iż wobec faktu, iż w umowie z dnia [...] kwietnia 2006 r. C. sp. z oo. zobowiązała się do zamontowania urządzenia reklamowego w terminie 90 dni od podpisania umowy (a więc około końca czerwca 2006 r.), zaś nośnik z lokalizacji Al. S. w rej. ul. A. lok. Nr [...] miał być zdemontowany dopiero po [...] lutego 2007 r., jak też wobec faktu, iż wskazana umowa opiewała na zamontowanie nośnika jednostronnego, zaś nośnik funkcjonujący do dnia [...] lutego 2010 r. był nośnikiem dwustronnym, Kolegium powzięło wątpliwość, czy istotnie nośnik z Al. S. przeniesiono na ulicę P. Z tego powodu w dniu [...] grudnia 2010 r. dokonano lustracji domniemanego miejsca przeniesienia reklamy. Na miejscu stwierdzono, iż funkcjonuje tam jednostronny nośnik reklamowy z logo C. sp. z oo. i wykonano zdjęcia dokumentujące wynik lustracji terenu. Na powyższą decyzję spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie: I. następujących przepisów posterowania administracyjnego; 1. art. 138 § 1 pkt. 1) w związku z art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, podczas, gdy decyzja ta winna zostać uchylona, a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia, w myśl art. 138 § 2 k.p.a., albowiem nie zostały wyjaśnione istotne w sprawie okoliczności faktyczne, wskazane do wyjaśnienia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] w decyzji z dnia [...] listopada 2009 roku; 2. art. 10 § 1 k.p.a., które polega na całkowitym zaniechaniu przez organy obydwóch instancji przeprowadzenia czynności kontroli pasa drogowego z udziałem C. Sp. z o. o. , co dotyczy okresu zarówno przed wszczęciem, jak i w toku niniejszego postępowania administracyjnego, skutkujące postawieniem zarzutu braku zapewnienia przez wskazane organy możliwości czynnego udziału strony na każdym etapie postępowania i w ten sposób odebrania lub istotnego utrudnienia stronie postępowania możliwości obrony przysługujących jej praw; 3. art. 10 § 1 oraz art. 85 k.p.a. w związku z art. 79 i 81, jak również art. 75 § 1 k.p.a., poprzez dokonanie przez organ odwoławczy w dniu [...] grudnia 2010 roku czynności dowodowej w postaci oględzin miejsca nowej lokalizacji przedmiotowego nośnika reklamowego przy ul. P. [...] w W., co nastąpiło bez udziału strony postępowania i bez zawiadomienia przez organ strony postępowania o terminie przeprowadzenia przedmiotowej czynności; 4. art. 67 § 3 k.p.a., jak również art. 77 § 1 w związku z art. 7 k.p.a., polegające na: - zaniechaniu przez organ odwoławczy sporządzenia protokołu z przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2010 roku czynności postępowania dowodowego w postaci oględzin miejsca nowej lokalizacji przedmiotowego nośnika reklamowego przy ul. P. [...] w W., - przyjęcie przez organ odwoławczy, że notatka służbowa wraz z dokumentacją zdjęciową wykonane podczas przedmiotowej wizji w terenie z dnia [...] grudnia 2010 roku, stanowią niewadliwy dowód w przedmiotowej sprawie; 5. art. 77 § 1 w związku z art. 7 k.p.a. oraz art. 80 w związku z art. 88 § 1 k.p.a., polegające na: - odstąpieniu przez organ II instancji od przeprowadzenia dowodu z urzędu w postaci przesłuchania świadka D. J., czego negatywnymi skutkami proceduralnymi w postaci odebrania wiarygodności dowodom z dokumentów przedstawionym przez C. Sp. z o. o., organ obciążył wyłącznie stronę postępowania; - zaniechanie przez organ II instancji dokonania ustaleń w zakresie faktycznej przyczyny niestawiennictwa na przesłuchanie świadka D. J.; - braku zastosowania przez organ środków przymusu przewidzianych dyspozycji przepisu art. 88 § 1 k.p.a. w celu przymuszenia świadka D. J. do stawiennictwa na wezwanie organu, co doprowadziło do nie przeprowadzenia tego dowodu w toku niniejszego postępowania; 6. art. 86 oraz art. 77 § 1 w związku z art. 7 k.p.a., polegające na zaniechaniu przez organ II instancji wezwania strony postępowania do złożenia wyjaśnień lub dopuszczenia dowodu z przesłuchania strony postępowania i tym samym zaniechanie wyjaśnienia istotnych w sprawie okoliczności faktycznych, które w ocenie są niejasne, i w to miejsce przyjęcie przez organ domniemań faktycznych, które działają na niekorzyść strony postępowania, co dotyczy okoliczności: - przyczyn niestawiennictwa świadka D. J. na termin przesłuchania wyznaczony przez organ, - sposobu realizacji przez stronę postępowania umowy dzierżawy, zawartej w dniu [...] kwietnia 2006 roku pomiędzy C. Sp. z o. o., jako Dzierżawcą, a spółką pod firmą Y. Sp. z o.o. z siedzibą w W., jako Wydzierżawiającym, w przedmiocie dzierżawy części gruntu działki zlokalizowanej przy ul. P. [...] w W. w celu instalacji elementów nośnika reklamowego przeniesionych z pasa drogowego Al. S. w rejonie ul. A. w W., - terminu instalacji nośnika reklamowego na działce gruntu przy ul. P. [...] w W. oraz weryfikacji niejednoznacznych, zdaniem organu, oświadczeń składanych przez Zarząd Skarżącej Spółki w tym zakresie, które wynikają z treści dokumentów zgromadzonych w sprawie; 7. art. 77 § 1 w związku z art. 7 i art. 15 k.p.a. poprzez nie zgromadzenie wiarygodnych i nie budzących wątpliwości dowodów na okoliczności stanowiące podstawę faktyczną rozstrzygnięcia w sprawie niniejszej i tym samym pominięcie nakazu jednoznacznego wyjaśnienia takich okoliczności, a mianowicie że: - pas drogowy został zajęty przez skarżącą, - tablica reklamowa znajdowała się we wskazanym miejscu pasa drogowego przez okres 104 dni; 8. art. 75 w związku z art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodów z dokumentów przedstawionych przez stronę postępowania, skutkujące uznaniem tych dowodów za nieprzekonujące bez wskazania na konkretne zarzuty i wady formalne lub merytoryczne tych środków dowodowych, i na tej podstawie wadliwe odebranie mocy dowodowej wnioskowanym przez stronę postępowania dokumentom; 9. art. 75 i art. 80 w związku z art. 8 k.p.a. poprzez dowolną ocenę materiału dowodowego, skutkującą uznaniem za niewiarygodne zdjęcia przedstawionego przez stronę postępowania, opatrzonego dodatkowo oświadczeniem osoby wykonującej to zdjęcie, przy jednoczesnym uznaniu za przekonujące niepodpisanych zdjęć drugiej strony (organu), wykonanych w podobnych okolicznościach i przy użyciu tej samej techniki; 10. art. 80 w związku z art. 75 § 1 k.p.a. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie domniemań faktycznych. II. następujących przepisów prawa materialnego: 1. art. 20, 36 oraz 40 ust. 12 w związku z art. 40 ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych (Dz. U. z 1985 roku, Nr 14, poz. 60 z późn. zm.) – dalej udp oraz § 3 - 5 (w szczególności zaś § 5 pkt. 7) Statutu Zarządu Dróg Miejskich, stanowiącego załącznik do Uchwały Nr XLII/993/2004 Rady Miasta Stołecznego Warszawy z dnia 2 grudnia 2004 roku w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich (Dz. Urz. Woj. Mazow. z 2004 roku, Nr 309, poz. 9571), poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie: - skutkującego przyjęciem, że obowiązkiem organu nie jest wydanie decyzji o przywróceniu pasa do stanu poprzedniego lub wezwanie strony do usunięcia naruszeń lub nałożenie kary pieniężnej niezwłocznie po stwierdzeniu zajęcia pasa bez zezwolenia, i że organ może ograniczyć się jedynie do przeprowadzania kolejnych oględzin pasa drogowego, naliczania kary i czekania, aż sprawca zajęcia sam usunie obiekt z pasa drogowego, - skutkującego przyjęciem, że obowiązkiem organu nie jest, w wyżej opisanym stanie faktycznym, podjęcie działań w celu samodzielnego usunięcie nielegalnego obiektu w sytuacji, gdy sprawca zajęcia nie jest znany lub uchyla się od usunięcia obiektu, - polegające na nałożeniu kary pieniężnej za okres nielegalnego zajęcia pasa drogowego, o którym organ wiedział, lecz nie poczynił starań w celu przywrócenia pasa do stanu zgodnego z prawem, a zatem choć bez wyraźnego zezwolenia, akceptował zastany stan rzeczy, - polegające na nałożeniu kary pieniężnej, sprzecznie z funkcją kary pieniężnej, jako instrumentu "szybkiej interwencji", służącego do wymuszenia przywrócenia pasa do stanu poprzedniego, po przeszło 3,5 roku od wykrycia obiektu, gdy obiekt ten faktycznie nie funkcjonował już w pasie drogowym. 2. art. 40 ust. 6 i 12 udp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że samo ustalenie istnienia niezidentyfikowanego obiektu w pasie drogowym uzasadnia nałożenie kary pieniężnej na podmiot, któremu jako ostatniemu, bez mała 4 lata temu, udzielono zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa bez potrzeby ustalania, jaki obiekt faktycznie znajdował się w pasie i kto faktycznie dokonał zajęcia, podczas gdy z treści ww. przepisu wyraźnie wynika, że karę pieniężną nakłada się na tego, kto nielegalnie "zajął pas drogowy", a więc niezbędne jest niebudzące wątpliwości udowodnienie, że to dany podmiot zajął pas drogowy lub że zajęcia dokonano w jego imieniu; 3. art. 40 ust. 6 udp poprzez przyjęcie, że karę pieniężną oblicza się na podstawie "całkowitej powierzchni reklamowej" danego obiektu, a więc na podstawie powierzchni, która potencjalnie może być zajęta pod reklamę, podczas, gdy w rzeczywistości podstawę wyliczenia stanowi jedynie powierzchnia, którą dana informacja reklamowa faktycznie zajmuje. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wnosiło o jej oddalenie. Na rozprawie w dniu 28 lipca 2011 r. pełnomocnik skarżącej wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 kpa wobec rażącego naruszenia prawa, tj. art. 18 ust. 1 ustawy o samorządowych kolegiach odwoławczych, który stanowi, że SKO orzeka w składzie 3 osobowym. Wskazał na fakt, iż SKO zleciło przesłuchanie świadka jednemu z członków SKO, jak również powołał się na oględziny i notatkę służbową sporządzoną w wyniku tych oględzin przez członka Kolegium, którego nie delegowano do przeprowadzenia jednoosobowo czynności oględzin. Podniósł, iż na posiedzenie, na którym miał być przesłuchany świadek, strona nie została wezwana do osobistego stawiennictwa. Pełnomocnik organu wniósł o pominięcie dowodu w postaci notatki z lustracji z dnia [...] grudnia 2010 r., albowiem była to czynność niesformalizowana przepisami kpa. Organ nie zachował wymogów przewidzianych dla oględzin. Podniósł zarazem, że okoliczność posadowienia jednostronnej reklamy przy ul. P. [...] w W. została wykazana przez samą stronę, co wynika z treści załączonej umowy dzierżawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną, postanowienie, czy też inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (p. art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej także p.p.s.a.). Mając na uwadze powyższe kryteria Sąd uznał, że skarga C. sp. z o. o. nie zasługuje na uwzględnienie i podlega oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] nie narusza prawa. Przedmiotowa decyzja SKO w [...] z dnia [...][...] lutego 2011 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja Prezydenta [...] z dnia [...] października 2010 r. nie naruszają zarówno przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania, w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy. Podstawę materialnoprawną decyzji stanowił przepis art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. W myśl tego przepisu za zajęcie pasa drogowego 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w wysokości 10 - krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust. 4-6. Z kolei art. 40 ust. 6 cyt. ustawy stanowi, że opłatę za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego, liczbę dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. W świetle powyższego uznać trzeba, iż podstawowym zadaniem organu prowadzącego postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest ustalenie w sposób prawidłowy i niewątpliwy, czy i w jakim okresie dany obiekt zajmował pas drogowy bez zezwolenia oraz określenie powierzchni spornego zajęcia. Skarżąca zarzuciła, iż wskutek błędnej wykładni powyższych przepisów ustawy o drogach publicznych, w zaskarżonej decyzji niesłusznie przyjęto, że obowiązkiem organu nie jest wydanie decyzji o przywróceniu pasa do stanu poprzedniego lub wezwanie strony do usunięcia naruszeń, ewentualnie nałożenie kary pieniężnej niezwłocznie po stwierdzeniu zajęcia pasa bez zezwolenia. W ocenie skarżącej organ nie może ograniczyć się jedynie do przeprowadzania kolejnych oględzin pasa drogowego, naliczania kary i czekania, aż sprawca zajęcia sam usunie obiekt z pasa drogowego. Skoro organ nie poczynił starań w celu przywrócenia pasa do stanu zgodnego z prawem, akceptował zastany stan rzeczy. Tym samym nałożenie kary pieniężnej stoi w sprzeczności z funkcją kary pieniężnej, jako instrumentu służącego do wymuszenia przywrócenia pasa do stanu poprzedniego, szczególnie, że kara nakładana jest po przeszło 3,5 roku od wykrycia obiektu, gdy obiekt ten faktycznie nie funkcjonował już w pasie drogowym. W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż Prezydent [...] zezwalając skarżącej spółce na zajęcie pasa drogowego Al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] oraz umieszczenie w nim reklamy w okresie od dnia [...] stycznia 2007 r. do dnia [...] lutego 2007 r., w punkcie 8i załącznika Nr 2 będącego integralną częścią decyzji określił, że wnioskodawca zobowiązany jest do usunięcia reklamy i doprowadzenia miejsca jej ustawienia do stanu poprzedniego oraz powiadomienia o tym zarządu drogi w przypadku wcześniejszej rezygnacji, cofnięcia lub wygaśnięcia decyzji. Ponadto organ podał, że każdorazowe zajęcie pasa drogowego, zarówno w celu montażu nośnika reklamowego, jak i demontażu, wymaga uzyskania oddzielnego zezwolenia w Wydziale Zarządzania Pasem Drogowym w oparciu o zatwierdzony projekt czasowej organizacji ruchu. Tym samym obowiązkiem strony, po upływie czasu na jaki wydane zostało zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, było usunięcie reklamy i doprowadzenie miejsca jej ustawienia do stanu poprzedniego oraz powiadomienie o tym zarządcy drogi. Wykonanie tego obowiązku byłoby ewidentnym dowodem na to, że spółka zaprzestała zajęcia pasa drogowego i tylko w takiej sytuacji obowiązkiem organu byłoby wykazanie i udowodnienie, że istniejący w tej samej lokalizacji fundament należy do skarżącej. Taka sytuacja w tej sprawie nie wystąpiła. Oczywiście, niewypełnienie obowiązku wynikającego z decyzji w omawianym zakresie nie oznaczało, że spółka za pomocą innych dowodów nie mogłaby wykazywać, iż mimo braku zawiadomienia właściwego organu, dokonała demontażu fundamentu. Tak też argumentowała spółka w toku postępowania administracyjnego, przedkładając między innymi zdjęcia, czy też umowę o demontażu reklamy. Jednakże organ uznał, iż skarżąca nie usunęła obiektu usytuowanego w pasie drogowym. Konstatację powyższą oparł między innymi na protokołach kontroli pasa drogowego dokonywanego przez pracowników Pogotowia Drogowego ZDM, jak też na zawartym w skardze na decyzję o odmowie wydania zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego, wniosku o wstrzymanie wykonania ww. decyzji. Zdaniem Sądu, organ w świetle zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego, był uprawniony do przyjęcia, że znajdujący się w tej samej lokalizacji fundament reklamy należy do spółki C. sp. z o.o. Skoro spółka posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod usytuowaną w nim reklamę, a po jego wygaśnięciu w dalszym ciągu ubiegała się o przedłużenie tego zezwolenia, to uprawnione jest przyjęcie przez organ, że w którym strona wielokrotnie dochodziła wydania zezwolenia na dalsze jego funkcjonowanie. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, funkcjonowanie spornej reklamy w pasie drogowym po terminie wynikającym z zezwolenia, potwierdzają nie tylko czynności kontrolne pracowników Zarządu Dróg Miejskich w W. dokonane w dniach [...] kwietnia 2007 r., [...] kwietnia 2007 r., [...] maja 2007 r., [...] maja 2007 r., [...] maja 2007 r. i [...] maja 2007 r., ale także same działania spółki. Otóż należy zauważyć, iż spółka składając w dniu [...] listopada 2007 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] w przedmiocie odmowy wydania skarżącej zezwolenia na zajęcie spornego pasa drogowego al. S. w rej. ul. A. lok. nr [...] wniosła o wstrzymanie jej wykonania. W uzasadnieniu strona wskazywała, iż wykonanie przez nią rozstrzygnięć organu odwoławczego implikowałoby wprost koniecznością podjęcia działań w celu demontażu przedmiotowego nośnika. Skutkowałoby to obciążeniem kosztami sięgającymi od kwoty 11.500 zł netto do 15.500 zł netto. Ponadto, jak wskazywała skarżąca, demontaż nośnika, oznaczający faktyczne wyłącznie z eksploatacji powierzchni ekspozycyjnej przedmiotowego urządzenia reklamowego, skutkowałoby stratą w majątku spółki w zakresie wpływu ze sprzedaży świadczonych przez skarżącą usług ekspozycji materiału reklamowego, co wynosić miało 2.100 zł netto miesięcznie za każdą tablicę reklamową. Powyższe – zdaniem Sądu – uzasadnia twierdzenie organu, iż skarżąca spółka, wbrew swoim zapewnieniom złożonym w niniejszej sprawie - po upływie terminu ważności udzielonego jej w zezwolenia, nie usunęła spornej konstrukcji nośnika reklamowego z pasa drogowego al. S. Z. w rej. ul. A. lok. nr [...] , lecz występując o kolejne zezwolenie na dalsze okresy - utrzymywała (wbrew wyraźnym postanowieniom pkt 8i załącznika Nr 2 do zezwolenia) nośnik wraz z tablicami reklamowymi w dotychczasowej lokalizacji bez zezwolenia zarządcy drogi publicznej. Z kolei odnosząc się do zarzutów strony dotyczących czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy ZDM w W. w dniach [...] kwietnia 2007 r., [...] kwietnia 2007 r., [...] maja 2007 r., [...] maja 2007 r., [...] maja 2007 r. i [...] maja 2007 r. należy stwierdzić, że miały one miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego i mogły odbyć się bez udziału strony (p. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 431/05). Sąd nie podziela również wyrażonego w skardze stanowiska, iż organ winien na każdy dzień, za który nałożono karę za funkcjonowanie reklamy bez zezwolenia, przedstawiać odrębny dowód, taki jak np. postulowane oględziny z udziałem strony. Bezzasadnym jest również domaganie się przez stronę zawiadomienia z 7-dniowym wyprzedzeniem o terminie kontroli nielegalnie zajętego pasa drogowego. Niewątpliwie przeczyłoby to idei kontroli, albowiem po otrzymaniu zawiadomienia strona z całą pewnością usunęłaby nielegalne nośniki reklamowe, aby uchylić się od skutków zajmowania pasa bez zezwolenia. Nie sposób również zgodzić się ze stroną skarżącą, iż zdjęcia wykonane w dniach [...] kwietnia i [...] maja 2007 r. podczas kontrolnego objazdu pasa drogowego, są niewiarygodne. Stanowiły one za każdym razem załącznik do protokołu kontroli z dokładnym określeniem lokalizacji. Z kolei, jeśli chodzi o przeciwstawione przez stronę skarżącą zdjęcia fotograficzne odcinka pasa drogowego opatrzone datą [...] lutego 2007 r., należy wskazać, że wskutek udokumentowania na nich zupełnie odmiennego stanu pasa drogowego zasadnym było skierowanie wezwania do autora zdjęć – D. J. do złożenia zeznań w charakterze świadka. Dopiero bowiem weryfikacja twierdzeń autora zdjęcia z uwzględnieniem wynikającego z art. 83 § 3 k.p.a. rygoru odpowiedzialności za fałszywe zeznania, pozwoliłoby jednoznacznie rozwiać wątpliwości organu. Jednocześnie, jeżeli nie doszło do złożenia zeznań przez wezwanego w charakterze świadka autora zdjęć, a wezwanie zostało uznane za doręczone wskutek awizowania, organ mógł orzec w oparciu o już zgromadzony materiał dowodowy. Z tej przyczyny podzielić należy stanowisko organu, że przedłożone w toku postępowania fotografie, nie mogą świadczyć na korzyść strony skarżącej. W ocenie Sądu z zaistniałego w sprawie stanu faktycznego wynika, iż nie doszło do naruszenia przepisu art. 10 k.p.a. Wyrażona w tym przepisie zasada czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym niewątpliwie nakłada na organ administracji publicznej obowiązek zapewnienia stronom czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz obowiązek umożliwienia stronom wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Mając to na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uznania, że strona skarżąca została pozbawiona tych uprawnień. Z akt postępowania wynika jednoznacznie, iż skarżąca została zawiadomiona o wszczęciu postępowania oraz o planowanej wizji w terenie, w której uczestniczyła, podpisując się pod protokołem. Strona mogła również skorzystać z przysługującego jej prawa wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i zarzutów. Z tej przyczyny Sąd uznał, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że w toku przedmiotowego postępowania naruszona została zasada czynnego udziału strony w postępowaniu, albowiem skarżąca spółka posiadała wiedzę o stwierdzonych naruszeniach już podczas pierwszej kontroli przeprowadzonej po wszczęciu postępowania administracyjnego, co dało jej pełne prawo do ustosunkowania się do zebranego materiału przed wydaniem decyzji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w związku z art. 8 k.p.a. - poprzez utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, pomimo niewykonania przez ten organ zaleceń Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] zawartych w decyzji z dnia [...] listopada 2009 r., wydanej w przedmiotowej sprawie, należy zauważyć, iż zalecenia, o jakich mowa w art. 138 § 2 k.p.a., wiążą organ I instancji jedynie co do obowiązku wyjaśnienia okoliczności w nich wskazanych, zaś sposób przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do istnienia tych okoliczności i ocena dowodów w tym celu zgromadzonych należy do wyłącznej kompetencji organu I instancji. Trudno w tej sytuacji uznać, iż Prezydent [...], wydając w dniu [...] października 2010 r. ponownie decyzję o ukaraniu skarżącej spółki karą pieniężną za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu zezwolenia, dopuścił się - mającego istotny wpływ na wynik sprawy - naruszenia wspomnianych przepisów postępowania, albowiem organ ten miał pełne prawo do samodzielnej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów. Przechodząc do zarzucanej przez spółkę opieszałości organów stwierdzić należy, że zarzuty skargi w tej kwestii również nie mogły doprowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. Zdaniem spółki, jeżeli organ twierdził, że zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego wygasło, a spółka nadal zajmowała pas, to powinien niezwłocznie po wygaśnięciu zezwolenia dokonać oględzin tego pasa w celu stwierdzenia, czy obiekt nadal funkcjonuje. Jednak zwrócić należy uwagę, że spółka mogła uniknąć negatywnych skutków finansowych związanych z opieszałością organu i wcześniej usunąć istniejący w pasie drogowym obiekt. Ustosunkowując się ponadto do powołanych w skardze zarzutów odnośnie naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w zakresie sporządzenia przez członka składu orzekającego notatki z lustracji wykonanej na ul. P. z dnia [...] grudnia 2010 r., wskazać należy, iż ten sam członek składu orzekającego na rozprawie uznał za zasadne pominięcie tego dowodu z tego względu, że organ nie zachował wymogów przewidzianych dla oględzin. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, iż - wbrew twierdzeniom strony skarżącej – zarówno Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], jak i Prezydent [...] wyczerpująco zbadali wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadzili dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 k.p.a). W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w obu spornych decyzjach, organy uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Zdaniem Sądu uznać należy w konsekwencji, iż skarżąca spółka nie wykazała w toku postępowania jakichkolwiek okoliczności świadczących o braku podstaw do zastosowania unormowań zawartych w przepisach art. art. 40 ust. 12 pkt 2 w zw. z ust. 6 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Mając na względzie powyższe Sąd, działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.