VI SAB/Wa 71/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant ref. staż. Katarzyna Skurzyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2013 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w [...] na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie doręczenia decyzji postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej P. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 100 (słownie: sto) złotych, uiszczoną tytułem wpisu od skargi. P.S.A. z siedzibą w W. (nazywane dalej: "Spółką", "skarżącą") w dniu [...] lutego 2013 r. złożyła - za pośrednictwem Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (nazywanego dalej: "Przewodniczący KRRiT") - do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność tego organu w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej wskutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego. W skardze skarżąca wniosła o: 1) zobowiązanie Przewodniczącego KRRiT do doręczenia decyzji, w której: a) wznowiono postępowanie w [...] z dnia [...] lutego 1999 r. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą [...] w zakresie, w jakim ustalono wysokość opłaty za zmianę tej koncesji w kwocie 304.920 złotych, b) stwierdzenie, że zaskarżona część decyzji została wydana z naruszeniem prawa oraz wskazanie okoliczności, ze z powodu upływu 5 letniego okresu od dnia doręczenia decyzji, nie ma możliwości uchylenia zaskarżonej części decyzji i wydania w tym zakresie nowej decyzji określającej opłatę za udzielenie koncesji na kwotę 82 złotych, d) wstrzymanie wykonania koncesji w zaskarżonej części; 2) stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa. W uzasadnieniu skargi Spółka podała, że wysokość opłaty za udzielenie koncesji w wysokości 304.920 złotych została obliczona na podstawie przepisów niezgodnych z Konstytucją. Skarżąca wyjaśniła, że w dniu 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie P 9/09, w którym stwierdził, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) - jest niezgodny z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007 oraz z 2002 r. Nr 58, poz. 541 i z 2007 r. Nr 124, poz. 870) - jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązywania z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca wskazała, że wyrok ten został opublikowany w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Dz.U. z 2011 r. Nr 160, poz. 963. Zatem niekonstytucyjne przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. Spółka w dniu[...] września 2012 r. (data nadania w urzędzie pocztowym), czyli z zachowaniem terminu określonego w art. 145a § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., nazywanej dalej: "k.p.a."), złożyła do Przewodniczącego KRRiT wniosek (nazwany skargą) o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem koncesji, w części ustalającej wysokość opłaty za tę koncesję, w którym zażądała: 1. wznowienia postępowania, 2. wydania nowej decyzji w części określającej opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 82 zł; 3. wstrzymania wykonania decyzji. Skarżąca stanęła na stanowisku, że w związku z niewydaniem przez Przewodniczącego KRRiT żądanej przez nią decyzji oraz z upływem terminu określonego w art. 35 k.p.a., w sprawie znalazł zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm., nazywanej dalej: "u.s.d.g."), skutkiem czego należało uznać, że organ w dniu [...] listopada 2012 r. wydał decyzję zgodnie z wnioskiem zawartym w skardze o wznowienie postępowania, która do dnia wniesienia skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie została doręczona skarżącej. Spółka podkreśliła, że w dniu[...] listopada 2012 r. złożyła do organu wniosek o doręczenie decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie Nr [...] którym wznowił postępowanie w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 2011 r. udzielonej Spółce decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2001 r., w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Pismem z dnia [...] listopada 2012 r., Spółka wyraziła stanowisko, że w związku z tym, że do postępowania wznowieniowego ma zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., to jeszcze przed wydaniem i doręczeniem postanowienia z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał decyzję kończąca postępowanie w sprawie odpowiadająca w treści wnioskowi skarżącej z dnia [...] września 2012 r. Zatem, postępowanie wznowieniowe należało uznać za bezprzedmiotowe. Następnie wobec braku reakcji organu, w dniu[...] grudnia 2012 r. skarżąca wezwała organ do usunięcia naruszenia prawa poprzez doręczenie decyzji. Uzasadniając przyjęte w skardze na bezczynność organu stanowisko skarżąca wyjaśniła na wstępie charakter powoływanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego, wskazując na jego charakter deklaratoryjny, tzn. potwierdzający niezgodność przepisów z Konstytucją RP, która ma charakter ex tunc. Przypomniała, że zakwestionowane przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r., zaś po ich usunięciu z systemu prawa nie istniała szczególna podstawa, określająca wysokość opłat za koncesję. W tej sytuacji, jej zdaniem, jedyną wiążącą podstawą były przepisy ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej (Dz.U. z 2012 r., poz. 1282 ze zm.). Spółka zauważyła również, że w dniu 20 listopada 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, wprowadzająca szczególne (w stosunku do ustawy o opłacie skarbowej) zasady określania opłat za udzielenie (zmianę) koncesji radiowo-telewizyjnej. Skarżąca zauważyła również, że rozporządzenie wykonawcze weszło w życie 22 listopada 2012 r. Dopiero od tego czasu pojawiła się podstawa prawna dotycząca opłat koncesyjnych, szczególna wobec przepisów ustawy o opłacie skarbowej. W okresie od dnia 3 sierpnia 2012 r. do dnia 20 listopada 2012 r. nie istniały jakiekolwiek inne przepisy o opłatach za udzielenie koncesji radiowo-telewizyjnej, niż przepisy ustawy o opłacie skarbowej. To oznacza, że w chwili składania skargi o wznowienie postępowania (w dniu 3 września 2012 r. ) oraz w chwili upływu terminu przewidzianego w Kodeksie postępowania administracyjnego ([...] listopada 2012 r.) jedyną podstawą prawną dla określenia wysokości opłaty za udzielenie (zmianę) koncesji radiowo-telewizyjnej były przepisy ustawy o opłacie skarbowej. Skarżąca wyjaśniła także, że w myśl art. 35 k.p.a. organ rozpoznaje sprawę bez zbędnej zwłoki, a w żadnym przypadku Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje terminu dłuższego niż dwa miesiące od dnia wszczęcia postępowania. Wobec tego, skoro skarga o wznowienie została złożona w dniu [...] września 2012 r., to dwumiesięczny - najdłuższy, termin na jej rozpoznanie minął w dniu [...] listopada 2012 r., to Przewodniczący KRRiT miał obowiązek wydać rozstrzygnięcie do dnia [...] listopada 2012 r., po upływie dwóch, czyniąc to w oparciu o art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W związku z powyższym, skarżąca uznała, że po upływie dwóch miesięcy od dnia złożenia skargi o wznowienie postępowania ([...] listopada 2012 r.), na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Przewodniczący KRRiT wydał rozstrzygnięcie odpowiadające wnioskowi strony wskazanemu w skardze o wznowienie postępowania z dnia [...] września 2012 r. Uzasadniając zastosowanie w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odwołała się do zasady lex specialis derogat legi generali i wskazała, że jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na terenie Polski. Jej zdaniem z art. 3 u.s.d.g. nie wynika, aby przepisy tej ustawy nie odnosiły się do działalności radiowo-telewizyjnej i przywołała jako przykład art. 46 u.s.d.g. Mając to na uwadze, stwierdziła, że art. 11 u.s.d.g. jest dla niej - jako przedsiębiorcy, przepisem szczególnym, wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie których co do zasady organ działa. Jednocześnie podniosła, że ustawodawca może wyłączyć stosowanie art. 11 u.s.d.g., ale taka sytuacja musi być wyraźnie przewidziana w odrębnych przepisach, jak ma to np. miejsce w przypadku ustaw o weterynaryjnej kontroli granicznej oraz o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera natomiast normy wyłączającej stosowanie art. 11 u.s.d.g., zatem przepis ten z całą pewnością miał zastosowanie w przypadku jej skargi o wznowienie postępowania. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej., ewentualnie ojej oddalenie. Na wstępie przedstawił stan faktyczny sprawy i stwierdził, że postanowieniem z [...] listopada 2012 r. wszczął postępowanie, które do chwili sporządzania odpowiedzi na skargę nie zostało zakończone i nie została wydana żadna decyzja. Pismo skarżącej z dnia [...] listopada 2012 r. o doręczenie decyzji potraktował jako wszczynające postępowanie incydentalne w przedmiocie udostępnienia akt i z uwagi na brak takiej decyzji umorzył je jako bezprzedmiotowe. W kwestii niedopuszczalności skargi na bezczynność - odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych, stwierdził po pierwsze, że nie ma mowy o bezczynności w doręczeniu nieistniejącej decyzji, a co istotniejsze - doręczenie w rozumieniu art. 109 k.p.a. jest czynnością materialno-techniczną, natomiast niewykonanie takiej czynności nie jest bezczynnością w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 8 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a.") i nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Przy piśmie z dnia [...] maja 2013 r. organ przesłał decyzję z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] kończącą postępowanie wszczęte wnioskiem skarżącej z dnia [...] sierpnia 2012 r., wskazując na możliwość umorzenia przez Sąd postępowania na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Przewodniczący KRRiT decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 105 § 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku skarżącej z dnia [...] sierpnia 2012 r. organ umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku z dnia [...] sierpnia 2012 r. skarżącej, albowiem decyzja, o zmianę której wnosiła Spółka, dotyczyła zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] lutego 1999 r., która została udzielona na okres 10 lat i wygasła z dniem[...] lutego 2009 r. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. (data wpływu do WSA - 13 czerwca 2013 r., skarżąca, na podstawie art. 60 p.p.s.a. cofnęła skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4a, tj. decyzje administracyjne (pkt 1), postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (pkt 2), postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (pkt 3), inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (pkt 4), pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach (pkt 4a). Skarżąca wniosła skargę na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia [...] września 2012 r. o wznowienie postępowania. Przepis art. 149 § 1 k.p.a. mówi, że wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Postanowienie to, zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a. stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania, co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania następuje także w drodze postanowienia, z mocy art. 149 § 3 k.p.a. Jak wynika z art. 145 § 1 k.p.a. instytucja wznowienia postępowania należy do tzw. nadzwyczajnych trybów postępowania, gdyż dotyczy sprawy zakończonej ostateczną decyzją. Przepis art. 149 k.p.a. reguluje jednoznacznie formę wszczęcia postępowania wznowieniowego. Następuje to w drodze postanowienia (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 149 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013). Zatem dopóty, dopóki nie zostało wydane postanowienie w sprawie wszczęcia postępowania na skutek wniosku Spółki z dnia [...] września 2012 r., nie można było mówić, aby toczyło się postępowanie wznowieniowe. Następnym etapem, jeżeli zostało wszczęte postępowanie wznowieniowe, było rozpatrzenie zasadności wniosku Spółki o wznowienie postępowania. Nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko Spółki, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną - wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej zawarte we wniosku z dnia [...] września 2012 r. Kolejne żądanie Spółki - o doręczenie decyzji wydanej rzekomo przez organ w dniu [...] listopada 2012 r. wynikał z przyjęcia, że organ w dniu[...]listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia [...] września 2012 r. Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku P 9/09: "Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można zaliczyć do podatków. Zdaniem Trybunału, jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone.". Nadto należy zauważyć, że czynność doręczenia decyzji, bo w takim zakresie została złożona skarga na bezczynność Przewodniczącego KRRiT (w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu 3 września 2012 r.), nie jest czynnością ani aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (tak postanowienie NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK418/11). W tej sytuacji, w momencie składania skargi na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego złożonego w dniu [...] września 2012 r., skarga ta była niedopuszczalna. Przesądzenie okoliczności - niedopuszczalności skargi - było istotne, gdyż merytoryczne rozpatrzenie wniosku o cofnięcie skargi jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy skarga nie zawiera braków uniemożliwiających nadanie jej dalszego biegu. Jeżeli skarga zawiera takie braki, sąd skargę odrzuca (tak NSA w postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 928/12, Lex nr 1145651). Zatem złożenie przez Spółkę wniosku cofającego skargę i przez Przewodniczącego KRRiT wniosku o umorzenie postępowania, nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie, skoro skarga w chwili wnoszenia jej do sądu podlegała odrzuceniu. Z powyższych względów na mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w postanowieniu. O zwrocie z urzędu uiszczonego wpisu orzekł na mocy art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.