VI SAB/Wa 72/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2013 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w [...] na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie doręczenia decyzji kończącej postępowanie w sprawie wniosku o wznowienie postępowania postanawia 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej P. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 100 (sto) złotych uiszczoną tytułem wpisu od skargi. P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: spółka, skarżąca) wniosła za pośrednictwem Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej Przewodniczący KRRiT) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na bezczynność tego organu w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej wskutek wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego. W skardze tej wniosła o zobowiązanie organu do doręczenia decyzji, w której wznowiono postępowanie w sprawie zmiany koncesji decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r., nr [...], w zakresie w jakim ustalono wysokość opłaty za zmianę tej koncesji, oraz stwierdzono, że skarżona część decyzji zmieniającej koncesję została wydana z naruszeniem prawa, a z powodu upływu 5-letniego okresu od jej doręczenia, nie było możliwości jej uchylenia w omawianej części i wydania w tym zakresie nowej decyzji określającej opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 82 zł, a nadto wstrzymano wykonanie koncesji w zaskarżonej części. W związku z powyższym skarżąca Spółka wniosła o stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa, a także zasądzenie kosztów postępowania (w tym kosztów zastępstwa prawnego), według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi odnośnie stanu faktycznego i prawnego sprawy podała, że organ w decyzji ustalił wysokość opłaty za dokonanie zmiany koncesji na kwotę 1.346.000 zł i że nastąpiło to w oparciu o niekonstytucyjne przepisy. Skarżąca wyjaśniła, że 19 lipca 2011 r. Trybunał Konstytucyjny RP (dalej Trybunał) wydał wyrok w sprawie P 9/09, w którym stwierdził, niekonstytucyjność art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., nr 43, poz. 226, nr 85, poz. 459 i nr 112, poz. 654) - jest niezgodny z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz niekonstytucyjność rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. nr 12, poz. 153 i nr 90, poz. 1007 oraz z 2002 r. nr 58, poz. 541 i z 2007 r. nr 124, poz. 870) - jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązującą z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca wskazała, że wyrok ów został opublikowany 3 sierpnia 2011 r. w Dz. U. z 2011 r. nr 160, poz. 963, zatem niekonstytucyjne przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. Spółka w dniu 3 września 2012 r. (data nadania w urzędzie pocztowym), czyli z zachowaniem terminu określonego w art. 145a § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: K.p.a., złożyła do Przewodniczącego KRRiT wniosek (nazwany skargą) o wznowienie postępowania administracyjnego, w którym zażądała: - wznowienia postępowania w sprawie zmiany koncesji decyzją z dnia [...] stycznia 2007 r., Nr [...], w zakresie w jakim w decyzji ustalona została wysokość opłaty za zmianę; - stwierdzenia, że skarżona część decyzji została wydana z naruszeniem prawa, a z powodu upływu 5-letniego okresu od jej doręczenia, nie było możliwości jej uchylenia w omawianej części i wydania w tym zakresie nowej decyzji określającej opłatę za udzielenie koncesji w wysokości 82 zł; wstrzymania wykonania decyzji w kwestionowanej części w oparciu o art. 152 § 1 k.p.a. Skarżąca stanęła na stanowisku, że w związku z niewydaniem przez Przewodniczącego KRRiT żądanej przez nią decyzji oraz z upływem terminu określonego w art. 35 k.p.a., a także z uwagi na brak powiadomienia jej o przedłużeniu postępowania, organ w konsekwencji dnia 3 listopada 2012 r. wydał decyzję, której skarżącej nie doręczył. Wobec tego wniosła do WSA skargę na bezczynność organu. Spółka podała również, że w dniu [...] listopada 2012 r. złożyła do organu wniosek o doręczenie jej decyzji wydanej na skutek skargi o wznowienie postępowania. W dniu [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT wydał postanowienie Nr [...], którym wznowił postępowanie w sprawie zmiany koncesji z dnia [...] lutego 1999 r., Nr [...] dokonanej decyzją Nr [...], w części dotyczącej ustalenia wysokości opłaty za zmianę koncesji. Pismem z dnia [...] listopada 2012 r., Spółka wyraziła stanowisko, że do postępowania wznowieniowego ma zastosowanie art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm., dalej u.s.d.g.), a tym samym, postępowanie wznowieniowe jest bezprzedmiotowe z uwagi na to, że skarga o wznowienie postępowania została merytorycznie rozpoznana, zgodnie z wnioskiem skarżącej, jeszcze przed wydaniem tego postanowienia. Nadto wyraziła pogląd, że wznowienie przez organ postępowania dowodzi, że jej skarga o wznowienie była złożona w terminie i prawidłowo. Następnie wobec braku reakcji organu, w dniu [...] grudnia 2012 r. wezwała go do usunięcia naruszenia prawa poprzez doręczenie decyzji. Odnośnie charakteru powoływanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego wskazała, że ma on charakter deklaratoryjny, tzn. potwierdza niezgodność ww. przepisów z Konstytucją RP i niezgodność ta ma charakter ex tunc. Przypomniała, że zakwestionowane przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. i po ich usunięciu z systemu prawa nie istniała szczególna podstawa, określająca wysokość opłat za koncesję. W tej sytuacji, jej zdaniem, taką podstawą miałaby być ustawa z dnia 16 listopada 2006r. o opłacie skarbowej (Dz. U. z 2012 r., poz. 1282 z późn. zm.). Niemniej Spółka zauważyła, że w dniu 20 listopada 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, a rozporządzenie wykonawcze weszło w życie 22 listopada 2012 r., ale przepisów tych nie było w chwili złożenia przez nią skargi o wznowienia (w dniu 3 września 2012 r.) oraz w dniu upływu terminu wskazanego w art. 35 k.p.a. (w dniu 3 listopada 2012 r.). Skarżąca wyjaśniła także, że w myśl przywołanego art. 35 k.p.a. organ rozpoznaje sprawę bez zbędnej zwłoki, a w żadnym przypadku Kodeks postępowania administracyjnego nie przewiduje terminu dłuższego niż dwa miesiące od dnia wszczęcia postępowania. Wobec tego, skoro skargę o wznowienie złożyła w dniu 3 września 2012 r., to dwumiesięczny – najdłuższy, termin na jej rozpoznanie minął w dniu 3 listopada 2012 r. Mając to na względzie, skarżąca stwierdziła, że Przewodniczący KRRiT po upływie dwóch miesięcy wydał decyzję, czyniąc to w oparciu o art. 11 ust. 9 u.s.d.g., co w konsekwencji oznaczało, że decyzja ta była zgodna z jej wnioskiem zawartym w skardze o wznowienie postępowania. Uzasadniając zastosowanie w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odwołała się do zasady lex specialis derogat legi generali i wskazała, że jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na terenie Polski. Jej zdaniem z art. 3 u.s.d.g. nie wynika, aby przepisy tej ustawy nie odnosiły się do działalności radiowo-telewizyjnej i przywołała jako przykład art. 46 u.s.d.g. Mając to na uwadze, stwierdziła, że art. 11 u.s.d.g. jest dla niej - jako przedsiębiorcy, przepisem szczególnym, wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie których co do zasady organ działa. Jednocześnie podniosła, że ustawodawca może wyłączyć stosowanie art. 11 u.s.d.g., ale taka sytuacja musi być wyraźnie przewidziana w odrębnych przepisach, jak ma to np. miejsce w przypadku ustaw o weterynaryjnej kontroli granicznej oraz o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera natomiast normy wyłączającej stosowanie art. 11 u.s.d.g., zatem przepis ten z całą pewnością miał zastosowanie w przypadku jej skargi o wznowienie postępowania. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, a z ostrożności procesowej o jej oddalenie. Na wstępie przedstawił stan faktyczny sprawy i stwierdził, że do chwili sporządzania owej odpowiedzi nadal prowadzi postępowanie i żadna decyzja nie została wydana. Zatem wyjaśnił, że pismo skarżącej z dnia [...] listopada 2012 r. o doręczenie decyzji potraktował jako wszczynające postępowanie incydentalne w przedmiocie udostępnienia akt i z uwagi na brak takiej decyzji zobowiązany jest wydać postanowienie o umorzeniu postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość. W kwestii niedopuszczalności skargi na bezczynność - odwołując się do orzecznictwa sądów administracyjnych, stwierdził po pierwsze, że nie ma mowy o bezczynności w doręczeniu nieistniejącej decyzji, a co istotniejsze - doręczenie decyzji jest czynnością materialno-techniczną i dlatego wykonanie albo niewykonanie nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., Nr [...] Przewodniczący KRRiT umorzył postępowanie prowadzone na podstawie wniosku o stwierdzenie wydania z naruszeniem prawa decyzji z dnia [...] stycznia 2007 r., Nr [...] zmieniającej koncesję z dnia [...] lutego 1999 r., Nr [...] w zakresie w jakim ustalona została wysokość opłaty za zmianę koncesji, na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy o radiofonii i telewizji oraz art. 105 § 1 k.p.a. Organ podał, że decyzja, o zmianę której wnosiła Spółka, była decyzją zmieniającą koncesję udzieloną w 1999 r. Skoro podstawowa decyzja została wydana na okres 10 lat, to ta decyzja i decyzja ją zmieniająca wygasły z dniem [...] lutego 2009 r. W tej sytuacji, zdaniem organu, jeżeli WSA nie odrzuci skargi, to z uwagi na wydanie powołanej decyzji z dnia [...] kwietnia 2013 r. postępowanie stało się bezprzedmiotowe i na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. powinno zostać umorzone (pismo organu z dnia [...] maja 2013 r., k. 32 – 33 akt). Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. skarżąca cofnęła skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na bezczynności organu – Przewodniczącego KRRiT w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia 3 września 2012 r. o udzielenie koncesji na kolejny okres. Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, że jej wniosek został zakończony fikcją prawną - pozytywnym jego rozstrzygnięciem czyli wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu 3 listopada 2012 r, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej. Kolejne żądanie Spółki - o doręczenie decyzji wydanej rzekomo przez organ w dniu 3 listopada 2012 r. wynikało z przyjęcia, że organ w dniu 3 listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia 3 września 2012 r. Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, że do postępowania w sprawie udzielenia koncesji na kolejny okres, o której mowa w art. 35a ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 z późn. zm.) zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dz. U. Nr 18, poz. 97 z późn. zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Przy tym istotne jest to, że przepis ten znajduje się w Rozdziale 5 ustawy o radiofonii i telewizji - Koncesje na rozpowszechnianie programów. Zatem zmiana tego przepisu jednoznacznie przesądziła, w jakim zakresie do koncesji na rozpowszechnianie programów stosuje się uregulowania ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone, ściśle określone zastosowanie do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Nadto należy zauważyć, że czynność doręczenia decyzji, bo w takim zakresie została złożona skarga na bezczynność Przewodniczącego KRRiT (w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o udzielenie koncesji na kolejny okres złożonego w dniu 3 września 2012 r.) nie jest czynnością ani aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (tak postanowienie NSA z dnia 20 maja 2011 r., sygn. akt II OSK 418/11). W tej sytuacji, w momencie składania do WSA skargi na bezczynność w sprawie braku doręczenia decyzji wydanej na skutek wniosku o udzielenie koncesji na kolejny okres złożonego w dniu 3 września 2012 r., skarga ta była niedopuszczalna. Przesądzenie okoliczności - niedopuszczalności skargi - było istotne, gdyż merytoryczne rozpatrzenie wniosku o cofnięcie skargi jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy skarga nie zawiera braków uniemożliwiających nadanie jej dalszego biegu. Jeżeli skarga zawiera takie braki, sąd skargę odrzuca (tak NSA w postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 928/12, Lex nr 1145651). Zatem złożenie przez Spółkę wniosku cofającego skargę i przez Przewodniczącego KRRiT wniosku o umorzenie postępowania, nie mogło mieć wpływu rozstrzygnięcie, skoro skarga w chwili wnoszenia jej do sądu podlegała odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w postanowieniu. O zwrocie wpisu orzeczono na podstawie art. 232 § 1 ust. 1 pkt a p.p.s.a.