VI SAB/Wa 86/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant ref. staż. Katarzyna Skurzyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2013 r. sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w [...] na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie zwrotu nadpłaty postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej R. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 100 (słownie: sto) złotych, uiszczoną tytułem wpisu od skargi. R. S.A. z siedzibą w W. (nazywane dalej: "Spółką", "skarżącą"), pismem z dnia [...] września 2012 r., na podstawie art. 149, art. 150 § 1 i art. 151 § 1 ust. 2 k.p.a. w zw. z art. 145a k.p.a. złożyło do Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (nazywanego dalej "Przewodniczącym KRRiT") wniosek o wznowienie postępowania w sprawie zmiany koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego pod nazwą "[...]" z dnia [...] października 2009 r. w zakresie ustalonej wysokości opłaty za zmianę (rozszerzenie) koncesji w wysokości 32.970 zł, uchylenie decyzji w tej części i wydanie decyzji co do istoty sprawy ustalającej wysokość opłaty za dokonanie zmiany koncesji na 82 zł oraz o wstrzymanie wykonania decyzji. Skarżąca powołała się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. wydany w sprawie P 9/09, którym orzeczono o niezgodności art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP oraz o niezgodności rozporządzenia Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 12, poz. 153 ze zm.) z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązywania z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca, powołując się na wspominany wyrok Trybunału Konstytucyjnego wyjaśniła, że po usunięciu z systemu prawnego niekonstytucyjnych przepisów, nie istnieje szczególna podstawa prawna określająca wysokość opłaty za koncesje udzielone na podstawie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji. W tej sytuacji wobec braku w systemie prawa wiążącej szczególnej podstawy prawnej, dla określenia opłaty koncesyjnej, powinny zostać zastosowane przepisy ogólne wynikające z ustawy o opłacie skarbowej. Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] listopada 2012 r. Nr [...], wznowił postępowanie administracyjne w sprawie zmiany koncesji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2002 r. udzielonej skarżącej decyzją z dnia [...] października 2009 r. Nr [...]. Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. skarżąca wezwała Przewodniczącego KRRiT do zapłaty kwoty 32.888 zł z odsetkami, stanowiącej różnicę między opłatą w kwocie 32.970 zł a opłatą skarbową w kwocie 82 zł. Kwota opłaty - 32.970 zł została ustalona w decyzji z dnia [...] października 2009 r. Nr [...] zmieniającej koncesję Nr [...] z dnia [...]czerwca 2002 r. udzielającą zezwolenia na rozpowszechnianie programu radiowego "[...]". Tymczasem wskutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. P 9/09 prawidłowa opłata wyniosła 82 złote. Skarżąca powołała się na złożony wniosek z dnia [...] września 2012 r. o wznowienie postępowania, podkreślając równocześnie, że zgodnie z art. 35 k.p.a. organ zobowiązany jest rozpatrzeć sprawę bez zbędnej zwłoki. Żaden przepis, w tym przepis ustawy o radiofonii i telewizji, nie ustanawia innego, szczególnego terminu do rozpatrzenia sprawy. Od dnia wszczęcia postępowania do dnia złożenia wniosku z dnia [...] listopada 2012 r. Przewodniczący KRRiT nie doręczył stronie orzeczenia związanego ze sprawą. W tym stanie rzeczy, zdaniem skarżącej, zastosowanie znalazł przepis art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm., nazywanej dalej "u.s.d.g."), stanowiący, że jeżeli organ nie rozpatrzy w terminie wniosku, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z żądaniem przedsiębiorcy. Brak jest przepisów, które uchylałyby w sprawie zastosowanie cyt. przepisu. W związku z powyższym skarżąca uznała, że Przewodniczący KRRiT, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., wydał rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem z dnia 3 września 2012 r., zgodnie z którym opłata za zmianę koncesji wyniosła 82 złote. Następnie pismem z dnia [...] grudnia 2012 r. Spółka wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa polegającego na jego bezczynności w zwrocie nadpłaty. W uzasadnieniu wezwania skarżąca podkreśliła, że w związku z brakiem rozpatrzenia wniosku z dnia [...]września 2012 r. w terminie, zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., Przewodniczący KRRiT w dniu [...]listopada 2012 r. wydał rozstrzygnięcie odpowiadające wnioskowi z dnia [...] września 2012 r. Pismem z dnia [...] listopada 2012 r. skarżąca złożyła wniosek o zwrot nadpłaty łącznie z oprocentowaniem, która stosownie do art. 77 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej podlega zwrotowi w terminie 30 dni od dnia wydania decyzji o zmianie decyzji ustalającej wysokość zobowiązania podatkowego. W sprawie termin ten mijał w dniu [...] grudnia 2012 r. Pismem z dnia [...]lutego 2013 r. skarżąca wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ze skargą na bezczynność organu w sprawie braku zwrotu nadpłaty z oprocentowaniem, wnosząc o zobowiązanie organu do zwrócenia nadpłaty w kwocie 32.888 zł wraz z oprocentowaniem w terminie 14 dni od dnia doręczenia Przewodniczącemu KRRiT prawomocnego wyroku, stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca, powołując się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2012 r. P 9/09, podkreśliła, że niekonstytucyjne przepisy utraciły moc i zostały usunięte z polskiego systemu prawnego w dniu 3 sierpnia 2012 r. Po ich usunięciu z polskiego systemu pranego nie istniała szczególna podstawa prawna określająca wysokość opłaty za koncesje udzielone na podstawie zakwestionowanych przepisów. W tej sytuacji jedyną wiążącą podstawą były ogólne normy wynikające z ustawy o opłacie skarbowej. W dniu 20 listopada 2012 r. weszła w życie nowelizacja art. 40 ustawy o radiofonii i telewizji, wprowadzająca szczególne (w stosunku do ustawy o opłacie skarbowej) zasady określania stawek opłat za udzielenie (zmianę) koncesji radiowo- telewizyjnej (Dz.U. z 2012 r. poz. 1209). Stosowne rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 grudnia 2012 r. w sprawie wysokości opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych oraz sposobu ich wyliczania, opubl. Dz.U. z 2012 r. poz. 1370) weszło w życie w dniu 22 grudnia 2012 r. Od tego momentu pojawiła się podstawa prawna dotycząca opłat koncesyjnych, szczególna wobec przepisów o opłacie skarbowej. W okresie od dnia 3 sierpnia 2012 r. do dnia 20 listopada 2012 r. nie istniały jakiekolwiek inne przepisy o opłatach za udzielenie koncesji radiowo-telewizyjnej niż przepisy o opłacie skarbowej. Uzasadniając zastosowanie w sprawie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej skarżąca odwołała się do zasady lex specialis derogat legi generali i wskazała, że jest przedsiębiorcą, wykonującym działalność gospodarczą na terenie Polski. Jej zdaniem z art. 3 u.s.d.g. nie wynika, aby przepisy tej ustawy nie odnosiły się do działalności radiowo-telewizyjnej i przywołała jako przykład art. 46 u.s.d.g. Mając to na uwadze, stwierdziła, że art. 11 u.s.d.g. jest dla niej - jako przedsiębiorcy, przepisem szczególnym, wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, na podstawie których co do zasady organ działa. Jednocześnie podniosła, że ustawodawca może wyłączyć stosowanie art. 11 u.s.d.g., ale taka sytuacja musi być wyraźnie przewidziana w odrębnych przepisach, jak ma to np. miejsce w przypadku ustaw o weterynaryjnej kontroli granicznej oraz o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zawiera natomiast normy wyłączającej stosowanie art. 11 u.s.d.g. Ze względu na szczególny charakter art. 11 ust. 9 u.s.d.g. (Iex specialis) miał on zastosowanie w postępowaniu przed Przewodniczącym KRRiT. W efekcie złożenia skargi o wznowienie postępowania Przewodniczący KRRiT wydal w dniu [...] listopada 2012 r. rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem strony z dnia [...] września 2012 r., skutkiem którego powstała nadpłata, która pomimo pism interwencyjnych skarżącej nie została zwrócona. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący KRRiT wniósł o jej oddalenie, podając, że w obowiązującym stanie prawnym brak jest w ustawie o radiofonii i telewizji wyraźnego odesłania do art. 11 u.s.d.g., zaś art. 11 tejże ustawy nie stanowi wprost o jego stosowaniu do postępowań prowadzonych przez Przewodniczącego KRRiT. Organ podał również, że w związku z tym, że Trybunał Konstytucyjny nie uchylił art. 40 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, kwestię opłaty za zmianę koncesję, mimo przejściowego braku przepisów wykonawczych, reguluje wyłącznie ustawa o radiofonii i telewizji. Nadto, wniosek z dnia [...] września 2012 r. dotyczył decyzji, która wygasła, a wraz z nią wygasł stosunek administracyjnoprawny, obejmujący konkretne uprawnie. Obowiązkiem organu było zatem, stosownie do art. 105 § 1 k.p.a., umorzyć toczące się postępowanie. Przewodniczący KRRiT postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. Nr [...], na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie, stwierdzając w jego uzasadnieniu, że wnioski o zwrot nadpłaty wszczynają nowe postępowanie administracyjne. W chwili wydawania postanowienia nie zostało zakończone postępowanie w sprawie wniosku z dnia [...] września 2012 r. o wznowienie postępowania na podstawie art. 145a k.p.a., co uniemożliwia stwierdzenie, czy decyzja Przewodniczącego KRRiT Nr [...] z dnia [...] października 2009 r. zostanie uchylona w zaskarżonym zakresie. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. skarżąca, na podstawie art. 60 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., nazywanej dalej "p.p.s.a.") cofnęła skargę na bezczynność Przewodniczącego KRRiT. Przewodniczący KRRiT pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. wniósł o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne, zgodnie z art. 3 § 2 pkt 8 p.p.s.a. obejmuje także orzekanie w sprawach skarg na: bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1-4a, tj. decyzje administracyjne (pkt 1), postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty (pkt 2), postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie (pkt 3), inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa (pkt 4), pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach (pkt 4a). Skarżąca wniosła skargę na bezczynność w sprawie braku zwrotu nadpłaty wraz z oprocentowaniem, która miała wynikać z decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia [...] września 2012 r. o wznowienie postępowania. Przepis art. 149 § 1 k.p.a. mówi, że wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Postanowienie to, zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a. stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania, co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania następuje także w drodze postanowienia, z mocy art. 149 § 3 k.p.a.Jak wynika z art. 145 § 1 k.p.a. instytucja wznowienia postępowania należy do tzw. nadzwyczajnych trybów postępowania, gdyż dotyczy sprawy zakończonej ostateczną decyzją. Przepis art. 149 k.p.a. reguluje jednoznacznie formę wszczęcia postępowania wznowieniowego. Następuje to w drodze postanowienia (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 149 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013). Zatem dopóty, dopóki nie zostało wydane postanowienie w sprawie wszczęcia postępowania na skutek wniosku Spółki z dnia [...] września 2012 r., nie można było mówić, aby toczyło się postępowanie wznowieniowe. Następnym etapem, jeżeli zostało wszczęte postępowanie wznowieniowe, było rozpatrzenie zasadności wniosku Spółki o wznowienie postępowania. Nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko Spółki, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną - wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej. Kolejne żądanie Spółki o zapłatę (zwrot nadpłaty) w kwocie 32.888 zł wynikało z przyjęcia, że organ w dniu [...] listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia [...] września 2012 r. Należy podkreślić, że z przyjęciem przez skarżącą omawianej fikcji prawnej był związany wniosek o zwrot nadpłaty. Sąd nie podzielił stanowiska Spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.". Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone zastosowanie, ściśle określone do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z k.p.a. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Nadto, jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku P 9/09: "Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można zaliczyć do podatków. Zdaniem Trybunału, jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone.". Zatem na mocy art. art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej: "O.p.", do opłaty tej stosuje się Dział III ustawy, czyli także co do nadpłaty. Według art. 74a O.p. w wypadkach niewymienionych w art. 73 § 2 i art. 74 wysokość nadpłaty określa organ podatkowy. Do niniejszej sytuacji stosowana jest zasada z art. 74a O.p. Zatem wysokość nadpłaty może najwcześniej być określona w decyzji ustalającej wysokość nadpłaty. Określenie wysokości nadpłaty przez organ podatkowy w drodze decyzji następuje również w przypadku wydania decyzji ustalającej zobowiązanie, która następnie została uchylona, zmieniona lub stwierdzono jej nieważność. Samo uchylenie decyzji ustalającej lub jej zmiana nie rozstrzyga jeszcze o wysokości nadpłaty. Organ podatkowy nie może poprzestać jedynie np. na wydaniu nowej decyzji ustalającej "niższą" kwotę podatku. Jest też zobowiązany do określenia wysokości nadpłaty na podstawie art. 74a O.p. (tak: L. Etel. Komentarz do art. 74a ustawy - Ordynacja podatkowa, LEX 2013). Kwestię zwrotu nadpłaty reguluje art. 77 O.p. Wskazuje on terminy, w których nadpłatę należy zwrócić. Jednakże zwrot nadpłaty niniejszej sprawie mógłby ewentualnie nastąpić, ale po przeprowadzeniu kilku etapów: wszczęcia postępowania wznowieniowego, wydania decyzji zakańczającej to postępowanie, która wcale nie musiałaby w rezultacie przesądzać, że powstała nadpłata i dopiero, gdyby decyzja była dla strony pozytywna (określająca, ze powstała nadpłata i jej wysokość) i jeżeli nie wystąpiłyby okoliczności, w wyniku których organ zadysponowałby tą nadpłatą, to dopiero wtedy nadpłata podlegałaby zwrotowi Spółce. W niniejszej sprawie, w chwili wnoszenia skargi na bezczynność brak było decyzji w kwestii opłaty (nie tylko ustalenia jej wysokości, ale i określenia ewentualnej nadpłaty), załatwiającej wniosek Spółki z dnia [...] września 2012 r. W tej sytuacji, w momencie składania skargi na bezczynność w sprawie braku zwrotu nadpłaty żądanie jej zwrotu było przedwczesne, a skarga była niedopuszczalna. Została bowiem złożona przedwcześnie, zanim wydano rozstrzygnięcie w sprawie ustalenia wysokości opłaty i ewentualnej nadpłaty w postępowaniu wznowieniowym. Przesądzenie okoliczności - niedopuszczalności skargi - było istotne, gdyż merytoryczne rozpatrzenie wniosku o cofnięcie skargi jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy skarga nie zawiera braków uniemożliwiających nadanie jej dalszego biegu. Jeżeli skarga zawiera takie braki, sąd skargę odrzuca (tak NSA w postanowieniu z dnia 25 kwietnia 2012 r., sygn. akt II OSK 928/12, Lex nr 1145651). Zatem złożenie przez Spółkę wniosku cofającego skargę i przez Przewodniczącego KRRiT wniosku o umorzenie postępowania, nie mogło mieć wpływu na rozstrzygnięcie, skoro skarga w chwili wnoszenia jej do sądu podlegała odrzuceniu. Z powyższych względów na mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w postanowieniu. O zwrocie z urzędu uiszczonego wpisu orzekł na mocy art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.