VI SAB/Wa 96/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka – Klimas po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2013 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi R. S.A. z siedzibą w W. na bezczynność Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w przedmiocie zwrotu nadpłaty postanawia: 1. odrzucić skargę; 2. zwrócić skarżącej spółce – R. S.A. z siedzibą w W. kwotę 100 zł (słownie: sto złotych), uiszczoną tytułem wpisu sądowego od skargi. Pismem z dnia 15 listopada 2012 r. R. S.A. z siedzibą w W. (cytowana dalej jako: "wnioskodawczyni", "Spółka", "skarżąca") wezwała Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (w skrócie: Przewodniczący KRRiT) do zapłaty kwoty 160.692,84 zł z odsetkami, stanowiącą różnicę między opłatą w kwocie 160.777,84 zł a opłatą skarbową w kwocie 82 zł. Zdaniem Spółki, prawidłowa opłata w kwocie 82 zł była skutkiem wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 19 lipca 2011 r. w sprawie P 9/09, w którym stwierdzono, że art. 40 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz. U. z 2011 r., Nr 43, poz. 226, Nr 85, poz. 459 i Nr 112, poz. 654) - jest niezgodny z art. 217 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a rozporządzenie Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 4 lutego 2000 r. w sprawie opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych (Dz. U. Nr 12, poz. 153 i Nr 90, poz. 1007 oraz z 2002 r. Nr 58, poz. 541 i z 2007 r. Nr 124, poz. 870) - jest niezgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto Trybunał orzekł, że ww. przepisy tracą moc obowiązywania z upływem dwunastu miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w dzienniku Ustaw RP. Skarżąca wskazała, że wyrok ten został opublikowany w dniu 3 sierpnia 2011 r. w Dz.U. z 2011 r. Nr 160, poz. 963. Zatem niekonstytucyjne przepisy utraciły moc z dniem 3 sierpnia 2012 r. Spółka w dniu 3 września 2012 r. złożyła wniosek o wznowienie postępowania co do decyzji z dnia [...] maja 2012 r. w części dotyczącej opłaty, o uchylenie w tym zakresie tej decyzji i wydanie decyzji co do istoty sprawy ustalającej wysokość opłaty za dokonanie zmiany koncesji na 82 zł oraz o wstrzymanie wykonania decyzji z [...] maja 2012 r. Uznała bowiem, że co do wniosku z dnia 3 września 2012 r. zastosowanie znajduje art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm.), dalej: "u.s.d.g.", stanowiący, że jeżeli organ nie rozpatrzy w terminie wniosku, uznaje się, że wydał rozstrzygnięcie zgodnie z żądaniem przedsiębiorcy. W tej sytuacji skarżąca przyjęła, że Przewodniczący KRRiT wydał rozstrzygnięcie zgodnie z jej wnioskiem z dnia 3 września 2012 r. Nastąpić to miało w dniu 3 listopada 2012 r. Zatem opłata za zmianę koncesji została określona na kwotę 82 zł i powstała tym samym nadpłata w kwocie 160.692,84 zł, mając na uwadze art. 74, art. 78 § 1 oraz § 5 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Następnie pismem z dnia 21 grudnia 2012 r. Spółka wezwała Przewodniczącego KRRiT do usunięcia naruszenia prawa polegającego na jego bezczynności w zwrocie nadpłaty. Pismem z dnia 21 lutego 2013 r. ponowiła wezwanie w powyższym zakresie. Pismem z dnia 28 lutego 2013 r., złożonym za pośrednictwem Przewodniczącego KRRiT, Spółka wystąpiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie ze skargą na bezczynność organu w sprawie braku zwrotu nadpłaty z oprocentowaniem. Skarżąca wnosiła o zobowiązanie organu do zwrócenia nadpłaty w kwocie 160.592,84 zł wraz z oprocentowaniem w terminie 14 dni od dnia doręczenia Przewodniczącemu KRRiT prawomocnego wyroku, stwierdzenie, że bezczynność miała miejsce z rażącym naruszeniem prawa i zasądzenie kosztów postępowania. Przewodniczący KRRiT w odpowiedzi na skargę z dnia 28 marca 2013 r. wniósł o jej odrzucenie, w sytuacji, gdyby Sąd nie odrzucił skargi, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. W niniejszej sprawie skarżąca wniosła skargę na bezczynność w sprawie braku zwrotu nadpłaty wraz z oprocentowaniem, która miała wynikać z decyzji wydanej na skutek jej wniosku z dnia 3 września 2012 r. o wznowienie postępowania. Przepis art. 149 § 1 Kpa. mówi, że wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia. Postanowienie to, zgodnie z art. 149 § 2 k.p.a. stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania następuje także w drodze postanowienia, z mocy art. 149 § 3 k.p.a. Jak wynika z art. 145 § 1 Kpa. instytucja wznowienia postępowania należy do tzw. nadzwyczajnych trybów postępowania, gdyż dotyczy sprawy zakończonej ostateczną decyzją. Przepis art. 149 Kpa. reguluje jednoznacznie formę wszczęcia postępowania wznowieniowego. Następuje to w drodze postanowienia (tak M. Jaśkowska, Komentarz aktualizowany do art. 149 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el. 2013). Zatem dopóty, dopóki nie zostało wydane postanowienie w sprawie wszczęcia postępowania na skutek wniosku Spółki z dnia 3 września 2012 r., nie można było mówić, aby toczyło się postępowanie wznowieniowe. Następnym etapem, jeżeli zostało wszczęte postępowanie wznowienie, było rozpatrzenie zasadności wniosku Spółki o wznowienie postępowania. Nieuprawnione w tej sytuacji było stanowisko Spółki, że jej wniosek samoistnie wszczął postępowanie wznowieniowe, które zakończyło się fikcją prawną – wydaniem decyzji przez Przewodniczącego KRRiT w dniu [...] listopada 2012 r., zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g., uwzględniającą w całości żądanie skarżącej. Kolejne żądanie Spółki o zapłatę (zwrot nadpłaty) w kwocie 9.918 zł wynikało z przyjęcia, że organ w dniu [...] listopada 2012 r. pozytywnie załatwił wniosek strony z dnia 3 września 2012 r. Należy podkreślić, że z przyjęciem przez skarżącą omawianej fikcji prawnej był związany wniosek o zwrot nadpłaty. Sąd nie podziela stanowiska Spółki, że do postępowania w sprawie ustalenia opłaty za koncesję, przewidzianej przez art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm.) zastosowanie ma art. 11 ust. 9 u.s.d.g. Jak wynika z art. 40b ustawy o radiofonii i telewizji przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (tylko jej rozdział 5) stosuje się do kontroli działalności gospodarczej. Przepis ten uzyskał aktualne brzmienie na podstawie art. 9 ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 18, poz. 97 ze zm.). Wcześniej przepis ten miał brzmienie: "W sprawach nieuregulowanych w niniejszym rozdziale stosuje się przepisy ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej." Choćby ta zmiana wskazywała, że przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mają ograniczone zastosowanie, ściśle określone do uregulowań ustawy o radiofonii i telewizji (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2012 r., sygn. akt II GSK 1088/11, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Ponadto w myśl art. 46 ust. 1 pkt 5 u.s.d.g. wymaga uzyskania koncesji działalność w zakresie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych, z wyłączeniem programów rozpowszechnianych wyłącznie w systemie teleinformatycznym, które nie są rozprowadzane naziemnie, satelitarnie lub w sieciach kablowych. Zatem prowadzenie powyższej działalności nie podlega wszystkim regułom zasady swobody działalności gospodarczej, co potwierdza art. 5 pkt 5 u.s.d.g., iż działalność regulowana oznacza działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa. Zatem w przypadku działalności koncesjonowanej (regulowanej) nie ma zastosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g., tworzący fikcję załatwienia sprawy przez organ zgodnie z wnioskiem, po upływie określonego terminu (terminy z Kpa. plus termin z art. 11 ust. 7 u.s.d.g.). Nadto, jak wyjaśnił Trybunał Konstytucyjny w powołanym wyroku P 9/09: "Opłat za udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych nie można zaliczyć do podatków. Zdaniem Trybunału, jest to sui generis opłata publiczna o specyficznych cechach, za którą ponoszący opłatę podmiot uzyskuje świadczenie w postaci przyznania prawa do prowadzenia określonej działalności gospodarczej, które zgodnie z konstytucyjną zasadą swobody działalności gospodarczej pierwotnie mu przysługuje, ale które z uwagi na ważny interes publiczny (w tym także potrzebę nadzoru nad zgodnym z prawem i spełniającym demokratyczne standardy dostarczaniem istotnych dla społeczeństwa usług medialnych) zostało ograniczone.". Zatem na mocy art. art. 2 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; cytowanej dalej jako: "O.p."), do opłaty tej stosuje się Dział III ustawy, czyli także co do nadpłaty. Według art. 74a O.p. w wypadkach niewymienionych w art. 73 § 2 i art. 74 wysokość nadpłaty określa organ podatkowy. Do niniejszej sytuacji stosowana jest zasada z art. 74a O.p. Zatem wysokość nadpłaty może najwcześniej być określona w decyzji ustalającej wysokość nadpłaty. Określenie wysokości nadpłaty przez organ podatkowy w drodze decyzji następuje również w przypadku wydania decyzji ustalającej zobowiązanie, która następnie została uchylona, zmieniona lub stwierdzono jej nieważność. Samo uchylenie decyzji ustalającej lub jej zmiana nie rozstrzyga jeszcze o wysokości nadpłaty. Organ podatkowy nie może poprzestać jedynie np. na wydaniu nowej decyzji ustalającej "niższą" kwotę podatku. Jest też zobowiązany do określenia wysokości nadpłaty na podstawie art. 74a O.p. (tak: L. Etel. Komentarz do art. 74a ustawy – Ordynacja podatkowa, LEX 2013). Kwestię zwrotu nadpłaty reguluje art. 77 O.p. Wskazuje on terminy, w których nadpłatę należy zwrócić. Jednakże zwrot nadpłaty niniejszej sprawie mógłby ewentualnie nastąpić, ale po przeprowadzeniu kilku etapów: wszczęcia postępowania wznowieniowego, wydania decyzji zakańczającej to postępowanie, która wcale nie musiałaby w rezultacie przesądzać, że powstała nadpłata i dopiero, gdyby decyzja była dla strony pozytywna (określająca, ze powstała nadpłata i jej wysokość) i jeżeli nie wystąpiłyby okoliczności, w wyniku których organ zadysponowałby tą nadpłatą, to dopiero wtedy nadpłata podlegałaby zwrotowi Spółce. W niniejszej sprawie, w chwili wnoszenia skargi na bezczynność brak było decyzji w kwestii opłaty (nie tylko ustalenia jej wysokości, ale i określenia ewentualnej nadpłaty), załatwiającej wniosek Spółki z dnia 3 września 2012 r. W tej sytuacji, w momencie składania skargi na bezczynność w sprawie braku zwrotu nadpłaty żądanie jej zwrotu było przedwczesne, a skarga była niedopuszczalna. Została bowiem złożona przedwcześnie, zanim wydano rozstrzygnięcie w sprawie ustalenia wysokości opłaty i ewentualnej nadpłaty w postępowaniu wznowieniowym. Z powyższych względów na mocy art. 58 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Sąd orzekł, jak w postanowieniu. O zwrocie z urzędu uiszczonego wpisu orzekł na mocy art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.