VII SA/Wa 1579/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Groński, Sędziowie sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), sędzia WSA Iwona Szymanowicz-Nowak, Protokolant ref. staż. Beata Markiewicz-Saab, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 grudnia 2019 r. sprawy ze skargi E. C. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej E. C. kwotę 680 (sześćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. I. (kontrola w ramach nadzoru budowlanego) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta [...] przeprowadził w dniach 8 stycznia i 5 marca 2013 r. kontrolę nieruchomości przy ul. [...] i [...] w [...], stwierdzając na jej terenie istnienie murowanych obiektów budowlanych, których aktualnym właścicielem jest [...]. W dniu 4 października 2013 r. organ powiatowy przeprowadził oględziny nieruchomości przy ul. [...] w [...]. Stwierdził na ul. [...] w [...] istnienie murowanego, jednokondygnacyjnego budynku z dachem płaskim, krytym papą. [...] w oświadczeniu z dnia 12 grudnia 2013 r. wskazała, że budynek przy ul. [...] został wybudowany pod koniec lat 70-tych XX wieku przez nią i jej męża - [...]. Budynek został wybudowany jako mieszkalny, jednak od samego początku był wykorzystywany na wynajem pokoi. Obecnie pokoje te są wynajmowane osobom prywatnym i firmom. W kontekście dokonanych ustaleń PINB z urzędu wszczął postępowanie (pismo z dnia 23 grudnia 2013 r.) w sprawie legalności budowy budynku, zlokalizowanego na nieruchomości położonej w [...] przy ul. [...] działka nr [...], obręb [...]. W toku tego postępowania postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. Prezydent Miasta [...] odmówił wydania Inwestorom zaświadczenia o zgodności budynku z przeznaczeniem na działalność gospodarczą - wynajem pokoi, zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [...] w [...] z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Inwestycja (budynek pod wynajem pokoi) jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego w zakresie: funkcji zabudowy, obowiązującej linii zabudowy i geometrii dachów. W tej sytuacji PINB decyzją z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] nakazał [...] rozbiórkę części budynku zamieszkania zbiorowego, zlokalizowanego na terenie nieruchomości nr [...], obręb [...] w [...]. Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB o nakazie rozbiórki. II. (kontrola sądowoadministracyjna decyzji rozbiórkowych) Po rozpatrzeniu skargi [...] Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 1 lutego 2017 r. sygn. akt II SA/Po 656/16 uchylił decyzję [...] WINB z dnia [...] lipca 2016 r. Analizując plany miejscowe obejmujące teren inwestycji WSA stwierdził, że w obecnym kształcie i przeznaczeniu obiekt nie nadaje się do zalegalizowania. Niemniej jednak nic zdaniem poznańskiego Sądu nie stoi na przeszkodzie, aby w świetle ustaleń obowiązującego planu na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U dopuścić lokalizację budynków mieszkalnych wyposażonych w pomieszczenia pomocnicze przeznaczone na świadczenie usług noclegowych. Pomimo więc niezgodności funkcji obiektu z obowiązującymi przepisami planowania przestrzennego, możliwe jest, relatywnie niewielkim nakładem inwestycyjnym, dostosowanie danego obiektu do stanu zgodnego z tymi przepisami, a zatem organ nadzoru budowlanego winien rozważyć zastosowanie przepisu art. 40 ustawy z dnia 7 października 1974 r. (Dz. U. nr 38 poz. 229 ze zm. - dalej jako P.b. z 1974 r.) i nakazać wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Zdaniem Sądu ponownie rozpoznając sprawę [...] WINB winien, uwzględniając restytucyjny cel postępowania legalizacyjnego, rozważyć zasadność nałożenia na inwestora nakazów o których mowa w art. 40 P.b. z 1974 r. w celu dostosowani budynku przy ul. [...] do funkcji zgodnej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "rejon [...] cześć C" w [...] przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miasta [...] z [...] października 2003 r. (Dz. Urz. Woj. [...]. Nr [...] poz. [...]). Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 1050/17 oddalił skargę kasacyjną [...] WINB. W uzasadnieniu podzielił ustalenia WSA co do prawidłowości wykładni zapisów obowiązującego planu miejscowego wskazując, że podstawową funkcją budynków położonych na tym terenie jest funkcja mieszkaniowa jednorodzinna, przy czym budynki mieszkalne mogą mieścić również pomieszczenia pomocnicze np. usługowe. Wszelkie ograniczenia dotyczące lokalizacji usług wynikające z § 5 ust. 3 pkt 5 i 6 planu nie dotyczą terenu oznaczonego symbolem 7MN/U (§ 5 ust. 3 pkt 7), a właśnie w tej jednostce planu położona jest nieruchomość na której wzniesiono sporny budynek. Lokalizacja usług na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U nie podlega żadnym ograniczeniom, które wynikają z powołanych wyżej zapisów planu. W odniesieniu do badania zgodności obiektu z planem miejscowym wymagane jest wskazanie nie tyle jego kategorii co podstawowej funkcji. Kategoryzacja obiektu nie ma tu zatem przesądzającego znaczenia, bo najistotniejsze jest to jaką obiekt ma pełnić funkcję jako całość w odniesieniu do funkcji terenu jaką przewiduje plan miejscowy. W okolicznościach tej sprawy oceniono funkcję przedmiotowego budynku jako funkcję usługową w ramach budynku zbiorowego zamieszkania, bo służył do świadczenia usług noclegowych. Pomimo zatem, że przedmiotowy budynek mógł zostać wybudowany jako budynek mieszkalny jednorodzinny, w którym zgodnie z art. 3 pkt 2a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. - dalej jako P.b. z 1994 r.) dopuszczalne było wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku, NSA podzielił stanowisko organu, że przedmiotowy budynek, poprzez przeznaczenie znajdujących się w nim pokoi na wynajem i ustawienie w każdym z nich łóżek, stał się budynkiem zamieszkania zbiorowego przeznaczonym do okresowego pobytu ludzi. Niemniej jednak odwołując się do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakom powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) NSA wyjaśnił, że budynek mieszkalny jednorodzinny służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, który na skutek sposobu jego użytkowania pełni funkcję budynku zbiorowego zamieszkania, nie utracił w sposób trwały swojego charakteru jako budynku mieszkalnego tylko dlatego, że jest wykorzystywany na inne cele. Istnieje zatem możliwość doprowadzenia tego budynku do stanu zgodnego z prawem tj. do sytuacji, w której będzie pełnił funkcję mieszkaniową a działalność usługowa w zakresie świadczenia usług noclegowych, będzie realizowana w granicach określonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Odwołując się do orzecznictwa sądowego, w szczególności do uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13 podkreślono, że orzeczenie nakazu rozbiórki budynku tylko dlatego, że zmianie uległ sposób jego użytkowania, a w konsekwencji funkcja budynku, która jest sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bez uprzedniej analizy w zakresie możliwości doprowadzenia tego budynku do stanu zgodnego z prawem, poprzez przywrócenie jego pierwotnej funkcji, byłoby nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi - zwłaszcza z zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Nakaz przymusowej rozbiórki z przyczyn określonych w art. 37 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1974 r. powinien być stosowany tylko wówczas, gdy brak jest jakiejkolwiek możliwości doprowadzenia obiektu do stanu zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, poprzez zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 40 powołanej ustawy. Dlatego przepis art. 37 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1974 r. należy odczytywać w ścisłym związku z art. 40 tej ustawy, który upoważnia organy nadzoru budowlanego do nałożenia na właściciela obiektu obowiązku wykonania w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Oznacza to, że przed podjęciem rozstrzygnięcia w sprawie rozbiórki na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1974 r. organ prowadzący postępowanie powinien rozważyć, czy źródło naruszenia przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest nierozerwalnie związane z samym istnieniem obiektu w tym miejscu, mając przy tym na uwadze, że spór dotyczy funkcji jaką pełni przedmiotowy obiekt w związku ze sposobem jego użytkowania oraz czy istnieje realna możliwość dostosowania przedmiotowego obiektu do zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, poprzez nakazanie czynności określonych w art. 40 P.b. z 1974 r. Przewidziane w art. 40 P.b. z 1974 r. wykonanie zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem należy interpretować możliwie szeroko. Może ono polegać nie tylko na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzenia do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia wymogów prawa, w szczególności przepisów techniczno-budowlanych, ale również może polegać na zmianie sposobu użytkowania, a w konsekwencji zmianie funkcji spornego obiektu. Należy przy tym zwrócić również uwagę, że organy nadzoru budowlanego powinny były zweryfikować podnoszoną przez [...] okoliczność, że sporny budynek jest wykorzystywany w części jako miejsce zamieszkania jej rodziny mając na uwadze, że czynności kontrolne były wykonywane w 2013 r. a decyzja nakazująca rozbiórkę wydana została w 2016 roku. III. (ponowne postępowanie organu nadzoru) Ponownie rozpoznając sprawę [...] WINB przeprowadził uzupełniające postępowanie dowodowe m.in. w zakresie oświadczenia właścicielki budynku, wizji na działce, jak i ustalenia możliwości dokonania prac budowlanych w celu dostosowania budynku do zgodności z planem miejscowym. W następstwie tego decyzją z dnia [...] maja 2018 r. nr [...] WINB po raz kolejny utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję PINB o nakazie rozbiórki. W uzasadnieniu wyjaśnił, że budynek znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U. Zgodnie z § 3 pkt 1 planu przedmiotem ustaleń są tereny budownictwa mieszkaniowego, oznaczone na rysunku symbolem MN, MN/U. Przepis § 5 ust. 2 przewiduje, iż dla terenów budownictwa mieszkaniowego MN i MN/U ustala się prawo budowy, przebudowy i rozbudowy: 1) domów mieszkalnych jednorodzinnych wolnostojących lub bliźniaczych, mieszczących się w gabarytach zabudowy określonych w ust. 3 pkt 9-12 oraz budynków pomocniczych, 2) urządzeń towarzyszących: dojść, dojazdów, obiektów małej architektury, ogrodów przydomowych i ogrodzeń. Funkcją podstawową budynków położnych na tym terenie jest funkcja mieszkaniowa jednorodzinna. Niemniej zgodnie z planem budynki mieszkalne na tych terenach obok funkcji podstawowej, mogą mieścić również pomieszczenia pomocnicze np. gospodarcze, garażowe dla samochodów osobowych, małe lokale handlu detalicznego i usługowe, nieuciążliwe dla otoczenia, związane bezpośrednio z obsługą osiedla, z zakazem produkcji (§ 5 ust. 3 pkt 5 planu). Ponadto pomieszczenia pomocnicze w budynkach mieszkalnych należy lokalizować od strony ulicy i nie mogą one być większe niż 1/3 ogólnej powierzchni budynku (§ 5 ust. 3 pkt 6 planu). Zgodnie z § 5 ust. 3 pkt 7 planu wprowadza się zakaz lokalizacji usług w innej formie niż określona w pkt 5) i 6), za wyjątkiem terenu oznaczonego symbolem 7MN/U. Budynek, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie znajduje się na terenie oznaczonym w powoływanym planie miejscowym symbolem 7MN/U, co oznacza, iż na tym terenie dopuszczalne jest lokalizowanie usług w innej formie (w tym o innym charakterze) niż ściśle wymienione w (§ 5 ust. 3 pkt 5). W ocenie organu, akceptując stanowisko WSA, nic nie stoi na przeszkodzie, aby w świetle przytoczonych ustaleń planu, na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U dopuścić lokalizację budynków mieszkalnych wyposażonych w pomieszczenia pomocnicze przeznaczone na świadczenie usług noclegowych. Analiza materiału zgromadzonego w sprawie, zwłaszcza protokołów kontroli przedmiotowego obiektu (z marca i października 2013 r.) jak też oświadczeń [...] z grudnia 2013 r. wskazuje, iż cały przedmiotowy budynek pełni funkcje usługową - znajdują się w nim pokoje gościnne. Strona nie wykazała, aby po 2013 r., doszło do zmiany funkcji przedmiotowego budynku chociaż podnosi, iż budynek ten wykorzystuje na własne cele mieszkaniowe, z funkcją usługową. Uwzględniając wytyczne sądu organ wskazał, że [...] nie zamieszkuje przedmiotowego budynku, jest on w całości wykorzystywany na cele usługowe - budynek zamieszkania zbiorowego - czemu wymieniona zresztą nie zaprzecza. Potwierdziły to ustalenia kontroli z dnia 17 kwietnia 2018 r. przeprowadzonej przez PINB. W protokole tym wskazano, że [...] nie wykorzystuje budynku lub jego części na własne cele mieszkaniowe. Obiekt jest w całości wykorzystywany jako budynek zamieszkania zbiorowego. Nadto wyjaśniono, że teren przedmiotowej inwestycji (działka nr [...], obr. [...]) objęty jest obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Obiekt budowlany posiada dach, którego kształt jest płaski, co nie jest zgodne z planem, który wymaga, aby budynki miały dachy strome (§ 5 pkt 14 planu). Przy czym plan miejscowy wymaga, aby dach stromy miały budynki mieszkalne, co nie ma miejsca w omawianym przypadku, bowiem przedmiotowy budynek ma charakter usługowy. Zgodnie z § 5 ust. 4 planu "Na działkach przylegających do ul. [...], a położonych na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U ustala się możliwość realizacji obiektów wyłącznie usługowo-handlowych, usytuowanych zgodnie z wyznaczoną obowiązującą linią zabudowy. Dopuszcza się wówczas realizację budynku mieszkalnego w tyle działki". [...]WINB wskazał zatem, iż PINB dokonał pomiarów w systemie Geomapa i ustalił, że elewacja frontowa przedmiotowego budynku znajduje się w odległości około 12,8 m od obowiązującej linii zabudowy. Zaprzestanie użytkowania ww. budynku jako budynku zamieszkania zbiorowego nie spowoduje, iż obiekt ten stanie się zgodny z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w zakresie obowiązującej linii zabudowy, gdyż jest zlokalizowany w innym miejscu niż wyznaczona w ww. planie obowiązująca linia zabudowy. Dodatkowo plan wskazuje na możliwość realizacji budynków mieszkalnych w tyle działki, tylko gdy na działce istnieje budynek usługowo-handlowy, zgodnie z wyznaczoną linią zabudowy. W związku z tym zakładając, że ww. budynek zmieniłby funkcję na mieszkalną, to i tak dalej będzie niezgodny z planem, gdyż na omawianym terenie nie ma aktualnie budynku usługowo-handlowego, zlokalizowanego zgodnie z planem i wyznaczoną linią zabudowy. Wobec tego nie ma możliwości przeprowadzenia robót budowlanych, mających na celu dostosowanie przedmiotowego budynku do zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a to oznacza, iż brak jest możliwości zastosowania w sprawie art. 40 P.b. z 1974 r. Przesunięcie obiektu wiązałoby się z koniecznością jego rozbudowy. Zdaniem organu nie ma możliwości przeprowadzenia robót budowlanych w celu dostosowania omawianej zabudowy do ustaleń planu obowiązującego na przedmiotowym terenie. PINB słusznie zatem nakazał rozbiórkę części omawianego budynku, wybudowanego przed 1995 r. z uwagi na ziszczenie się pierwszej z wymienionych wyżej przesłanek ustawy z 1974 r., tj. sprzeczności istniejącej zabudowy z aktualnie obowiązującymi przepisami, poświęconymi planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennemu. Przedmiotowa zabudowa narusza postanowienia aktualnego, miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Jak zasadnie podniósł PINB funkcjonowanie przedmiotowego obiektu budowlanego nie daje się pogodzić z ładem przestrzennym i zasadami kształtowania zabudowy. Decyzja [...] WINB nie została zaskarżona do sądu administracyjnego i stała się prawomocna. IV. (postępowanie z wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji rozbiórkowej) Wnioskiem z dnia 11 grudnia 2018 r. [...] wystąpiła o stwierdzenie nieważności decyzji [...] WINB z dnia [...] maja 2018 r. oraz poprzedzającej ją decyzji PINB z dnia [...] marca 2016 r. jako wydanych z rażącym naruszeniem prawa. Po jego rozpoznaniu Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] odmówił stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB. Wyjaśnił, że w sprawie jest niewątpliwa data powstania samowoli budowlanej która miała miejsce przez 1 stycznia 1995 r., a zatem stosować do niej należy art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. Zdaniem GINB zastosowanie art. 37 ust. 1 P.b. z 1974 r. wymagało jednoznacznego wykazania, że obiekt budowlany został wybudowany niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie jego budowy oraz że znajduje się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę, co spowodowałby niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia. Przesłanki te muszą zaistnieć łącznie. W ocenie GINB w przedmiotowej sprawie nie zachodziła możliwość legalizacji budynku albowiem w toku postępowania wyjaśniające ustalono, że budynek zamieszkania zbiorowego na działce nr [...] obręb [...], jest niezgodny z planem zagospodarowania przestrzennego obowiązującym w dacie orzekania, jak również w dacie jego realizacji jak i planami zagospodarowania przestrzennego ustalonymi w okresie między datą zrealizowania obiektu a wydaniem decyzji o nakazie rozbiórki. Organ zwrócił uwagę na postanowienie Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] stycznia 2014 r., którym odmówiono wydania zaświadczenia o zgodności ww. inwestycji - budynku z przeznaczeniem na działalność gospodarczą - wynajem pokoi. Inwestycja jest niezgodna z zakresie funkcji, obowiązującej linii zabudowy i geometrii dachu. Organ w istocie przywołał wszystkie ustalenia i stwierdzenia organu stopnia wojewódzkiego. Wyliczył plany miejscowe obowiązujące od daty powstania obiektu do daty orzekania przez organy nadzoru budowlanego i wskazał, że sporny budynek według planu obecnie obowiązującego znajduje się na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U, a zatem na terenie budownictwa mieszkalnego. Z materiału dowodowego wynika, że cały budynek pełni funkcję usługową. Nadto, nawet przy zmianie funkcji budynku na mieszkalną, budynek ten nie byłby zgodny z planem zagospodarowania przestrzennego z 2003 roku, ponieważ na omawianym terenie nie ma aktualnie budynku usługowo-handlowego, zlokalizowanego zgodnie z planem i wyznaczoną linią zabudowy. Jego przesunięcie wiązałoby się więc z koniecznością rozbudowy. Ponadto sporny budynek posiada dach w kształcie płaskim, co jest niezgodne z § 5 pkt 14 planu. Elewacja frontowa znajduje się w odległości około 12,8 m od obowiązującej linii zabudowy. Plan miejscowy wskazuje na możliwość realizacji budynków mieszkalnych w tyle działki, tylko gdy na działce istnieje budynek usługowo- handlowy, zgodnie z wyznaczoną linią zabudowy. Budynek zlokalizowany na działce nr [...], obręb [...], (w części oznaczonej kolorem czerwonym na załączniku nr 1 do decyzji PINB o nakazie rozbiórki) w dacie orzekania przez [...] WINB tj. [...] maja 2018 r. pełnił funkcję budynku zakwaterowania zbiorowego (na wynajem), co wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej przez PINB na zlecenie [...]WINB. Podczas tej kontroli ustalono, że [...] nie wykorzystuje budynku ani żadnej z jego części na własne cele mieszkaniowe. Stwierdzono, że budynek jest użytkowany, tak jak ustalono wcześniej, jako budynek zakwaterowania zbiorowego. Zdaniem GINB inne wymienione wcześniej miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego dla terenu, na którym zrealizowany był sporny obiekt, nie przewidywały na tym terenie lokalizacji obiektów o przeznaczeniu usługowym zamieszkania zbiorowego. Brak jest zatem możliwości zastosowania art. 40 P.b. z 1974 r. W związku z powyższym niewątpliwie zaistniała przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 1 P.b. z 1974 r. dotycząca niezgodności z przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. GINB nie dostrzegł również innych wad kwalifikowanych wydanych decyzji. V. (skarga na decyzję GINB) Skargę na powyższą decyzję GINB wywiodła [...], kwestionując ją w całości i zarzucając naruszenie: 1. art. 156 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm. - dalej jako k.p.a.) poprzez uznanie, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, 2. art. 21 ust. 1, art. 62 ust. 2 i art. 31 ust. 3 Konstytucji RP poprzez uznanie, że decyzja [...] WINB z dnia [...] maja 2018 r. nie narusza rażąco podstawowych zasad i wartości konstytucyjnych. Uzasadnienie skargi powtarza ustalenia i wytyczne z wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu. Strona odwołuje się do racji natury słusznościowej. Podważa brak ustalenia daty powstania samowoli budowlanej a przez to nieodniesienie się do prawidłowego planu miejscowego. VI. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację z zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: VII. Skarga jest zasadna, choć nie w pełni z powodów w niej wskazywanych. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z kontrolą decyzji która odmawia stwierdzenia nieważności decyzji organów nadzoru budowlanego ([...] WINB i PINB w [...]) wydanych w sytuacji uprzedniego przeprowadzenia kontroli wcześniejszych rozstrzygnięć przez sądy administracyjne obydwu instancji i sformułowania na tym tle wytycznych co do dalszego postępowania. W związku z tym należy mieć na uwadze, że oprócz analizy ewentualnych naruszeń prawa materialnego i procesowego w kontekście rażącego naruszenia prawa stypizowanego w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., GINB powinien również rozważyć czy decyzja [...]WINB wykonuje zalecenia i wskazania sądów administracyjnych. W kontekście powyższego Sąd zauważa, że w sprawie prawidłowo przyjęto, co zostało już zresztą przesądzone w obu wyrokach sądów administracyjnych wydanych w sprawie, że z uwagi na datę powstania samowoli budowlanej, jej ewentualna legalizacja powinna odbywać się na mocy przepisów P.b. z 1974 r., stosowanych na podstawie art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. W tym zakresie decyzja GINB jest więc prawidłowa. Nie sposób jednak nie dostrzec tego, że weryfikowana w niniejszym postępowaniu decyzja GINB co najwyżej powtarza ustalenia i wywody decyzji PINB i [...]WINB, nie czyniąc samodzielnych ocen przyjętej przez organy orzekające w trybie zwykłym wykładni planu miejscowego z 2003 roku, mającego wszak kluczowe znaczenie dla dalszych ustaleń w sprawie możliwości zalegalizowania stwierdzonej samowoli budowlanej. W ocenie Sądu orzekającego w niniejszym składzie decyzja GINB jedynie formalnie weryfikuje w trybie nieważnościowym orzeczony nakaz rozbiórki, ograniczając się do powtórzenia stanowiska zajętego przez [...]WINB i przyjęcia je jako własne. W decyzji tej organ nie czyni natomiast własnych ocen, w tym nie uwzględnia istoty i sensu obu wyroków sądów administracyjnych. Jest to niewątpliwe uchybienie procesowe, naruszające art. 7, art. 77 § 1 in fine oraz art. 107 § 3 k.p.a. W postępowaniu nieważnościowym organ nie prowadzi wprawdzie postępowania dowodowego tak jak w trybie zwykłym, bazuje bowiem na materiałach zgromadzonych w tym właśnie postępowaniu, niemniej jednak zobowiązany jest dokonać ponownej oceny prawidłowości postępowania i wydanej w nim decyzji pod kątem istnienia wad kwalifikowanych, uzasadniających stwierdzenie nieważności decyzji kończącej sprawę. Tego w niniejszej sprawie zabrakło. Idąc dalej Sąd zauważa, że przy ocenie możliwości legalizacji samowoli budowlanej należy w pierwszym rzędzie przytoczyć wytyczne wyroku NSA z dnia 5 stycznia 2018 r. sygn. akt II OSK 1050/17, stanowiące swoisty motyw przewodni, którym kierować miał się [...] WINB ponownie badając sprawę. W orzeczeniu tym w sposób wyraźny odwołano się do treści uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 grudnia 2013 r. sygn. akt II OPS 2/13 wskazującej na wyjątkowość orzekania rozbiórki. Tym samym NSA podkreślił, że orzeczenie nakazu rozbiórki budynku tylko dlatego, że zmianie uległ sposób jego użytkowania, a w konsekwencji funkcja budynku, która jest sprzeczna z postanowieniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bez uprzedniej analizy w zakresie możliwości doprowadzenia tego budynku do stanu zgodnego z prawem, poprzez przywrócenie jego pierwotnej funkcji, byłoby nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi - zwłaszcza z zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP). Kluczowym elementem analizy [...]WINB powinien więc zostać uczyniony po pierwsze plan miejscowy, po drugie, wtórnie do pierwszego, pozostałe wymagane elementy procesu legalizacji, w tym aktualne przeznaczenie obiektu. Zdaniem Sądu GINB nie dostrzegł wadliwej wykładni postanowień planu miejscowego w odniesieniu do możliwości zlokalizowania na spornym terenie o oznaczeniu 7.MNU zabudowy taka jak istniejąca na działce Skarżącej i jej ewentualnego przeznaczenia. Należy wskazać, że nakaz rozbiórki orzeczony został z uwagi na brak możliwości doprowadzenia obiektu do zgodności z planem miejscowym. Podstawą do tego jest twierdzenie organów, że po pierwsze jest on nadal użytkowany w całości jako obiekt zamieszkania zbiorowego (Skarżąca w nim nie zamieszkuje), po drugie, co istotniejsze, nawet przy zmianie sposobu wykorzystania na mieszkalny nadal byłby niezgodny z planem, bowiem ten przewiduje w tym miejscu możliwość lokalizowania budynków mieszkalnych jedynie w tyle działki i to pod warunkiem istnienia obiektu usługowego wybudowanego zgodnie z wyznaczoną linią zabudowy, po trzecie dach budynku jest niezgodny z przepisami (płaski a nie stromy). Sąd w niniejszym składzie nie podziela ocen przyjętych przez PINB i [...]WINB, powielonych w całości przez GINB w postępowaniu nieważnościowym, a przez to błędnie ocenionych pod kątem istnienia wady kwalifikowanej. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że zgodnie z § 5 ust. 4 planu miejscowego z 2003 roku, na który powołują się organy nadzoru budowlanego "Na działkach przylegających do ul. [...], a położonych na terenie oznaczonym symbolem 7MN/U ustala się możliwość realizacji obiektów wyłącznie usługowo-handlowych, usytuowanych zgodnie z wyznaczoną obowiązującą linią zabudowy. Dopuszcza się wówczas realizację budynku mieszkalnego w tyle działki." Niewątpliwy błąd organów polega zatem na tym, że przyjęły one - bez wystarczającego odniesienia się do stanu faktycznego sprawy, w tym do położenia działki inwestycyjnej przy ul. [...] w [...] o nr ewid. [...] - że wskazany przepis znajduje w tej sprawie zastosowanie. Należy jednak zauważyć, co jest rzeczą oczywistą, że działka nr ewid. [...] w żadnym razie nie leży przy ul. [...], a przy ul. [...]. Działka ta nie przylega więc do wskazanej w planie ulicy ([...]) a zatem regulacja § 5 ust. 4, którą jako ograniczającą możliwość zabudowy należy interpretować ściśle, jej nie dotyczy. W istocie działkę inwestycyjną od ulicy [...] oddzielają działki o nr [...]. Powyższe nie mogło budzić wątpliwości ani poprzednio ani nie może budzić ich obecnie, zwłaszcza jeżeli zestawić to ze stanowiskiem WSA w Poznaniu i NSA, które w swoich orzeczeniach w ogóle nie rozważały kwestii braku możliwości legalizacji budynku Skarżącej z uwagi na jego położenie i brzmienie § 5 ust. 4 planu miejscowego, bowiem takowej niezgodności w ogóle nie dostrzegały. Sądy wyraźnie zwróciły uwagę, że istnieje możliwość legalizacji obiektu jednakże pod pewnymi warunkami, dotyczącymi jednak nie zgodności budynku z § 5 ust. 4 planu a z wymogiem dostosowania jego przeznaczenia i stanu technicznego (nachylenia połaci dachowych). Z tych właśnie powodów wydano rozstrzygnięcia uchylające jedynie decyzję [...] WINB, a nie oba rozstrzygnięcia rozbiórkowe. Tym samym Sąd uznaje, że GINB błędnie przyjął jakoby [...]WINB słusznie zastosował § 5 ust. 4 planu miejscowego uznając, że legalizacja nie jest możliwa z uwagi na położenie obiektu i brak możliwości przekształcenia go w obiekt mieszkalny (z uwagi na zbyt dużą odległość od linii rozgraniczającej zabudowy i nieistnienie przed nim budynku usługowo-handlowego). Regulacja ta, z uwagi na jej oczywiste brzmienie, nie znajdowała zastosowania w sprawie. Jej zastosowanie i orzeczenie nakazu rozbiórki stanowi rażące naruszenie prawa. Przepis jest bowiem jasny, zaś jego naruszenie oczywiste. Skutki społeczno-gospodarcze wynikające z orzeczonej rozbiórki są przy tym nie do zaakceptowania w państwie prawa. Należy również zauważyć, że w postępowaniu prowadzonym przez [...]WINB, czego nie dostrzegł GINB, doszło do rażącego naruszenia przepisów procesowych, tj. art. 8 § 1 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm. dalej jako p.p.s.a.) jeżeli chodzi o ocenę aktualnego przeznaczenia obiektu budowlanego co miało mieć wpływ na możliwość jego legalizacji. Zgodnie z art. 8 § 1 k.p.a. organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Z kolei w myśl art. 9 k.p.a. organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego. Organy czuwają nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody z powodu nieznajomości prawa, i w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień i wskazówek. W przywołanych już wcześniej i wiążących w sprawie rozstrzygnięciach sądowych (WSA w Poznaniu i NSA) wskazano, że możliwość legalizacji obiektu jako mieszkalnego z funkcją usługową zależy od jego przeznaczenia, zgodnego z planem miejscowym i przepisami obowiązującymi w tym zakresie. Sądy przesądziły więc to, że obiekt może dalej funkcjonować niemniej jednak jego przeznaczenie musi być albo w całości mieszkalne (w ramach maksymalnie dwóch odrębnych lokali) albo też mieszane mieszkaniowo-usługowe, przy czym z zachowaniem odpowiedniego, maksymalnego udziału usług w rozumieniu art. 3 pkt 2a P.b. z 1994 r., który umożliwia wyodrębnienie m.in. jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni budynku. Powyższe wytyczne zobowiązywały [...]WINB do ustalenia tej okoliczności w ponownym postępowaniu. O ile więc organ podjął działania zmierzające do wyjaśnienia tej kwestii, o tyle jej realizacja naruszała w stopniu rażącym art. 8 § 1 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. W aktach sprawy znajduje się bowiem oświadczenie strony Skarżącej złożone przez pełnomocnika (k. 397-399) z którego wynika, że obiekt użytkowany jest dalej jako budynek zamieszkania zbiorowego na cele wynajmu pokoi. O ile wiarygodność tego oświadczenia jest niekwestionowana, o tyle sposób jego uzyskania od strony budzi wątpliwości Sądu. Istotą wytycznych wcześniejszych orzeczeń było uzyskanie odpowiedzi nie tyle na pytanie w jaki sposób budynek jest aktualnie użytkowany (to organ był w stanie ustalić samodzielnie na podstawie wizji w terenie), co w jaki sposób jego użytkowanie może wyglądać w przyszłości, w związku z ewentualnym zalegalizowaniem. Inaczej mówiąc, istotne dla ustalenia możliwości legalizacji było to, czy wolą strony jest zachowanie dotychczasowej funkcji obiektu co jest niezgodne z przeznaczeniem terenu i wiąże się z nakazem rozbiórki, czy też widzi ona możliwość jej zmiany na potrzeby procesu legalizacyjnego i doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Sąd zwraca przy tym uwagę, że organ powiatowy, działając na zlecenie organu wojewódzkiego o skutkach takiego oświadczenia w ogóle nie pouczył pełnomocnika Skarżącej. Ma to natomiast istotne znaczenie bowiem wolą strony wyrażaną jednoznacznie w toku całego postępowania była i jest chęć zachowania zabudowy. Jest to przy tym możliwe wyłącznie w sytuacji odpowiedniego dostosowania obiektu tak pod względem technicznym (kąt nachylenia dachu) jak i użytkowym (tylko określona powierzchnia może być wykorzystywana na cele usługowe). Tym samym organ odbierający oświadczenie winien poinformować Stronę o skutkach związanych z zajęciem określonego stanowiska i dostosowaniem się do wymagań prawa, jako rzutującym na możliwość legalizacji obiektu. Jak podkreślono we wcześniejszych orzeczeniach, to sposób użytkowania obiektu, który z łatwością może być przekształcony w ten dopuszczony prawem miejscowym, decyduje o możliwości legalizacji. Uchybienie GINB w tym względzie jest istotne, bowiem organ przyjął, że oświadczenie przyjęto niewadliwie i wyraża ono wolę właścicielki budynku dalszego prowadzenia w nim (w całości) działalności gospodarczej (usług hotelowych). Zdaniem Sądu GINB wadliwie upatruje również podstawy nakazania rozbiórki w konstrukcji dachu i kącie jego nachylenia. Istotą postępowania legalizacyjnego jest możliwość nakazania w ramach art. 40 P.b. z 1974 r. wykonania określonych robót budowlanych, do których może należeć np. dostosowanie połaci dachowych do odpowiedniego nachylenia dachu przewidzianego w planie miejscowym, czy też dokonania odpowiednich przeróbek, tak aby obiekt spełniał parytet powierzchni mieszkaniowej do usługowej. Dopiero niewykonanie obowiązków nałożonych decyzją z art. 40 P.b. z 1974 r. może pociągać za sobą negatywne dla niej konsekwencje. Wyraźnie akcentowano to w wyroku WSA i NSA. W związku z powyższym decyzja GINB nie może zdaniem Sądu pozostać w obrocie prawnym. Uchylono ją zatem na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 in fine oraz art. 107 § 3 k.p.a., a także art. 8 § 1 i art. 9 k.p.a. W ocenie Sądu organ naruszył także art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 37 ust. 1 pkt 1 oraz art. 40 P.b. z 1974 r. i § 5 ust. 4 planu miejscowego z 2003 roku "rejon [...] część C" w [...]. Sąd uznaje jednocześnie za niezasadne stanowisko strony wskazujące na nieustalenie przez organy dokładnej daty powstania samowoli budowlanej, co miało mieć wpływ na wynik sprawy i ocenę zgodności inwestycji z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym. Data powstania samowoli budowlanej została ustalona prawidłowo na lata 70-te XX wieku. Taką datę konsekwentnie podawała strona Skarżąca, zatem nie ma podstaw do jej kwestionowania. Co do zasady prawidłowo również organy odniosły możliwość legalizacji obiektu względem aktualnie obowiązującego planu miejscowego. W kontekście powyższego Sąd zauważa, iż ponownie rozpatrując sprawę GINB przyjmie wskazania o rażącym naruszeniu § 5 ust. 4 planu miejscowego z 2003 roku, a także art. 8 § 1 i art. 9 k.p.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. Konsekwencją tego będzie obowiązek stwierdzenia nieważności decyzji [...] WINB z dnia [...] maja 2018 r. Nie ma natomiast potrzeby na tym etapie eliminowania z obrotu prawnego z mocą ex tunc decyzji PINB o nakazie rozbiórki, bowiem organ wojewódzki po stwierdzeniu nieważności jego decyzji będzie zobowiązany rozpoznać ponownie odwołanie z uwzględnieniem wytycznych przedstawianych w tym jak i poprzedzającym je orzeczeniu WSA w Poznaniu i NSA. Organ stopnia wojewódzkiego, uwzględniając te wytyczne, odpowiednio poinformuje Skarżącą o skutkach dalszego wykorzystywania obiektu w całości jako usługowego i w zależności od uzyskanego stanowiska wdroży postępowanie w trybie art. 40 P.b. z 1974 r. Jedynie prawidłowo pouczona o skutkach swoich działań strona może zająć stanowisko co do dalszego przeznaczenia obiektu. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a.