VII SA/Wa 1600/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron (spr.), Sędzia WSA Justyna Mazur, Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Spec. Eliza Jędrasik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi T. B. i S. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego zmiany sposobu użytkowania I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz T. B. i S. B. kwotę 500 złotych (pięćset) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...]na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 z późn. zm. dalej: k.p.a.) oraz na podstawie art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2010r., Nr 243, poz. 1623 dalej: ustawa - Prawo budowlane) - po rozpatrzeniu odwołania T. i S. B. - utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r" znak: [...], umarzającą postępowanie administracyjne dotyczące zmiany sposobu użytkowania parteru budynku w zabudowie bliźniaczej na cele usługowe, tj. w charakterze zakładu gastronomicznego "[...]" przy ul. [...] w [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu 29 lipca 2011 r. do PINB w [...]wpłynęło pismo T. i S. B. dotyczące zmiany sposobu użytkowania parteru budynku mieszkalnego na bar - restaurację w budynku przy ul. [...] w [...]. W dniu 2 września 2011 r. w ww. budynku organ powiatowy przeprowadził kontrolę, podczas której ustalono, że zmiany sposobu użytkowania dokonywano sukcesywnie od 1989 r. Obecnie na parterze budynku znajduje się restauracja "[...]". W trakcie postępowania wyjaśniającego PINB w [...] ustalił, że zmiany sposobu użytkowania dokonano bez wymaganej zgody właściwego organu, nie odnaleziono również dokumentacji legalizacyjnej. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2011 r. PINB w [...] nałożył na E. W. obowiązek dostarczenia do organu powiatowego ekspertyzy technicznej wraz z inwentaryzacją budowlaną (uzgodnioną z Państwową Inspekcją Sanitarną oraz Państwową Strażą Pożarną) parteru budynku mieszkalnego, w obrębie którego zmieniono sposób użytkowania na cele usługowe, tj. bar - restaurację. E. W. przedłożyła w PINB w [...] "Technologię zakładu gastronomicznego "[...]" w [...] przy ul. [...]", "Inwentaryzację budowlaną budynku mieszkalnego jednorodzinnego w usługami w parterze w [...] przy ul. [...]" sporządzoną przez inż. arch. Z. M. oraz opinię Komendanta Powiatowej Państwowej Straży Pożarnej w [...][...] z dnia [...] stycznia 2012 r. Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2012 r. PINB w [...] wezwał E. W. do uzupełnienia dostarczonej dokumentacji dotyczącej zmiany sposobu użytkowania parteru budynku mieszkalnego na cele usługowe, tj. zakład gastronomiczny "[...]" przy ul. [...] w [...]. E. W. przedłożyła żądany aneks w wymaganym terminie. Decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. PINB w [...] umorzył postępowanie administracyjne dotyczące zmiany sposobu użytkowania parteru budynku w zabudowie bliźniaczej na cele usługowe, tj. w charakterze zakładu gastronomicznego "[...]" przy ul. [...] w [...]. Od powyższej decyzji T. i S. B. złożyli odwołanie. W wyniku rozpatrzenia ww. odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał opisaną na wstępie decyzję. Organ odwoławczy stwierdził, że z akt przedmiotowej sprawy wynika, że roboty budowlane prowadzące do zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku mieszkalnego wykonywano od 1989 r. Działalność gastronomiczna została zgłoszona do właściwego organu w 1991 r. Ponadto w aktach sprawy znajduje się zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej (nr ew. [...]) przedmiot działalności: 55.40.Z Bary, 55.30.A Restauracje, 15.81.B Produkcja wyrobów ciastkarskich świeżych, data rozpoczęcia działalności gospodarczej: [...].01.1997 r. W toku postępowania wyjaśniającego organ powiatowy ustalił, że zmiany sposobu użytkowania dokonano bez wymaganego pozwolenia, nie odnaleziono również dokumentacji legalizacyjnej. Organ odwoławczy zaznaczył, że dla zastosowania w niniejszej sprawie prawidłowego trybu postępowania należy mieć na uwadze nowelizację Prawa budowlanego, jaką wprowadziła ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane. Zgodnie z art. 2 ust. 3 ww. ustawy, do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, bez wymaganego pozwolenia, a dokonanego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy (czyli przed dniem 31.05.2004 r.) stosuje się przepisy dotychczasowe. Podkreślił, że przepis art. 71 Prawa budowlanego normujący sytuację samowolnej zmiany sposobu użytkowania w brzmieniu obowiązującym przed ww. nowelizacją stanowił w ust. 1, że zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga pozwolenia właściwego organu. Dalej w ust. 3 tego przepisu, ustawodawca wskazuje, iż w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia, o którym mowa w ust. 1, przepisy art. 50 i art. 51 stosuje się odpowiednio. W decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1, właściwy organ może nakazać m.in. właścicielowi przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. W ocenie organu, z akt sprawy bezspornie wynika, że zmiany sposobu użytkowania przedmiotowego budynku dokonano przed dniem 31 maja 2004 r. Z uwagi na powyższe w stosunku do spornej części obiektu należało prowadzić postępowanie w oparciu o tryb art. 50-51 Prawa budowlanego, na co organ powiatowy właściwie wskazał w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Organ zauważył, że z przedstawionej w toku postępowania dokumentacji, tj. "Technologii zakładu gastronomicznego "[...]"" oraz "Inwentaryzacji budowlanej budynku mieszkalnego jednorodzinnego z usługami w parterze w [...] przy ul. [...]dz. nr ew. [...]obr. [...]" wynika, że budynek spełnia normy określone w przepisach prawa budowlanego oraz przepisach dotyczących wentylacji pomieszczeń i warunków przeciwpożarowych, a organizacja technologiczna części gastronomicznej pod względem sanitarno - epidemiologicznym nie budzi zastrzeżeń. Przedmiotowa dokumentacja została sporządzona przez osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia budowlane, tym samym brak jest podstaw do podważania jej prawdziwości. W aktach sprawy znajduje się oświadczenie mgr arch. Z. M., że inwentaryzacja budowlana budynku mieszkalnego jednorodzinnego z usługami w parterze w [...] przy ul. [...] dz. nr ew. [...] obr. [...] została wykonana zgodnie z przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Ponadto do ww. dokumentacji została załączona pozytywna opinia w zakresie spełnienia warunków ochrony przeciwpożarowej dla przedmiotowego obiektu, sporządzona przez Komendanta Powiatowego Państwowej Straży Pożarnej w [...]. Organ stwierdził, że z przedłożonej w organie powiatowym dokumentacji bezspornie wynika, iż przedmiotowy budynek nie narusza przepisów techniczno - budowlanych ani urbanistycznych. Ze względu na brak podstaw do rozpoznania sprawy na postawie art. 51 Prawa budowlanego, decyzją nr 82/12 z dnia 6 marca 2012 r. PINB w Powiecie Grodziskim umorzył przedmiotowe postępowanie. Organ podał, że zgodnie z dyspozycją art. 105 § 1 k.p.a. gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Przesłanka bezprzedmiotowości z art. 105 § 1 k.p.a. występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. W przedmiotowym przypadku nie stwierdzono okoliczności, które uzasadniałyby nakładanie na inwestora dalszych obowiązków z zakresu nadzoru budowlanego. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji słusznie umorzył postępowanie na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Organ wskazał, że wydając decyzję o umorzeniu postępowania organ winien również powołać przepis prawa materialnego, na podstawie którego prowadził postępowanie. W rozpatrywanym przypadku PINB w [...] nie dopełnił ww. obowiązku, niemniej jednak ww. uchybienie nie stanowi rażącego naruszenia prawa, które uzasadniałoby uchylenie skarżonej decyzji. Analiza akt sprawy potwierdza zasadność umorzenia postępowania. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnieśli T. B.i S. B. Zaskarżonej decyzji zarzucili: 1) naruszenie art. 105 § 1 k.p.a. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, iż zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania, ponieważ stało się ono bezprzedmiotowe, 2) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. przez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji i brak ustosunkowania się w uzasadnieniu decyzji drugiej instancji do zarzutów zawartych w odwołaniu. Na podstawie powyższych zarzutów skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi skarżący stwierdzili, że nie zgadzają się ze stanowiskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Podnieśli, że kontrola wykazała, iż zmiany sposobu użytkowania dokonywane były bez wymaganej zgody właściwego organu, nie odnaleziono też dokumentacji legalizacyjnej. Nie było na to także zgody współwłaściciela nieruchomości, sąsiadów, zgody nadzoru technicznego, inwentaryzacji, tj. jakichkolwiek wymaganych przepisami pozwoleń. W ocenie skarżących, miała miejsce samowola budowlana od dnia rozpoczęcia budowy, tj. od 1989 r. do dnia wniesienia skargi, dlatego nie podzielili stanowiska [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, że przy rozpatrzeniu sprawy zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego obowiązujące do 31 maja 2004 r. Ponadto skarżący podnieśli, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dokonując kontroli przedmiotowej części budynku we wrześniu 2011 r. nie rozpoznał sprawy w sposób prawidłowy i wyczerpujący. Ocena merytoryczna powinna zawierać analizę wykonanej inwestycji zgodnie z obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego, a także analizę zgodności inwestycji z przepisami Prawa budowlanego, warunkami technicznymi, jakie powinien spełniać budynek, jego położenie. Skarżący stwierdzili, że decyzje wydane zarówno przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...], jak i [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego oparte zostały na dokumentach skompletowanych i sporządzonych przez E. W. w wyniku przeprowadzonej kontroli. Nie istniały one przed kontrolą w dniu 2 września 2011 r., zatem parter budynku był użytkowany na prowadzenie zakładu gastronomicznego "[...]" bez wymaganych zezwoleń, ekspertyzy technicznej, inwentaryzacji budowlanej, bez dokumentacji legalizacyjnej. Skarżący dodali, że poważnym problemem, który nie został rozwiązany i nadal istnieje, jest kwestia norm akustycznych. Ściany działowe mają grubość 40 cm, a hałas dobiegający z "[...]" jest dla nich bardzo uciążliwy. W lokalu tym odbywają się huczne imprezy, koncerty, spotkania, których przebieg nie pozwala skarżącym spokojnie korzystać z mieszkania. Nadto parking, który właścicielka lokalu zorganizowała na ulicy i pod oknami sąsiadów, powoduje, że przyjeżdżające i odjeżdżające samochody gości lokalu zakłócają spokój i ciszę nocną. Lokal działa 24h na dobę. Zdaniem skarżących, nie bez znaczenia jest także wadliwa wentylacja lokalu lub wręcz jej brak. Przykre zapachy wydobywające się z kuchni lokalu "[...]" sprawiają, że nie można otworzyć w domu okna, ani przebywać w ogrodzie. Fakty te powodują, że skarżący nie mogą korzystać ze swojej własności, a przeprowadzona w "[...]" kontrola pozostawiła te kwestie nierozwiązane. Skarżący podnieśli również, że do istniejącego ogrodzenia z metalowej siatki E. W. dostawiła drugie ogrodzenie, tzw. płot sztachetowy o wysokości ponad 2m w odległości 1,50m od budynku, zastawiając nim okno kuchenne domu skarżących. Okno znajduje się zgodnie z pozwoleniem na budowę i planem domu z 1946 r. Skarżący wskazali, że działalność prowadzona przez właścicielkę lokalu gastronomicznego "[...]" jest dla nich bardzo uciążliwa. Zdaniem skarżących, utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego dopuścił się naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 140 k.p.a. Organ drugiej instancji ograniczył się jedynie do wyjaśnienia treści art. 50 i 51 Prawa budowlanego. W szczególności organ nie ustosunkował się w uzasadnieniu decyzji do zarzutów zawartych w odwołaniu. Jednostronnie i korzystnie dla właścicielki lokalu zinterpretował dokumentację zgromadzoną w sprawie, mimo iż w toku kontroli ustalono, że zmiany sposobu użytkowania dokonano bez wymaganego pozwolenia. Stwierdzono brak dokumentacji legalizacyjnej. Wobec wyżej opisanych okoliczności oraz podniesionej argumentacji, skarżący nie zgodzili się ze stanowiskiem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego. Zaznaczyli także, iż nigdy nie wyrażali zgody jako współwłaściciele nieruchomości na działalność gastronomiczną prowadzoną przez E. W. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego podtrzymał stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji oraz wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga jest zasadna i prowadzi do uchylenia zaskarżonej decyzji jednakże z innych przyczyn niż w niej wskazane. Należy przy tym przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, dalej: p.p.s.a.) sąd administracyjny orzeka w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanym zarzutami i wnioskami skargi. Kontrolowaną w niniejszej sprawie decyzją organ utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] umarzającą postępowanie w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego położonego w [...]przy ul. [...], przy czym jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 50 - 51 w zw. z art. 71 ustawy - Prawo budowlane. Wbrew zarzutom skarżących rację ma organ, iż w okolicznościach niniejszej sprawy będą miały zastosowanie wskazane przez niego przepisy prawa materialnego. Kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma bowiem treść art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane (Dz.U. Nr 93, poz. 888), która to ustawa weszła w życie 31 maja 2004 r. Zgodnie z treścią tego przepisu, art. 71 a ustawy Prawo budowlane, nie stosuje się do zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, bez wymaganego pozwolenia i dokonanego przed dniem wejścia w życie ustawy. W takich przypadkach stosuje się przepisy dotychczasowe. Natomiast zgodnie z treścią art. 71 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym do dnia maja 2004 r. w razie zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez pozwolenia, o którym mowa w ust. 1, przepisy art. 50, art. 51 i art. 57 ust. 7 stosuje się odpowiednio. W decyzji, o której mowa w art. 51 ust. 1, właściwy organ może nakazać właścicielowi albo zarządcy przywrócenie poprzedniego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Okolicznością niekwestionowaną w niniejszej sprawie jest fakt, iż E. W. dokonała zmiany sposobu użytkowania parteru budynku mieszkalnego na lokal usługowy - zakład gastronomiczny "[...]". Zmiana ta została dokonana przed dniem maja 2004 r., bez uprzedniego uzyskania zgody właściwego organu architektoniczno - budowlanego. Powyższe skutkuje koniecznością wszczęcia "procedury naprawczej", o której mowa w art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Wymaga w tym miejscu podkreślenia, że zgodnie z stanowiskiem prezentowanym tak w doktrynie jak i orzecznictwie sądowoadministracyjnym, celem postępowania administracyjnego jest zawsze merytoryczne rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji o takim (merytorycznym) charakterze. Wydanie decyzji umarzającej postępowanie jest ostatecznością, która powinna być odpowiednio uzasadniona i wynikać z konkretnej sytuacji w danej sprawie. Tymczasem z uzasadnienia decyzji wynika, że organ umorzył postępowanie przyjmując, że przedmiotowy budynek nie narusza przepisów techniczno - budowlanych ani urbanistycznych, a to stanowi, iż brak jest podstaw do rozpoznania sprawy w oparciu o art. 50 - 51 Prawa budowlanego. Ze stanowiskiem takim nie można się zgodzić. Po pierwsze należy wszak zwrócić uwagę, że w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. T. i S. B. wnosili o interwencję i usunięcie wskazanych przez nich nieprawidłowości. Już sama treść wniosku - żądanie zobowiązania inwestorów do usunięcia wskazanych naruszeń, to jest wydania decyzji o charakterze merytorycznym nie uzasadniała twierdzenia o bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. Powyższe mogłoby co najwyżej świadczyć o bezzasadności żądań strony, co wymaga wydania decyzji merytorycznej, odmawiającej np. nałożenia na inwestora określonych obowiązków. Zgodnie z jednolitym stanowiskiem prezentowanym w orzecznictwie nie ma podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego, jeżeli strona żąda rozpatrzenia sprawy co do jej istoty i to chociażby świadczy o tym, że postępowanie nie stało się bezprzedmiotowe (wyroki NSA: z 25 lipca 1986 r., IV SA 314/86, GAP 1988, nr 1, s. 44 i z 8 września 1987 r" IV SA 418/87, ONSA 1988, nr 1, poz. 8). Niezależnie od powyższego wskazać należy, że analiza przepisu art. 51 ust. 1 - 7 omaw. ustawy prowadzi do wniosku, że postępowanie naprawcze prowadzone we wskazanym trybie co do zasady winno zakończyć się wydaniem jednej z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 1, ust. 3, 4 lub 5. Jedynie w wyjątkowych sytuacjach uzasadnione jest przyjęcie, że postępowanie jest bezprzedmiotowe co skutkuje obowiązkiem umorzenia postępowania w ramach nadzoru budowlanego. Ta ostatnia sytuacja zaistnieje jednakże jedynie sytuacji gdy postępowanie naprawcze zostało błędnie wszczęte i nie może się toczyć albowiem w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem należy przeprowadzić postępowanie w innym trybie np. art. 48 lub 49b tego prawa lub też w sytuacji gdy przestał istnieć obiekt budowlany objęty postępowaniem naprawczym. W wyjątkowych sytuacjach w orzecznictwie przyjmuje się za dopuszczalne wydanie orzeczenia na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 (a contrario), mocą którego organ odmawia wnioskodawcy nałożenia na inwestorów określonych (żądanych) obowiązków. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy żadna z tych okoliczności nie zaistniała. Organ nadzoru budowlanego umorzył postępowanie uznając, że obiekt, w którym doszło do samowolnej zmiany sposobu użytkowania nie narusza warunków technicznych. W świetle powyższych rozważań z takim stanowiskiem organu nie sposób się zgodzić. Nie ulega wszak wątpliwości, że doszło do samowolnej zmiany sposobu użytkowania części obiektu. Sam ten fakt uzasadnia obowiązek po stronie organu wszczęcia postępowania w oparciu o art. 50-51 w zw. z art. 71 ust. 3 Prawa budowlanego w brzmieniu obowiązującym przed 31 maja 2004 r. a w konsekwencji przeprowadzenia postępowania w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 2 i wydania decyzji na podstawie ust. 3 pkt 1 lub 2 tego przepisu. Tylko bowiem taka forma zakończenia postępowania (przy założeniu, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w zgodzie z zasadami określonymi w art.7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a.) będzie uzasadniała twierdzenie, że doszło do doprowadzenia obiektu (Tu; zrealizowanej inwestycji czyli zmiany sposobu użytkowania) do stanu zgodnego z prawem. I wreszcie niezależnie od powyższego wskazać należy, że rozstrzygnięcie organu zostało wydane co najmniej przedwcześnie, bez należytego wyjaśnienia okoliczności sprawy. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że organ administracji w żaden sposób nie ocenił, czy zmiana sposobu użytkowania obiektu jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonego uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. Wprawdzie w ekspertyzie sporządzonej przez mgr inż. arch. M. M. w grudniu 2011 r. widnieje zapis, że "zagospodarowanie działki powstało przed uchwaleniem obowiązującego Planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego ww. uchwałą, a wobec powyższego plan obowiązujący nie ma żadnego odniesienia do obecnej sytuacji zagospodarowania przestrzennego działki, jednakże uzasadnienie rozstrzygnięcia nie wskazuje ażeby organ w jakikolwiek sposób oceniał czy przedmiotowa zmiana sposobu użytkowania jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Organ nie ocenił także dowodu jakim była ww. ekspertyza, w tym również co do twierdzeń o konieczności stosowania w okolicznościach tej sprawy planu obowiązującego w dacie dokonywania samowolnej zmiany sposobu użytkowania. Jedynie na marginesie stwierdzić należy, że Sąd w żaden sposób nie może ocenić prawidłowości rozstrzygnięcia organu w tym zakresie (a taka jest rola sądu administracyjnego), skoro organ administracji w omawianej kwestii nie zajął żadnego stanowiska. Nie może także ujść uwadze Sądu, że obowiązkiem organu prowadzącego postępowanie naprawcze w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami prawa inwestycji jaką była zmiana sposobu użytkowania było również zbadanie czy jej realizacja związana była z koniecznością przeprowadzeniem robót budowlanych a jeśli tak to jakich. Przeprowadzenie postępowania naprawczego w celu "zalegalizowania" samowolnej zmiany sposobu użytkowania części budynku mieszkalnego musi bowiem być ściśle związane z legalizacją ewentualnych robót budowlanych wykonanych w celu zmiany sposobu użytkowania obiektu. Jednocześnie wymaga podkreślenia, że przepisy ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed 31 maja 2004 r., nie przewidywały co do zasady możliwości objęcia postępowaniem naprawczym zarówno robót budowlanych jak i zmiany sposobu użytkowania. Gdyby taki był zamysł ustawodawcy to stosowny zapis znalazłby się z pewnością w ustawie - Prawo budowlane. Tymczasem to dopiero nowela z dnia 16 kwietnia 2004 r. wprowadziła m.in. ust. 6 do art. 71, zgodnie z którym jeżeli zamierzona zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga wykonania robót budowlanych: objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę - rozstrzygnięcie w sprawie zmiany sposobu użytkowania następuje w decyzji o pozwoleniu na budowę; objętych obowiązkiem zgłoszenia - do zgłoszenia, o którym mowa w ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy art. 30 ust. 2-4. W tej sytuacji należało uznać, że w przedmiocie ewentualnych robót budowlanych organ winien przeprowadzić odrębne postępowanie, które jednak ma wpływ na wynik postępowania naprawczego w sprawie o zmianę sposobu użytkowania. Przedwczesnym jest wszak uznanie, że zmiana sposobu użytkowania nie narusza prawa jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania organ ustaliłby nieprawidłowości wykonanych robót budowlanych. Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że analiza art. 71 ust. 3 w brzmieniu obowiązujących przed nowelą z dnia 31 maja 2004 r. nie pozwala na przyjęcie, że postępowanie naprawcze, o którym mowa w tym przepisie prowadzi do konieczności przeprowadzenia w tym trybie również postępowania co do robót budowlanych. Prowadzić by to bowiem mogło do obejścia przepisów prawa gdyby w celu zmiany sposobu użytkowania inwestor wykonał roboty budowlane, na które wymagane byłoby uprzednie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę lub dokonanie zgłoszenia. W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 105 § 1 k.p.a. Niezależnie od powyższego naruszenia organ przeprowadził postępowanie wyjaśniające z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. Te okoliczności wskazują na konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Rozpoznając ponownie sprawę organ związany będzie wskazaną wyżej oceną prawną. W szczególności organ wyjaśni czy w związku ze zmianą sposobu użytkowania inwestorka przeprowadzała jakieś roboty budowlane i czy wymagały one uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Następnie organ oceni czy w stosunku do tych ewentualnych robót budowlanych będą mogły mieć zastosowanie przepisy art. 50 - 51 ustawy Prawo budowlane. Jedynie w tym przypadku organ uprawniony będzie do przeprowadzenia postępowania naprawczego łącznie z postępowaniem w sprawie samowolnej zmiany sposobu użytkowania. W przeciwnym razie organ rozważy, czy przed wydaniem decyzji mającej na celu doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem samowolnej zmiany sposobu użytkowania, nie będzie niezbędne zalegalizowanie (naprawienie) zrealizowanych robót. Również w zakresie samowolnej zmiany sposobu użytkowania organ zobowiązany będzie do zbadania czy inwestycja ta jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Następnie organ wyda jedną z decyzji wymienionych w art. 51 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy - Prawo budowlane. Jednocześnie nie może ujść uwadze organu, że jeżeli organ pierwszej instancji umorzy postępowanie administracyjne z uwagi na jego bezprzedmiotowość, to organ nie może uchylić tej decyzji i w tym zakresie orzec co do istoty sprawy, gdyż tak wydana decyzja naruszyłaby zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 k.p.a. (tak m.in. NSA w wyroku z dnia 9 listopada 2012 r. w sprawie II OSK 801/12 dostępne na: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast nie zasługują na uwzględnienie zarzuty zawarte w skardze, kwestie związane ze wskazanymi uciążliwościami tej inwestycji mogą być przedmiotem ochrony w zakresie niedozwolonych immisji, a to oznacza, że właściwym do rozpoznania sprawy byłby sąd powszechny. Z tych wszystkich względów - w oparciu o art. 145 § 1 pkt. 1 oraz art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach zostało oparte o treść art. 200 i 205 tej ustawy.