VII SA/Wa 183/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Protokolant Katarzyna Zychora, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. sprawy ze skargi K. R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. Przedmiotem skargi wniesionej przez K. R. jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] listopada 2009 r. nr [...] . Decyzją tą -na podstawie art.138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.)- ww. organ orzekł o uchyleniu decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z [...] kwietnia 2000 r. znak [...] -umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie wybudowanego budynku mieszkalnego przez K. R. przy ul. M. w O. nr ewid. [...] - i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Postępowanie administracyjne zakończone wydaniem zaskarżonej decyzji, zainicjowane zostało wnioskiem złożonym przez Z. i A. S., właścicieli nieruchomości bezpośrednio sąsiadującej z nieruchomością skarżącego – K. R. Pismem z [...] stycznia 2000 r. wyżej wymienieni zwrócili się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. o interwencję w sprawie dotyczącej budowy budynku mieszkalnego zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] przy ul. M. w O. podnosząc, iż prowadzona budowa na podanej nieruchomości jest niezgodna z projektem i planem zagospodarowania terenu. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. zawiadomił strony (w tym skarżącego) o wszczęciu postępowania w ww. sprawie na żądanie Z. i A. S.. Jednocześnie podjął czynności wyjaśniające, m.in. dokonał oględzin spornej inwestycji sporządzając na tę okoliczność protokół. Następnie, w dniu [...] kwietnia 2000 r. wydał decyzję, którą w oparciu o art. 105 § 1 k.p.a. umorzył postępowanie. W uzasadnieniu decyzji podał, iż w trakcie prowadzonego postępowania ustalono, że K. R. wybudował budynek mieszkalny, jednorodzinny, murowany, podpiwniczony, parterowy, z poddaszem mieszkalnym w stanie surowym zamkniętym, z dachem dwuspadowym, krytym papą, posiadając ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę z [...] grudnia 1995 r. Dalej, organ podał, iż w trakcie inwestycji inwestor wprowadził nieistotne zmiany do zatwierdzonego projektu polegające na wykonaniu podpiwniczenia pod całością budynku (projekt przewidywał podpiwniczenie częściowe) oraz nieistotnych zmian w elewacji budynku. Zmiany te potwierdzone są wpisem kierownika budowy do dziennika budowy oraz rysunkami zamiennymi wykonywanych zmian z podpisem uprawnionej osoby. Organ wskazał też, że budynek usytuowany jest zgodnie z planem zagospodarowania działki, co potwierdza wpis uprawnionego geodety w dzienniku budowy oraz przedłożona przez stronę inwentaryzacja geodezyjna powykonawcza. W konsekwencji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. uznał, iż zarzuty Z. i A. S. okazały się nieuzasadnione i nie zachodzą okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 50 ust. 1, bądź art. 51 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414, ze zm.), tj. wydanie orzeczenia o wstrzymaniu robót bądź zaniechaniu, czy rozbiórce obiektu lub jego części, lub nałożeniu obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem. Tym samym organ uznał, iż postępowanie stało się bezprzedmiotowe i należało orzec jak w sentencji decyzji. W dniu [...] kwietnia 2000 r. odwołanie od powyższej decyzji złożył A. S.. Wniósł o jej uchylenie podnosząc, że budynek został posadowiony od granicy jego działki w odległości mniejszej niż 4 m, a więc z naruszeniem obowiązujących przepisów. Odwołanie A. S. zostało przekazane przez organ I instancji do [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego przy piśmie przewodnim z [...] maja 2000 r. W dniu [...] listopada 2009 r. odwołanie to zostało załatwione poprzez wydanie w tym dniu decyzji, mocą które j[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu organ odwoławczy zwrócił uwagę na to, iż decyzja o pozwoleniu na budowę oraz zatwierdzony projekt budowlany przewidywały budowę budynku, który byłby podpiwniczony tylko w części, natomiast realizując obiekt inwestor podpiwniczył go całkowicie. Tym samym, jak stwierdził organ, nastąpiło powiększenie kubatury obiektu co stanowi o istotnym odstąpieniu od warunków pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu. Następnie, powołując się na orzecznictwo dotyczące art. 36 ust. 5 ustawy – Prawo budowlane, [...] Wojewódzki Inspektor Budowlany wskazał, iż przy ponownym rozpatrzeniu sprawy należy zbadać, czy pozostałe zmiany wprowadzone przez inwestora nie mają charakteru istotnego. W końcu stwierdził, iż zaistniała sytuacja -w przypadku zakwalifikowania już odstępstw, a także braku zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę- wypełnia przesłanki art. 51 ust. 1 pkt 3. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] listopada 2009 r. skarżący – K. R. zarzucił, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem prawa, w tym art. 7, art. 8 i art. 35 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa budowlanego. W uzasadnieniu skargi skarżący w szczególności zwrócił uwagę na to, iż zaskarżona decyzja została wydana po upływie prawie 10 lat od daty wniesienia odwołania przez A. S.. To zaś świadczy o rażącym naruszeniu przez organ odwoławczy ww. przepisu art. 35 § 3. Skarżący wskazał jednocześnie na to, iż takie działanie organu doprowadziło do tego, że obecnie jego sprawa rozpatrywana jest w oparciu o inny stan prawny. Podniósł także, iż w dniu [...] lutego 2002 r. budynek mieszkalny, którego to dotyczyło postępowanie, został częściowo przekazany do użytkowania. Potwierdza to załączone do skargi zaświadczenie Starosty Powiatowego w O.. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżone orzeczenie odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jego wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie tego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego (ewentualnie – stwierdzenie jego wydania z naruszeniem prawa, v. art. 145 § 1 p.p.s.a.). Przy czym, zgodnie z treścią art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w granicach kompetencji przysługujących sądowi administracyjnemu na podstawie ww. ustaw, Sąd uznał, iż skarga zasługuje na uwzględnienie, także z przyczyn, które należało wziął pod uwagę z urzędu niezależnie od jej treści. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja została wydana z istotnym naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., a to czyniło zasadnym wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Podstawę prawną decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego stanowił ww. przepis art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z treścią tego artykułu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przy czym zauważyć trzeba, iż omawiany przepis upoważnia organ odwoławczy do wydania decyzji kasacyjnej tylko wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie zaznacza się, iż zagadnienie dopuszczalności podjęcia przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej winno być rozważane na płaszczyźnie postępowania wyjaśniającego, przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji, co z kolei wymaga odniesienia się do wyznaczonego przepisami kodeksu zakresu postępowania dowodowego przed organem drugiej instancji. Przyjęcie, że granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym są określone przepisem art. 136 k.p.a. prowadzi do wniosku, że braki w postępowaniu dowodowym przeprowadzonym przez organ I instancji w sprawie rozstrzygniętej zaskarżoną odwołaniem decyzją tego organu mogą być albo usunięte i uzupełnione przez organ II instancji w granicach określonych w przepisie art. 136 k.p.a., albo przez organ I instancji po uchyleniu decyzji tego organu i przekazaniu mu sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ odwoławczy. W konsekwencji w literaturze przedmiotu i orzecznictwie zgodnie przyjmuje się, iż organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. jedynie wtedy, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu wskazanych przepisów, (v. M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX, 2009, wyd. III.). Kierując się powyższym stwierdzić trzeba, iż organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacjach wyjątkowych. Wydanie takiego rodzaju decyzji będzie uzasadnione tylko wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania dowodowego w ogóle lub, gdy postępowanie to przeprowadził w sposób wadliwy, powodujący konieczność przeprowadzenia dodatkowego, obszernego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, i bezspornego ustalenia jej stanu faktycznego (por. wyrok WSA z 29 czerwca 2006 r., sygn. akt I SA/Wa 433/06, lex nr 219387). Braki we wskazanym powyżej zakresie nie mogą być bowiem uzupełnione w postępowaniu odwoławczym w trybie art. 136 k.p.a., z uwagi na zasadę dwuinstancyjności postępowania, której istota polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu sprawy (por. wyrok WSA z 5 lutego 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 936/08, lex nr 478524). W wyroku z 27 października 1999 r. (sygn. akt I SA 2127/98, lex nr 48721), Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż skorzystanie z uprawnień kasacyjnych przez organ odwoławczy (art. 138 § 2 k.p.a.) jest uzasadnione jedynie wówczas, gdy zachodzi konieczność usunięcia istotnych braków w przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego przez organ pierwszej instancji. Co do zasady, orzeczenie organu odwoławczego winno mieć charakter reformacyjny (art. 138 § 1 k.p.a.), zaś uprawnienia kasacyjne tego organu mają charakter wyjątkowy i nie mogą być interpretowane rozszerzająco. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej, zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Przenosząc przedstawione powyżej uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, iż organ odwoławczy wydając decyzję w trybie art. 138 § 2 k.p.a., a więc uchylając decyzję organu I instancji i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi, nie wyjaśnił z jakiego powodu tego rodzaju decyzję wydał. Organ odwoławczy -orzekając w sposób przewidziany w art. 138 § 2 k.p.a.- winien przekonująco uzasadnić istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, a ponadto wykazać, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a., umożliwiającego mu przeprowadzenie dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecenie przeprowadzenia tego postępowania organowi I instancji. W zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] listopada 2009 r. brak jest takich wskazówek. Przede wszystkim [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wyjaśnił, w jakim zakresie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, ani też dlaczego ocenił to postępowanie jako wadliwe, nie wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy (a tylko taka sytuacja uprawniałaby go do wydania decyzji kasacyjnej). Nie wyjaśnił również, dlaczego nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 136 k.p.a. i nie przeprowadził postępowania uzupełniającego, bądź nie zlecił jego przeprowadzenia organowi I instancji. Przeprowadzenie postępowania uzupełniającego w trybie art. 136 k.p.a. jest niedopuszczalne tylko wtedy, gdy dla rozstrzygnięcia sprawy konieczne byłoby przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w całości lub w przeważającej części, a -w ocenie Sądu- taka sytuacja w kontrolowanym postępowaniu odwoławczym nie występowała. Zauważenia w tym miejscu wymaga, iż Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. prowadząc postępowanie na wniosek Z. i A. S. podejmował czynności dowodowe. W aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin spornego w sprawie obiektu, z którego wynika, iż organ zapoznał się z dokumentacją budowlaną dotyczącą kontrolowanej inwestycji, w tym decyzją o pozwoleniu na budowę z [...] grudnia 1995 r. i dziennikiem budowy. Nadto, w aktach sprawy znajduje się złożona przez inwestora na żądanie organu mapa geodezyjna powykonawcza. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego i poczynionych ustaleń Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. w uzasadnieniu wydanej decyzji stwierdził, że budynek usytuowany jest zgodnie z planem zagospodarowania przestrzennego oraz, że wprawdzie inwestor dokonał odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego (m.in. podpiwniczył całość budynku zamiast tylko części), jednakże nie są one istotne, a to powoduje, iż brak jest podstaw do wydania rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie. Ten sam materiał dowodowy posłużył również w postępowaniu odwoławczym. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził bowiem w uzasadnieniu swojej decyzji, iż odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na wykonaniu podpiwniczenia pod całością budynku ma charakter odstępstwa istotnego w rozumieniu art. 36a ustawy – Prawo budowlane, albowiem powoduje powiększenie kubatury obiektu. W konsekwencji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego zawarł merytoryczną ocenę, przy czym inną od tej dokonanej w decyzji I instancji w oparciu o ten sam materiał dowodowy. Przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia zalecił zaś zbadanie, czy pozostałe zmiany w stosunku do pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu nie mają charakteru odstępstw istotnych. Zupełnie nie dostrzegł przy tym, iż organ I instancji nie uchylił się od przeprowadzenia postępowania dowodowego i oceny sprawy w ww. zakresie, a jedynie dokonał -w obowiązującym wówczas stanie prawnym- odmiennej od przyjętej przez organ odwoławczy oceny tych samych (i będących spornymi w sprawie) okoliczności, mających decydujący wpływ na wynik końcowy sprawy. W takiej zaś sytuacji organ odwoławczy winien orzec w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylić zaskarżoną decyzję organu I instancji i orzec co do istoty. Nie miał natomiast podstaw (z przedstawionych w uzasadnieniu decyzji powodów), do wydania orzeczenia kasacyjnego przewidzianego w art. 138 § 2 k.p.a. Nie wskazał bowiem żadnych braków w materiale dowodowym, które to nie mogłyby być uzupełnione w trybie art. 136. Tylko to mogłoby zaś czynić uzasadnionym zastosowanie ww. przepisu art. 138 § 2 i zwrot sprawy do organu I instancji. Konkludując, Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja została wydana z istotnym naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, o czym świadczy uzasadnienie tej decyzji pozostające w sprzeczności z jej sentencją. Nadto, nie bez znaczenia dla dokonanej przez Sąd oceny sprawy pozostaje fakt, iż decyzja organu odwoławczego została wydana po upływie ponad 9 lat od wszczęcia procedury odwoławczej. Przez ten czas organ II instancji pozostawał w bezczynności, nie podjął bowiem żadnej czynności dowodowej, jak również nie skierował do stron postępowania żadnego pisma, chociażby w trybie przewidzianym w art. 36 k.p.a., tj. o wyznaczeniu nowego terminu załatwienia sprawy. Bezspornie swoim biernym postępowaniem [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył art. 35 i art. 36 k.p.a., a w konsekwencji w sposób istotny również art. 12 kodeksu. Takie zachowanie jest niedopuszczalne i Sąd dał temu wyraz w postanowieniu z [...] marca 2010 r., którym to na podstawie art. 155 § 1 p.p.s.a. poinformował Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego o stwierdzonym w przedstawionym powyżej zakresie naruszeniu prawa. Ponownie orzekając [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego winien w pierwszej kolejności uaktualnić stan faktyczny sprawy w koniecznym zakresie, do czego obliguje go przepis art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Wymaga zaś zaznaczenia, iż stan faktyczny sprawy od wydania decyzji przez organ I instancji, tj. od dnia [...] kwietnia 2000 r., mógł ulec zmianie. W treści skargi skarżący podniósł, iż budowany przez niego budynek mieszkalny został częściowo oddany do użytku w dniu [...] lutego 2002 r. (a więc w trakcie trwania już postępowania odwoławczego przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Nadzoru Budowlanego). Celem wykazania powyższego skarżący do skargi załączył kopię zaświadczenia Starosty O. z [...] lutego 2002 r. Nr[...] . Zatem, chociażby te okoliczności winny być uzupełnione w toku postępowania odwoławczego w trybie przewidzianym w art. 136 k.p.a. Jednocześnie Sąd zauważa, iż postępowanie odwoławcze powinno być załatwione bez zbędnej zwłoki. Z wymienionych powodów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 152 p.p.s.a. Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.