VII SA/Wa 1878/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Cieśla (spr.), , Sędzia WSA Daria Gawlak-Nowakowska, Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak, Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Ciszek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi J. B., M. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego M. B. kwotę 760 zł (siedemset sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2009 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1820/08 oddalił skargę M. B. i J. B. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2008 r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki. Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. W dniu 4 czerwca 2007 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] wpłynęło zawiadomienie, że na posesji przy ul. [...] [...] w W. usytuowano obiekt przeznaczony do przechowywania odpadów stałych w sposób niezgodny z przepisami. W dniu 6 lipca 2007 r. zostały przeprowadzone czynności kontrolne na działce położonej przy ul. [...] [...] w W., w trakcie których stwierdzono, iż na terenie ww. nieruchomości w odległości 1,26 m od ogrodzenia działki sąsiedniej wybudowano zadaszoną osłonę (z pojemnikami na odpady stałe) o wymiarach 2,0 x 2,0 m i wysokości około 2,50 m. Przy czym, zgodnie z oświadczeniem M. B., będącego współwłaścicielem ww. działki przedmiotowy śmietnik został zrealizowany na podstawie decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 1993 r. zezwalającej na budowę zespołu budynków jednorodzinnych, min. budynku przy ul. [...] [...] w W. W dokumentach przekazanych organowi powiatowemu przez Biuro Architektury i Planowania Przestrzennego [...] przy piśmie z dnia [...] października 2007 r. brak było potwierdzenia, iż ww. śmietnik został zrealizowany na podstawie decyzji nr [...], a strony nie przedłożyły dokumentów dotyczących jego budowy. Z uwagi na powyższe, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] listopada 2007r., Nr [...] nakazał J. i M. B. rozbiórkę przedmiotowej zadaszonej osłony z pojemnikami na odpady stałe. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania M. B., decyzją z dnia [...] lutego 2008r. Nr [...], uchylił ww. decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, wskazując min., iż powinien zostać ustalony czas budowy ww. śmietnika. W trakcie ponownego rozpoznawania sprawy strona skarżąca dostarczyła protokół rozprawy przed Sądem Rejonowym dla [...] z dnia [...] października 2007 r., sygn. akt: [...], w trakcie której przesłuchany został świadek R. W. - wykonawca ogrodzenia i osłony śmietnikowej posesji przy ul. [...] [...] w W., który zeznał, iż w ramach prowadzonych robót zostały rozebrane wszystkie elementy śmietnika, a śmietnik wybudowano na nowo, w tych samych obmiarach. Ponadto strona skarżąca dostarczyła zdjęcie lotnicze wykonane w 1997 r. przez Centralny Ośrodek Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii, z którego wynika, iż w 1997 r. na posesji przy ul. [...] [...] nie istniała altana śmietnikowa. Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r., Nr [...], wydaną na podstawie art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, nakazał J. i M. B. rozbiórkę zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) o wymiarach 2,0x 2,0 m i wysokości ok. 2,50 m, wybudowanej na działce położonej przy ul. [...] [...] w W. Powyższa decyzja stał się przedmiotem odwołania M. B. oraz J. B. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r., Nr [...], działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołań M. B. oraz J. B., uchylił zaskarżoną decyzję w całości i nakazał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane J. i M. B. wykonanie w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania niniejszej decyzji rozbiórkę zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) o wymiarach 2,0x 2,0 m i wysokości ok. 2,50 m, wybudowanej na działce położonej przy ul. [...] [...] w W. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie - w szczególności ze zdjęcia lotniczego - wynika, że zadaszona osłona z pojemnikami na odpady stałe na działce położonej przy ul. [...] [...] w W., została zrealizowana po 1997 r., wobec powyższego, sprawa podlega reżimowi ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. Organ II instancji stwierdził, że zadaszona osłona wraz z pojemnikami na odpady stałe o wymiarach 2,0 x 2,0 m i wysokości ok. 2,50 m stanowi w myśl § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75 poz.690 z późn. zm.) miejsce na pojemniki służące do czasowego gromadzenia odpadów stałych. Natomiast zgodnie z § 23 ust. 3 powołanego rozporządzenia odległość miejsc na pojemniki i kontenery na odpady stałe powinna wynosić w zabudowie jednorodzinnej, zagrodowej i rekreacji indywidualnej co najmniej 3 m od okien i drzwi do i co najmniej 2 m od granicy działki. Sytuowanie zadaszonych osłon lub pomieszczeń na granicy działek możliwe jest jedynie, jeżeli stykają się one z podobnymi urządzeniami na działce sąsiedniej bądź też przy linii rozgraniczającej od strony ulicy. Przy czym, przedmiotowa zadaszona osłona z pojemnikami na odpady stałe jest usytuowana w odległości 1,26 m od ogrodzenia sąsiedniej nieruchomości, a zatem nie spełnia wymagań określonych w § 23 ust. 3 wymienionego rozporządzenia. W takiej sytuacji umocowanie do nałożenia obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem daje organom nadzoru budowlanego art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Z uwagi na fakt, iż decyzja nakazująca inwestorowi odsunięcie śmietnika murowanego od granicy sąsiedniej działki bez naruszenia jego konstrukcji, a więc bez jego wcześniejszej rozbiórki byłaby decyzją niewykonalną organ uznał, iż należy na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nakazać doprowadzenie zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) wybudowanej na działce położonej przy ul. [...] [...] w [...] do stanu zgodnego z prawem poprzez orzeczenie jej rozbiórki. W tym stanie rzeczy, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, uznał za zasadne uchylenie decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] czerwca 2008r. i orzeczenie jak w decyzji z dnia [...] sierpnia 2008 r. Powyższa decyzja stał się przedmiotem skargi J. B. oraz M. B. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2009 r., wydanym w sprawie o sygn. akt VII SA/Wa 1820/08 uznał, że skarga J. B. i M. B. nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego też, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. – zwanej dalej p.p.s.a.) skargę oddalił. W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego stanowił przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1 wymienionej ustawy, właściwy organ w drodze decyzji, nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Przy czym, przepis powyższy znajduje zastosowanie również do robót budowlanych zakończonych. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że nastąpiło niedające się usunąć naruszenie prawa, wówczas właściwy organ jest obowiązany wydać decyzję zakazującą prowadzenia dalszych robót bądź rozbiórkę obiektu lub jego części, a w przypadku szczególnym może także nakazać przywrócenie obiektu do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane). Natomiast, jeżeli w wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego okaże się, że jest możliwe doprowadzenie prowadzonych robót (bądź już zrealizowanych) do stanu zgodnego z prawem, a nie mamy do czynienia z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego albo warunków pozwolenia na budowę, wówczas właściwy organ jest zobowiązany nałożyć obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych. W ocenie Sądu, skoro organ ustalił, że przedmiotowa zadaszona osłona z pojemnikami na odpady stałe, na działce położonej przy ul. [...] [...] w W., została zrealizowana po 1997 r. to podlega ona reżimowi ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Ponadto podkreślił, iż organ nadzoru budowlanego, co do daty powstania osłony mógł oprzeć się na zeznaniach świadka R. W. – złożonych w sprawie sygn. [...] przed Sądem Rejonowym dla [...]. Wskazując na treść § 22 ust. 1 i § 23 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz na ustalenia organu odwoławczego, iż zadaszona osłona z pojemnikami na odpady stałe na działce położonej przy ul. [...] [...] w W] została usytuowana w odległości 1,26 m od ogrodzenia sąsiedniej nieruchomości, zatem nie spełnia wymagań określonych w § 23 ust. 3 rozporządzenia, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że powyższe obligowało do wydania decyzji nakładającej obowiązek wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Przy czym organ słusznie uznał, iż zasadne jest doprowadzenie zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) wybudowanej na działce położonej przy ul. [...] [...] w W] do stanu zgodnego z prawem poprzez orzeczenie jej rozbiórki. W konkluzji, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że organ II instancji prowadził postępowanie w sprawie wybudowanego miejsca do gromadzenia odpadów stałych na posesji przy ul. [...] [...] w W], w sposób niezgodny z obowiązującymi warunkami technicznymi, wskazał przepisy rozporządzenia, które zostały przez inwestora naruszone, ustalił datę wybudowania przedmiotowego obiektu (powyższy obowiązek wynikał z decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2008 r., Nr [...]). Natomiast strony nie zostały pozbawione czynnego udziału w postępowaniu, albowiem zostały zawiadomione o wszczęciu postępowania administracyjnego, mogły składać wnioski i pisma do sprawy. Ponadto, Sąd pierwszej instancji wyjaśnił, iż wprawdzie w sentencji zaskarżonej decyzji, mylnie powołano imię skarżącej J. B., jednakże ta okoliczność nie ma zasadniczego wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy w sposób bezsprzeczny wiadomo, kto jest stroną niniejszego postępowania. Powyższy wyrok na skutek wniesienia przez J. B. i M. B. skarg kasacyjnych był przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem wydanym dnia 9 lipca 2010 r., w sprawie o sygn. akt II OSK 1398/09 - uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu Sądowi. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skargi kasacyjne wniesione w tej sprawie są zasadne. W odniesieniu do zarzutu, iż wskutek nie doręczenia skarżącej odpisu odpowiedzi na skargę pozbawiona została możliwości obrony swoich praw, o czym mowa w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten nie był zasadny. Nie wystąpiła przesłanka nieważności postępowania w opisanym wyżej zakresie. Jednakże, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, obie wniesione skargi kasacyjne posiadały usprawiedliwione zarzuty w zakresie naruszenia prawa procesowego. Przede wszystkim za zasadne Sąd Naczelny uznał zarzuty naruszenia prawa procesowego podniesione w obu skargach, a to naruszenia art. 134 p.p.s.a w związku z art. 1 § 2 p.u.s.a. poprzez nierozpoznanie skargi w jej granicach i zignorowanie większości podnoszonych w skardze zarzutów. Usprawiedliwionym również pozostawał zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez brak odniesienia się w motywach zaskarżonego wyroku do większości zarzutów skargi, a tym samym nie wyjaśnienia przesłanek podjętego rozstrzygnięcia. Nastąpiło arbitralne oddalenie skargi, gdy przy należytym wykonaniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny kontroli zaskarżonej decyzji należało stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2008 r., Nr [...]. Przede wszystkim w zaskarżonym wyroku nie odniesiono się do podnoszonych w skardze do Sądu pierwszej instancji zarzutów naruszenia: art. 15 k.p.a. dotyczących zasady dwuinstancyjności, nie oceniono zarzutu naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. tj. czynnego udziału w postępowaniu przed organem odwoławczym, czy też innych wskazywanych naruszeń a to art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP, art. 7 i 77 k.p.a. Sąd pierwszej instancji ustosunkował się jedynie do zarzutu wskazującego na naruszenie art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zakresie błędnego oznaczenia strony w zaskarżonej decyzji, przy czym pogląd Sądu przedstawiony w tym zakresie był błędny. Sąd przyjął, bowiem, że mylne powołanie imienia skarżącej J. B. w decyzji nakazującej rozbiórkę (organy wadliwie oznaczyły adresata decyzji rozbiórkowej wskazując na J. a nie J. B.), nie miało wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia, w sytuacji gdy wiadomo było, kto jest stroną. Naczelny Sąd Administracyjny nie uznał tego stanowiska za prawidłowe, gdyż decyzja o nakazie rozbiórki winna w sposób prawidłowy oznaczyć jego adresatów z imienia i nazwiska. Błędne oznaczenie adresata decyzji - tak jak w tej sprawie - powodowało, możliwość zgłoszenia w postępowaniu egzekucyjnym zarzutu błędu co do osoby zobowiązanej. Jednakże, w ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie miał zarzut naruszenia art. 15 k.p.a. Sąd drugiej instancji zauważył, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r. na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał J. i M. B. rozbiórkę zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) wybudowanej na terenie posesji przy ul. [...] [...] w W. Natomiast [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną przez małżonków B. decyzję pierwszoinstancyjną i nakazał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane J. i M. B. w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania decyzji rozbiórkę zadaszonej osłony ( z pojemnikami na stałe odpady). Tym samym w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji zastosował normę art. 49a ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dot. nakazu rozbiórki samowoli budowlanej wykonanej bez wymaganego zgłoszenia), natomiast organ odwoławczy uchylił tę decyzję i zastosował przepis art. 51 ust. 1 pkt 1ustawy Prawo budowlane dotyczącego przecież spraw innych niż te wymienione w art. 49 b ust. 1 przywołanej ustawy. Choć w motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazał, iż podstawę te stanowi art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Tym samym nie są to przepisy prawa materialnego, które można by stosować w sposób zamienny czy też uzupełniający. Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Aadministracyjnego organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ pierwszej instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja taka wydana, naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 28 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 664/05 niepubl.). Naczelny Sąd Administracyjny ocenił, że właśnie taki rodzaj wadliwości występuje w rozpoznawanej sprawie, albowiem organ odwoławczy rozstrzygając w oparciu o inną podstawę materialnoprawną niż organ pierwszej instancji, naruszył wydając zaskarżoną decyzję zasadę dwuinstancyjności o jakiej mowa w art. 15 k.p.a. W sytuacji gdy organ zauważa, że zaskarżona decyzja I instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić te decyzję i umorzyć postępowanie pierwszej instancji jednocześnie wskazując właściwy przepis w oparciu, o który powinno być wszczęte postępowanie. Skoro w rozpoznawanej sprawie tak nie uczyniono, zatem zaskarżone rozstrzygniecie podjęto z obrazą art. 15 k.p.a. Natomiast wydanie decyzji z pogwałceniem zasady dwuinstancyjności, obowiązującej w postępowaniu administracyjnym, godzi w podstawowe prawa i gwarancje obywatela i musi być oceniane jako rażące naruszenie prawa. Dlatego też już dalsze naruszenia prawa zaistniałe w niniejszej sprawie jak chociażby naruszenia zasady czynnego udziału strony (art. 10 § 1 k.p.a.) w postępowaniu odwoławczym nie miało takiego decydującego znaczenia, gdyż wyłącznie naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania w tej sprawie nakazywało Sądowi pierwszej instancji w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, wobec zaistnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. bez potrzeby wskazywania na dodatkowe naruszenia prawa. Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2003 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto zgodnie z tą normą nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stosownie do art. 153 ww. ustawy ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Oznacza to, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku w związku z rozpoznawaną sprawą. W jej zakresie mieści się zarówno krytyka zaskarżonego rozstrzygnięcia w aspekcie prawnym, jak i wyjaśnienie, dlaczego zastosowanie to zostało w danym konkretnym przypadku uznane przez sąd administracyjny za błędne i jakie, zdaniem tego sądu, przepisy prawne powinny być zastosowane lub jaka powinna być ich interpretacja, aby rozstrzygnięcie organu administracyjnego mogło być uznane za zgodne z prawem. Podkreślić należy, iż związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu powołanego przepisu oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem – lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, powołane przepisy w sposób jednoznaczny wyznaczają kierunek postępowania Sądu pierwszej instancji, jak również organów administracji publicznej. W przedmiotowej sprawie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2008 r., działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nakazał J. i M. B. rozbiórkę zadaszonej osłony (z pojemnikami na odpady stałe) wybudowanej na terenie posesji przy ul. [...] [...] w W. Natomiast [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając w oparciu o przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną przez małżonków B. decyzję pierwszoinstancyjną i nakazał na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane J. i M. B. w terminie 2 miesięcy od daty otrzymania decyzji rozbiórkę zadaszonej osłony (z pojemnikami na stałe odpady) na działce położonej przy ul. [...] [...] w W. Tym samym w rozpoznawanej sprawie organ I instancji zastosował normę art. 49a ust. 1 ustawy Prawo budowlane (dot. nakazu rozbiórki samowoli budowlanej wykonanej bez wymaganego zgłoszenia), natomiast organ odwoławczy uchylił tę decyzję i zastosował przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane - dotyczący spraw innych niż te wymienione w art. 49 b ust. 1 przywołanej ustawy. Choć w motywach zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazał, iż podstawę te stanowi art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. Stwierdzić trzeba, że ww. przepisy zastosowane przez organ I instancji oraz przez organ II instancji nie są przepisami prawa materialnego, które można stosować w sposób zamienny czy też uzupełniający. Jak wynika z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i orzekając co do istoty sprawy (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) nie może rozstrzygać w oparciu o inny przepis prawa materialnego, niż wcześniej organ I instancji w uchylonej decyzji, gdyż w przeciwnym razie uległby zmianie przedmiot postępowania administracyjnego i decyzja tak wydana, naruszałaby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (zob. np. wyrok NSA z dnia 28 marca 2006 r., sygn. akt II OSK 664/05 niepubl.). Taki rodzaj wadliwości występuje w rozpoznawanej sprawie, albowiem organ odwoławczy rozstrzygając w oparciu o inną podstawę materialnoprawną niż organ I instancji, naruszył wydając zaskarżoną decyzję z dnia [...] sierpnia 2008 r. niewątpliwie zasadę dwuinstancyjności o jakiej mowa w art. 15 k.p.a. W sytuacji gdy organ zauważył, że zaskarżona decyzja I instancji została wydana w oparciu o niewłaściwy przepis prawa materialnego, powinien na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić te decyzję i umorzyć postępowanie organu I instancji jednocześnie wskazując właściwy przepis w oparciu, o który powinno być wszczęte postępowanie. Skoro w rozpoznawanej sprawie tak nie uczyniono, zatem zaskarżone rozstrzygniecie podjęto z obrazą art. 15 k.p.a. Natomiast wydanie decyzji z pogwałceniem zasady dwuinstancyjności postępowania, obowiązującej w postępowaniu administracyjnym, godzi w podstawowe prawa i gwarancje obywatela i musi być oceniane jako rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi stwierdzić należy, iż dalsze naruszenia prawa zaistniałe w niniejszej sprawie jak chociażby naruszenia zasady czynnego udziału strony (art. 10 § 1 k.p.a.) w postępowaniu odwoławczym nie miało takiego decydującego znaczenia, gdyż wyłącznie naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania w tej sprawie nakazywało Sądowi w oparciu o przepis art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2008 r., Nr [...], wobec zaistnienia przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy, będą miały na uwadze powyższe wskazania Sądu, mające swoje źródło w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 lipca 2010 r., w sprawie o sygn. akt II OSK 1398/09. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2, art. 152, art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.