VII SA/Wa 1918/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Cieśla, , Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, Sędzia WSA Elżbieta Zielińska-Śpiewak (spr), Protokolant Joanna Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2008 r. sprawy ze skargi A. K. prowadzącej działalność pod nazwą [...] w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2007 r. znak [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia dowozu leków na receptę. skargę oddala. Decyzją z dnia [...] lipca 2007r., znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2004r. Nr 53 poz. 533 póżn. zm.), art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) po przeprowadzeniu w dniach 19 czerwca – 21 czerwca 2007r. kontroli okresowej apteki ogólnodostępnej w W. przy ul. [...] [...] na prowadzenie której [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydał w dniu [...] lipca 2006r., zezwolenie Nr [...] dla mgr farm. A. K. nakazał niezwłocznie 1. Na dokumentach przesunięć między magazynowych, bezwzględnie umieszczać numery serii przesuwanych produktów. 2. Przechowywać suplementy diety w sposób wydzielony od produktów leczniczych. 3. Przechowywać produkty lecznicze zgodnie z warunkami określonymi w karcie charakterystyki produktu leczniczego ze szczególnym uwzględnieniem warunków dla preparatów termolabilnych. 4. Prowadzić monitoring temperatury w celu potwierdzenia zapewnienia właściwych warunków przechowywania produktów leczniczych. 5. Przechowywać produkty lecznicze i wyroby medyczne w sposób staranny, zabezpieczając je przed zakurzeniem, zabrudzeniem i zniszczeniem, by nie dotykały one bezpośrednio ścian i podłóg w miejscu ich składowania. 6. Oddzielnie przechowywać leki gotowe do stosowania wewnętrznego oraz leki gotowe do stosowania zewnętrznego i leki bardzo silnie działające. 7. Przechowywać surowce farmaceutyczne w opakowaniach oznakowanych zgodnie z obowiązującymi przepisami. 8. Opakowania leków recepturowych, szkło oraz wszelkie utensylia apteczne przygotowywać według określonej procedury, zgodnej z zasadami sztuki aptekarskiej. 9. Zapewnić prawidłową realizację recept, w tym na leki złożone w aptece oraz prawidłowo prowadzić ewidencję leków recepturowych. 10. Nie dopuszczać, a w razie wystąpienia rozbieżności, po wyjaśnieniu przyczyny i wystawieniu stosownych dokumentów, korygować na bieżąco różnice w stanach ilościowych produktów leczniczych znajdujących się na stanie apteki, ze stanami w ewidencji komputerowej. 11. Zapewnić właściwe i trwałe oznakowanie leków recepturowych. 12. Zaprzestać prowadzenia przez aptekę dowozu leków na receptę do pacjentów. 13. Zaprzestać wydawania leków przeznaczonych do lecznictwa zamkniętego, a produkty lecznicze dostępne na receptę wydawać podmiotom świadczącym usługi medyczne wyłącznie na podstawie zapotrzebowań zgodnych z określonym wzorem. 14. Realizować recepty lekarskie w terminach ich ważności. 15. Zaprzestać sporządzania i realizacji odpisów wystawionych na leki gotowe. 16. Sporządzać recepty farmaceutyczne potwierdzające fakt wydania bez recepty lekarskiej produktu leczniczego zastrzeżonego do wydania na receptę w najmniejszym terapeutycznym opakowaniu, z zastrzeżeniem środków odurzających, substancji psychotropowych i prekursorów kat. I, wyłącznie w przypadku nagłego zagrożenia zdrowia lub życia i prowadzić prawidłową ewidencję recept farmaceutycznych. 17. Wydawać preparaty z grupy leków bardzo silnie działających wyłącznie przez uprawniony personel fachowy. 18. Dokonywać wpisów do książki kontroli środków odurzających grupy I-N i Il-P w sposób rzetelny i staranny. 19. Wszystkie produkty lecznicze wydawać zgodnie z kategorią ich dostępności, oraz realizować recepty lekarskie zgodnie z zasadami wydawania produktów leczniczych z apteki, na ich podstawie. 20. Oznakować znajdujący się w sprzedaży asortyment ceną. W uzasadnieniu organ podał, iż w dniu 19 – 21 czerwca 2007r. przeprowadzono w aptece okresową kontrolę, która wykazała liczne nieprawidłowości szczegółowo opisane w protokole pokontrolnym podpisanym przez strony. Jedną z tych nieprawidłowości jest opisane w pkt 12 decyzji prowadzenie przez aptekę dowozu do pacjenta leków dostępnych na receptę. Leki dowożone są przez osobę niewykwalifikowaną, co zdaniem organu nosi znamiona niedozwolonej sprzedaży wysyłkowej. Takie działanie apteki narusza art. 68 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła A. K. kwestionując wyłącznie punkt 12 decyzji, którym nakazano zaprzestanie prowadzenia przez aptekę obowiązku dowozu do pacjenta leków na receptę. Decyzją z dnia [...] września 2007r., znak [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, iż art. 68 ust. 3 Prawa farmaceutycznego dopuszcza prowadzenie przez apteki ogólnodostępne i punkty apteczne wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza. Z powołanego przepisu a contrario wynika, że zabroniona jest sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych wydawanych z przepisu lekarza. Art. 2 pkt 23 ustawy z dnia 11marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) stanowi, że sprzedażą wysyłkową jest dostawa towarów wysłanych lub transportowanych przez sprzedającego. Mając na uwadze powyższą definicję oraz ustalenia zawarte w protokole z kontroli okresowej przeprowadzonej w "Aptece [...] [...]" przez inspektorów farmaceutycznych (część "Ocena realizacji przepisów dotyczących wydawania z apteki produktów leczniczych i wyrobów medycznych"), należy uznać, że skarżąca prowadziła wysyłkową sprzedaż produktów leczniczych, w tym dowożenie m. in. leków wydawanych na receptę, co nie było kwestionowane przez skarżącą zarówno w czasie kontroli jak i w odwołaniu. Organ wskazał nadto, iż skarżąca udostępnia katalogi handlowe produktów leczniczych na swojej stronie internetowej www. [...].pl co dodatkowo potwierdza prowadzenie sprzedaży wysyłkowej. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego wniosła A. K., zarzucając jej naruszenie: 1) art. 68 ust. 3 ustawy z 6 września 2001r. Prawo farmaceutyczne przez błędną wykładnię i zastosowanie, 2) naruszenie przepisów postępowania administracyjnego tj. art. 7, 8, 9, 11, 77, 80 i 107 § 1 i 3 kodeksu postępowania administracyjnego oraz wnosząc o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji (ewentualnie także poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w części zaskarżonej – pkt 12) względnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ 2) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, iż prowadzi sieć kilkunastu aptek na teren całego kraju. W ramach tej działalności, niektóre apteki prowadzą usługę polegającą na odbiorze recepty od pacjenta, realizacji jej w aptece i dowiezieniu lekarstw (z reguły do domu pacjenta). W ocenie organu (podobnie jak i organu I instancji) działalność ta nosi znamiona sprzedaży wysyłkowej, jednakże organ nie uzasadnia w żaden sposób owych znamion, które legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji. Organ I instancji ograniczył się tylko do stwierdzenia występowania faktów, zaś w decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego w znacznej części uzasadnienie decyzji stanowi polemikę z zarzutami strony skarżącej. Skarżąca nie zgadza się z ustaleniem, że prowadzi usługę sprzedaży wysyłkowej. Nawet definicja tej sprzedaży zawarta w ustawie o VAT, nie może być jednoznaczną wskazówką w tym zakresie, bowiem dostawa towarów odbywa się w ocenie skarżącej na wyraźne życzenie klienta (pacjenta), co należy uznać za usługę dowozu leków, a nie sprzedaż. O tym, że zagadnienie to jest co najmniej kontrowersyjne świadczy fakt, że skarżąca prowadzi kilkanaście aptek na terenie całego kraju, które w ciągu ostatniego roku były wielokrotnie poddawana kontrolom przez różne Wojewódzkie Inspektoraty Farmaceutyczne i żaden z Inspektoratów nie zakazał prowadzenia tego rodzaju usługi. We wszystkich protokołach pokontrolnych znajdują się zapisy o dowożeniu leków przez aptekę, jednakże organy kontrolne nie wydały w tym przypadku żadnego zlecenia co do zaprzestania tejże działalności. W dalszych wywodach skarżąca podniosła, iż w prawie farmaceutycznym nie ma zdefiniowanego pojęcia sprzedaży wysyłkowej. Świadczona przez nią usługa polega jedynie na dowozie "zrealizowanej umowy sprzedaży przepisanego na podstawie recepty leku" do pacjenta. Umowa sprzedaży jest zawsze zawierana przez aptekę z klientem (pacjentem), a oprócz tego świadczona jest dodatkowo usługa dowozu leków. Skarżąca podkreśla, że w przypadku zlecenia usługi dla sąsiada/znajomego nie będzie mowy o sprzedaży wysyłkowej, bowiem to ta osoba zrealizuje zlecenie dowozu. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji Organ dodatkowo wskazał, iż za sprzedaż wysyłkową należy uznać każdą transakcję, której przedmiot jest dostarczony przez sprzedającego konsumentowi na podstawie jego zamówienia, niezależnie od tego, czy sprzedawca wykonuje to bezpośrednio, czy też wykorzystuje w tym celu podmioty trzecie. Nie jest też możliwe uznanie działalności skarżącej za świadczenie odrębnej usługi dowozu leków, gdyż Prawo farmaceutyczne w art. 86 ust. 2, art. 86 ust. 5 i w art. 86 ust. 7 zawiera zamknięty katalog usług, które mogą być świadczone przez apteki ogólnodostępne. Przedmiotowa lista nie obejmuje usług transportowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa, a tylko w takim aspekcie, zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2006r., Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), możliwa jest sądowa kontrola. Zaskarżoną decyzją Główny Inspektor Farmaceutyczny utrzymał w mocy decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w W., którą nakazano skarżącej zaprzestania prowadzenia przez należącą do niej aptekę przy ul. [...] [...] w W., dowozu do pacjenta leków na receptę. Organ wskazał, iż w czasie przeprowadzonej przez inspektorów farmaceutycznych okresowej kontroli apteki stwierdzono, że prowadzi ona niedozwolony przez przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne dowóz leków wydawanych na receptę do pacjenta. Takie działania apteki nosi znamiona sprzedaży wysyłkowej. Zgodnie z art. 68 uat. 1 pkt 3 ustawy Prawo farmaceutyczne apteki i punkty apteczne mogą prowadzić sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza co oznacza, że produkty lecznicze – leki – wydawane na receptę mogą być wydawane wyłącznie w siedzibie apteki przez osobę posiadającą stosowne uprawnienia (farmaceutą). Z takim stanowiskiem organu należy się zgodzić. W niniejszej sprawie ustalono w sposób bezsporny, i nie kwestionuje tego także skarżąca, iż prowadzona przez nią apteka "dowoziła do pacjenta" leki wydawane na receptę. Prawo farmaceutyczne nie zawiera legalnej definicji pojęcia "sprzedaż wysyłkowa". Definicję tego rodzaju sprzedaży zawiera art. 544 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r., Kodeks cywilny, który stanowi, że jeżeli rzecz sprzedawana ma być przesłana przez sprzedawcę do miejsca, które nie jest miejscem spełnienia świadczenia, poczytuje się w razie wątpliwości, że wydanie zostało dokonane z chwilą, gdy w celu dostarczenia rzeczy na miejsce przeznaczenia sprzedawca powierzył ją przewoźnikowi trudniącemu się przewozem rzeczy tego rodzaju. W sytuacji, gdy przewóz rzeczy jest wykonywany bezpośrednio przez sprzedawcę własnym środkiem transportu lub w ramach wykonywania przezeń umowy najmu pojazdu, wydanie rzeczy następuje w momencie doręczenia jej odbiorcy. Przytoczony przepis k.c. określa moment wydania rzeczy będącej przedmiotem sprzedaży. Legalną definicję "sprzedaży wysyłkowej" zawiera także ustawa z dnia 11 marca 2004r., o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535), która w art. 2 pkt 23 i 24 określa, iż sprzedażą wysyłkową jest dostawa towarów wysyłanych lub transportowanych przez podatnika (sprzedającego). Z powyższych definicji wynika, że sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesyłania rzeczy. Z taka sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ze znajdującego się w aktach protokołu kontroli okresowej przeprowadzonej w aptece przy ul. [...] [...] w W. wynika, iż prowadzi ona sprzedaż produktów leczniczych zamawianych przez pacjentów za pośrednictwem witryny internetowej oraz poprzez ogólnodostępną infolinię, a także jak wynika z reklamy zamieszczonej na stronie internetowej zajmuje się dowozem zamówionych w ten sposób leków do pacjenta. Z oświadczenia złożonego przez kierownika apteki wynika, że leki dostarczane są do odbiorcy przez kierowcę, a tylko w przypadku leków bardzo silnie działających lub psychotropowych leki dostarcza mgr farmacji. Z protokołu kontroli wynika nadto, iż strona internetowa zawiera informację o cenach wszystkich, także refundowanych produktów leczniczych dostępnych na receptę, w tym leków narkotycznych i psychotropowych. Skarżąca nie kwestionując powyższych ustaleń twierdzi jednak, iż wykonywana przez jej aptekę usługa polegająca na odbiorze recepty od pacjenta, realizacji jej w aptece i dowiezieniu lekarstwa do domu pacjenta, w żadnym razie nie może być zakwalifikowana jako niedozwolona sprzedaż wysyłkowa produktów leczniczych wydawanych na receptę, a jedynie jako "usługa dowozu leków". Z takim twierdzeniem, strony skarżącej nie sposób się zgodzić. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w pełni podziela stanowisko Głównego Inspektora Farmaceutycznego, iż apteka prowadzona przez skarżącą dowoziła pacjentom zamawiane przez nich produkty lecznicze dostępne wyłącznie na receptę, co w świetle wyżej przytoczonych definicji stanowi sprzedaż wysyłkową. W tym miejscu podkreślić należy, iż zgodnie z art. 68 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, którymi są: wydawanie produktów leczniczych, sporządzanie leków recepturowych, sporządzanie leków aptecznych oraz udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Funkcjonowanie apteki obwarowane jest licznym wymogami co ma zagwarantować nie tylko wysoką jakość świadczonych usług farmaceutycznych ale także bezpieczeństwo obrotu produktami leczniczymi i środkami medycznymi. W tym kontekście nie do zaaprobowania jest stanowisko skarżącej zmierzające do rozszerzającej wykładni przepisu art. 68 ust. 3 Prawo farmaceutyczne, który dopuszcza jedynie prowadzenie przez apteki wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych bez przepisu lekarza. Oznacza to zdaniem Sądu, że każda realizacja recepty – wydanie leku – poza siedzibą apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego stanowiła będzie sprzedaż wysyłkową w rozumieniu art. 68 ust. 3 Prawo farmaceutyczne. W tym stanie rzeczy uznając, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.