VII SA/Wa 252/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant spec. Piotr Bibrowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi S. R. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego prowadzonego w ramach nadzoru budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz S. R. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm. – dalej jako "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania [...] Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "C." od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] września 2015 r. znak [...] umarzającej postępowanie administracyjne prowadzone w ramach nadzoru budowlanego w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia na działce nr [...] z obr. [...] przy ul. R. 5,7 i F. w W., uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] wpłynęło pismo [...] Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "C." w sprawie ogrodzenia części działki ew. nr [...] z obrębu [...] położonej w W. w rejonie ul. R. i F. W związku z powyższym powiatowy organ nadzoru budowlanego w dniu 7 lipca 2015 r. przeprowadził oględziny na w/w działce. Podczas czynności kontrolnych ustalono, iż na ul. F. przed budynkiem przy ul. F. [...] i R. [...] istnieje teren ogrodzony ogrodzeniem z kształtowników stalowych na słupkach stalowych. Z dwóch stron ogrodzenie usytuowane jest na podmurówce betonowej o wysokości 30 cm, a od strony ul. R. znajduje się brama dwuskrzydłowa na całej szerokości ogrodzenia. Ogrodzenie ma wysokość około 1,77 m, a wymiary boków ogrodzenia to około 11,70 m x 6,40 m. W części ogrodzenia dodatkowo zamontowane jest ogrodzenie drewniane. Obecny podczas oględzin S. R. okazał zgłoszenie wykonania robót budowlanych polegających na wstawieniu bramy od ul. F. oraz oświadczył, że organ administracji architektoniczno-budowlanej wydał sprzeciw wobec wykonania w/w bramy. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją Nr [...] z dnia [...] września 2015 r. na podstawie art. 104 i art. 105 § 1 k.p.a. oraz art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.) umorzył postępowanie administracyjne prowadzone w ramach nadzoru budowlanego w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia na działce nr [...] z obrębu [...] w W. Organ powiatowy uznał, że postępowanie jest bezprzedmiotowej, bowiem stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane tylko budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20m wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, tymczasem wysokość omawianego ogrodzenia wynosi ok. 1,77m. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła [...] Spółdzielnia Budowlano-Mieszkaniowa "C.". Odwołująca wskazała, że organ powiatowy powołał się na nieobowiązujący przepis Prawa budowlanego. Po rozpatrzeniu odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że według stanu prawnego na dzień, w którym wpłynęło pismo odwołującej Spółdzielni tj. 11 czerwca 2015 r., art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane posiadał brzmienie "budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m". Jednocześnie organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane - w brzmieniu nadanym przez ustawę z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443) - zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 i 4, budowa ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. Przy czym art. 6 ust. 1 ustawy zmieniającej stanowi, iż do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Zdaniem organu odwoławczego, z uwagi na fakt, że postępowanie zostało wszczęte na wniosek strony postępowania z dnia 11 czerwca 2015 r., organ powiatowy powinien powołać się na art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed dniem 28 czerwca 2015 r. Jednocześnie [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że zgodnie z wydrukiem planu rozmieszczenia działek ewidencyjnych w obrębie [...], przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest wzdłuż granicy działki nr ew. [...] oraz [...]. Z dokumentów załączonych do akt sprawy przez S. R. wynika, iż dokonał on zgłoszenia budowy przedmiotowego ogrodzenia. Kwestią sporną w zakresie zgłoszenia budowy ogrodzenia jest natomiast data jego złożenia, bowiem S. R. wskazał, iż jest to data 5 maja 2015 r. (data widniejąca na pieczątce wpływu do Urzędu Dzielnicy), natomiast w decyzji Nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. wskazano, że inwestor zgłosił zamiar budowy w dniu 5 czerwca 2015 r. Organ odwoławczy podał przy tym, że Prezydent [...] w dniu [...] czerwca 2015 r. wydał decyzję Nr [...], którą wyraził sprzeciw wobec zamiaru budowy ogrodzenia działek [...] i [...] z obrębu [...] przy ul. F. w W., od której odwołanie wniósł S. R. W ocenie organu II instancji PINB [...] powinien zwrócić się w niniejszej sprawie do Wojewody [...] o informację o sposobie zakończenia postępowania odwoławczego wszczętego na skutek zaskarżenia decyzji Prezydenta [...] Nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. Następnie po ustaleniu czy sprzeciw został wniesiony skutecznie, organ powiatowy powinien rozważyć (w sytuacji skutecznego zgłoszenia sprzeciwu) prowadzenie postępowania naprawczego. Zdaniem organu odwoławczego w sytuacji, kiedy działka nr ew. [...] będzie działką niezabudowaną, postępowanie winno być prowadzone w oparciu o art. 49b Prawa budowlanego, natomiast w sytuacji istnienia na działce nr ew. [...] obiektu budowlanego, postępowanie powinno być oparte na art. 51 w/w ustawy. Z kolei w sytuacji bezskutecznego sprzeciwu organ winien umorzyć postępowanie jako bezprzedmiotowe, jeżeli przedmiotowe ogrodzenie będzie zgodne ze zgłoszeniem i przepisami planistycznymi. Wobec powyższego [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] Nr [...] z dnia [...] września 2015 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Skargę na powyższą decyzję złożył S. R. wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Skarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 61 § 1 k.p.a. poprzez wykroczenie przez organ poza treść żądania [...] Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "C." i przyjęcie, że organy nadzoru budowlanego obowiązane były zbadać okoliczności budowy ogrodzenia na działce nr [...] z obrębu [...] przy ul. R. [...] i F. w W., w sytuacji gdy żądanie sprowadzało się do "sprawdzenia czy ogrodzenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] położonej w W. w rejonie ulicy R. i F. wykonane jest ze stosownym zgłoszeniem wynikającym z ustawy prawo budowlane"; art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez przyjęcie przez organ, że sporne ogrodzenie jest usytuowane wzdłuż granicy działki ew. nr [...] oraz [...], podczas gdy przedmiotowe ogrodzenie jest usytuowane na działce ewidencyjnej nr [...] z obrębu [...]; 138 § 2 k.p.a. poprzez jego zastosowanie i uchylenie decyzji organu I instancji, podczas gdy decyzja ta została wydana zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i brak było podstaw do jej uchylenia. W ocenie skarżącego bez znaczenie pozostaje, czy organ I instancji powołał się na treść art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane w jej brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. czy w brzmieniu obowiązującym po tej dacie, bowiem żadna z regulacji nie powodowałaby konieczności zgłoszenia przez skarżącego budowy ogrodzenia, gdyż jego wysokość jest mniejsza niż 2,20 m. Skarżący wskazał również, że nawet gdyby organ zajął stanowisko, że zgłoszenie budowy ogrodzenia było wymagane, winien dokonać umorzenia postępowania, bowiem "sprawdzenia czy ogrodzenie działki nr ew. [...] z obrębu [...] położonej w W. w rejonie ulicy R. i F. wykonane jest ze stosownym zgłoszeniem wynikającym z ustawy prawo budowlane" dokonają organy w postępowaniu zainicjowanym zgłoszeniem. Wydanie dwóch decyzji o tożsamym zakresie spowodowałoby, że decyzja wydana w niniejszym postępowaniu byłaby dotknięta wadą nieważności. W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. Nr 270, zwana dalej p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia wystąpiły, wobec czego skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżoną do tutejszego Sądu decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] września 2015 r. znak [...] umarzającą postępowanie administracyjne prowadzone w ramach nadzoru budowlanego w sprawie dotyczącej budowy ogrodzenia na działce nr [...] z obr. [...] przy ul. R. [...],[...] i F. w W. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpoznania. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, gdy organ odwoławczy stwierdzi, że decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przekazując sprawę, organ ten winien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, że decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Wskazać jednocześnie należy, że zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego. W związku z powyższym organ odwoławczy i postępowanie, które przed nim się toczy, nie może zastępować postępowania przed organem pierwszej instancji. Z art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wskazać przy tym należy, że stosownie do art. 136 k.p.a. organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Z powyższych przepisów wynika, że w zasadzie organ odwoławczy powinien ponownie merytorycznie rozpatrzyć i rozstrzygnąć sprawę uprzednio rozpoznaną przez organ I instancji. Jeżeli zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, to w pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie cytowanego wyżej art. 136 k.p.a. Brak należycie przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego jest wadą postępowania, jednak należy zauważyć, że nie wszystkie naruszenia przepisów postępowania mogą być podstawą stosowania art. 138 § 2 k.p.a. Przewidziana w omawianym przepisie możliwość przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Przepis art. 138 k.p.a., realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 k.p.a. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji. Mając na uwadze powyższe rozważania należy stwierdzić, iż w sprawie nie zaistniała sytuacja prawna wyczerpująca dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a., a organ odwoławczy z naruszeniem powyższego przepisu uchylił się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy to w jego kompetencji leży ocena zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż zadaniem organu odwoławczego była ocena czy wykonanie przez skarżącego przedmiotowego ogrodzenia wymagało zgłoszenia. Słusznie organ odwoławczy wyjaśnił, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443) do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Analiza art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane w obowiązującym na dzień 11 czerwca 2015 r. ( data wniosku o wszczęcie postępowania), wskazuje, iż "budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m" wymaga zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Co prawda nie budzi wątpliwości, iż wzniesione przez skarżącego ogrodzenie ma wysokość 1,77 m i nie znajduje się od strony drogi, ulicy, placu ani torów kolejowych jednak organ nie wyjaśnił czy nie sąsiaduje z innym miejscem publicznym, co przesądzałoby o konieczności dokonania zgłoszenia. Uzupełnienie w tym zakresie postępowania wyjaśniającego mieści się w kompetencjach organu odwoławczego w rozumieniu art 136 kpa. Konkluzja ta dotyczy także zwrócenie się do Wojewody [...] celem ustalenia jak zakończyło się postepowanie odwoławcze od decyzji Prezydenta [...]Nr [...] z dnia [...] czerwca 2015 r. zgłaszającej sprzeciw wobec zamiaru wykonania robót budowlanych przy budowie przedmiotowego ogrodzenia dokonanego zgłoszeniem z dnia 5 maja 2015r. Wbrew twierdzeniom organu odwoławczego data dokonania zgłoszenia nie budzi wątpliwości skoro widnieje na prezentacie biura podawczego organu I instancji. Przywołanie w uzasadnieniu decyzji o sprzeciwie daty 5 czerwca 2015r. jako daty zgłoszenia stanowi omyłkę pisarską, brak bowiem w aktach jakichkolwiek dowodów potwierdzających tę datę w przeciwieństwie do daty 5 maja 2015r. Następnie po ustaleniu czy zgłoszenie zamiaru wykonania przedmiotowego ogrodzenia było wymagane przepisami prawa oraz wyjaśnienie czy sprzeciw został wniesiony skutecznie, organ odwoławczy podejmie decyzję kasacyjną ze wskazaniem na konieczność prowadzenia postępowania naprawczego. W przeciwnym wypadku utrzyma w mocy rozstrzygniecie o umorzeniu postępowania prowadzonego w ramach nadzoru budowlanego. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 61 § 1 k.p.a. poprzez wykroczenie przez organ poza treść żądania Warszawskiej Spółdzielni Budowlano-Mieszkaniowej "C." uznać należy go za chybiony, bowiem zgodnie z art. 84 ust. 1 oraz art. 84a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane kontrola przestrzegania i stosowania przepisów Prawa budowlanego została przez ustawodawcę wymieniona na pierwszym miejscu spośród zadań nadzoru budowlanego. Oznacza to że nawet gdy postępowanie inicjowane jest przez stronę postępowania organ nie jest ograniczony w swoim działaniu jedynie do wąsko rozumianego zakresu wniosku. Przy ponownym rozpoznaniu organ odwoławczy przeprowadzi postępowanie w wyżej opisanym zakresie mając na uwadze, iż organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, przy czym korzystając z przepisu art. 138 § 2 k.p.a. organ winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 k.p.a. Mając powyższe na uwadze należało uznać iż zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. w związku z art. 136 kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Z tych względów Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), rozstrzygniecie o kosztach opierając na treści art. 200 przywołanej ustawy.