VII SA/Wa 2538/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Kowalska, , Sędzia WSA Joanna Gierak-Podsiadły (spr.), Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka, Protokolant ref. Hubert Dobrowolski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 marca 2015 r. sprawy ze skargi Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji sprostowaną postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w [...] kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Przedmiotem skargi wniesionej przez Spółdzielnię Mieszkaniową [...] z siedzibą w [...] jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...], wydana po rozpatrzeniu odwołania skarżącej Spółdzielni od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...]. Tą ostatnią organ I instancji, na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm., dalej: Prawo budowlane), po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej obiektu budowlanego – wiaty śmietnikowej znajdującej się na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...] położonej w [...], nakazał inwestorowi – Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w [...] dokonanie całkowitej rozbiórki ww. wiaty śmietnikowej. Orzekł jednocześnie, że nakazany obowiązek podlega wykonaniu z dniem uprawomocnienia się niniejszej decyzji. W uzasadnieniu tej decyzji organ I instancji wskazał, iż prowadził postępowanie w sprawie z wniosku Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...]. W sprawie tej, w dniu 11 marca 2014 r. przeprowadził czynności kontrolne. W trakcie tych czynności ustalono, że w południowo-zachodnim narożu działki o nr ewid. [...] w [...] znajduje się wiata śmietnikowa o wymiarach rzutu 4,24 x 2,54 m, o wysokości 2,13 m, wykonana z płyt żelbetowych prefabrykowanych, osadzonych w metalowych słupkach, z dachem wielospadowym, krytym blachą trapezową. Wewnątrz tego obiektu znajduje się utwardzony plac z kostki oraz cztery kontenery do czasowego gromadzenia odpadów stałych. I dalej, organ podał, powołują się także na wskazane czynności kontrolne, iż przedmiotowa wiata śmietnikowa jest usytuowania w sposób niezgodny z § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Odległość miejsca na pojemniki i kontenery na odpady stałe powinna wynosić 10 m od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz co najmniej 3 m od granicy z sąsiednią działką. Tymczasem, jak stwierdził organ, materiał dowodowy wskazuje, że przedmiotowa wiata znajduje się w odległości 8,30 m od budynku mieszkalnego wielorodzinnego (usytuowanego na działce o nr ewid. [...]), w którego wschodniej ścianie znajdują się otwory okienne w pomieszczeniach z przeznaczeniem na pobyt ludzi. "Ponadto przedmiotowy budynek, znajduje się w odległości ok. 0,63 m do 0,65 m od granicy z działką sąsiednią, na której znajdują się osłony i inne pomieszczenia do gromadzenia odpadów stałych." Jednocześnie organ I instancji wyjaśnił, że stosownie do art. 3 pkt 4 Prawa budowlanego śmietnik stanowi obiekt małej architektury, którego budowa nie wymaga pozwolenia na budowę (art. 29 ust. 1 pkt 22 Prawa budowlanego). Z uwagi na to, że przedmiotowa wiata śmietnikowa nie jest położona w miejscu publicznym, dla jej realizacji nie było wymagane także dokonanie zgłoszenia (art. 30 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego). Organ zdefiniował przy tym miejsce publiczne jako przeznaczone dla ogółu, dostępne dla wszystkich. Stąd też w sprawie, jak stwierdził następnie, nie znajdował zastosowania art. 48 ust. 1 czy art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, ale art. 50 ust. 1 pkt 4 tej ustawy w zw. z art. 51 ust. 7, a w konsekwencji – art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Ten ostatni przepis z tej przyczyny, iż stwierdzone naruszenia prawa związane z usytuowaniem wiaty śmietnikowej są tego rodzaju, iż ich usunięcie może mieć miejsce tylko poprzez wydanie nakazu rozbiórki obiektu. Orzeczenie to, organ I instancji sprostował postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w trybie art. 113 § 1 k.p.a. (a to poprzez skreślenie w wierszach od 53 do 56 uzasadnienia decyzji następujących słów: Materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że odległość od krawędzi drogi gminnej (ulicy [...]) wynosi ok. 2,00 m (odczyt ze skali), co narusza art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych). W odwołaniu od tej decyzji, Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzuciła m. in. naruszenie art. 9, art. 10, art. 75, art. 79 § 1 i art. 84 § 1 k.p.a. wskazując na zaniechanie poinformowania jej o czynnościach kontrolnych. W uzasadnieniu odwołania zakwestionowała zaś wszystkie wskazane przez organ wymiary i pomiary podnosząc, iż nie odpowiadają one rzeczywistości. Spółdzielnia podniosła także, iż w jej ocenie pomiaru nieruchomości dokonano na podstawie map ewidencyjnych, a tego rodzaju pomiary narażone są na duży zakres błędu. Zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją, organ II instancji, utrzymał decyzję organu I instancji w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził, że decyzja Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] jest prawidłowa. Wskazał, że rozstrzygnięcie to zostało wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji "(...) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". W oparciu o ten przepis organ I instancji nakazał Spółdzielni Mieszkaniowej [...] dokonać całkowitej rozbiórki wiaty śmietnikowej znajdującej się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w miejscowości [...]. Z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie wynika, że inwestor wybudował na ww. działce wiatę śmietnikową o wymiarach rzutu 4,25 m x 2,54 m i wysokości 2,13 m (mierząc od kostki brukowej do okapu), wykonaną z płyt żelbetowych prefabrykowanych (po cztery sztuki), osadzonych w metalowych słupkach, z dachem wielospadowym, krytym blachą trapezową. Nad elementami prefabrykowanymi żelbetowymi ścian zewnętrznych wykonany jest odwodowy fartuch z blachy trapezowej o wysokości ok. 0,24 m. Wewnątrz obiektu znajduje się utwardzony plac z kostki oraz cztery kontenery do czasowego gromadzenia odpadów stałych. Przedmiotowy śmietnik znajduje się w odległości 8,30 m od okien budynku z pomieszczeniami na pobyt ludzi i w odległości ok. 0,63 m do 0,65 m od ogrodzenia znajdującego się od strony zachodniej działki. Powyższe ustalenia potwierdza załączony do protokołu materiał zdjęciowy. I dalej, organ odwoławczy podał, że przepis art. 29 Prawa budowlanego ustala zamknięty katalog budów i robót budowlanych niewymagających przed ich rozpoczęciem uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym zawiera on enumeratywne wyliczenie przypadków stanowiących wyjątek od zasady wynikającej z art. 28 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którą rozpoczęcie i prowadzenie robót budowlanych jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Jako wyjątek od zasady przepis ten musi być interpretowany zawężająco. Oznacza to, iż zwolnienie od wymogu uzyskania pozwolenia przysługuje tylko wymienionym w nim budowom i robotom budowlanym i nie może być rozszerzane na inne ich kategorie nawet gdyby miały one funkcjonować w powiązaniu z inwestycjami objętymi tym zwolnieniem. Zgodnie z przepisem art. 29 ust. 1 pkt 22 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury. Budowa tego typu obiektów (o ile nie jest to miejsce publiczne) nie wymaga także zgłoszenia właściwemu organowi na podstawie art. 30 Prawa budowlanego. W myśl przepisu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć m. in. wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu. Pod pojęciem obiektu budowlanego należy zaś rozumieć: budynek, budowlę i obiekt małej architektury (art. 3 pkt 1). Ilekroć w ustawie Prawo budowlane jest mowa o obiekcie małej architektury należy przez to rozumieć niewielkie obiekty, a w szczególności: a. kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b. posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c. użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Przy kwalifikowaniu danego obiektu jako "obiektu małej architektury" pomocna jest druga część definicji tego pojęcia zawierająca przykładowe (a zatem otwarte) wyliczenie obiektów zaliczanych do tej kategorii. Wskazane w tym przepisie przykłady obiektów malej architektury podzielone są wg kryterium funkcji na trzy kategorie. Pierwsza dotyczy obiektów kultu religijnego, druga architektury ogrodowej, a trzecia rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku. Taka konstrukcja przepisu pozwala bowiem na określenie obiektów podobnych do wymienionych w w/w przepisie, które ze względu na niewielkie rozmiary i podobną funkcję mogą być również zaliczone do kategorii obiektów małej architektury. Do kategorii obiektów rekreacji codziennej i utrzymania porządku może być zaliczony śmietnik. Reasumując powyższe, organ odwoławczy wskazał, że podziela stanowisko organu I instancji co do zakwalifikowania wiaty śmietnikowej jako obiektu małej architektury. Następnie, organ odwoławczy podał, że wprawdzie wykonanie przedmiotowej wiaty służącej do gromadzenia odpadów stałych nie wymagało zgody właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej (wykonanie na terenie prywatnym stanowiącym nieruchomość wspólną), to jednak powyższe nie oznacza, że organy nadzoru budowlanego nie mają obowiązku sprawdzenia wykonanego obiektu pod względem zgodności z prawem, w tym z przepisami techniczno-budowlanymi. Wskazał dalej na przepis § 23 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690) i stwierdził, że omawiana wiata śmietnikowa usytuowana jest w odległości 8,30 m od okien budynku z pomieszczeniami na pobyt ludzi usytuowanego na działce nr ewid. [...] i w odległości ok. 0,63 m do 0,65 m od ogrodzenia znajdującego się od strony zachodniej działki. Powyższe przesądza, jak przyjął, o braku prawnych możliwości usankcjonowania lokalizacji przedmiotowego śmietnika w obecnym miejscu i przemawia za koniecznością podtrzymania nakazu orzeczonego w rozstrzygnięciu organu I instancji. Odnosząc się do zarzutów strony skarżącej dotyczącego naruszenia art 79 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] przeprowadził w dniu 11 marca 2014 r. czynności kontrolne w sprawie przedmiotowej wiaty, na podstawie art. 81 ust. 4 i art. 81a Prawa budowlanego. Szczególny tryb dokonywania czynności kontrolnych uregulowany w art. 81a Prawa budowlanego wskazuje, że do prowadzonego postępowania kontrolnego nie mają zastosowania przepisy k.p.a. dotyczące oględzin (art. 85 k.p.a.) i obowiązku zawiadomienia o miejscu i terminie przeprowadzenia oględzin (art. 79 § 1 k.p.a.). Organ odwoławczy dodał, że organ powiatowy pismem z dnia 9 czerwca 2014 r. zawiadomił strony postępowania o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i złożenia wyjaśnień. Podmiot skarżący odebrał zawiadomienie w dniu 12 czerwca 2014 r. W sprawie nie można zatem mówić o naruszeniu zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Ponadto organ odwoławczy wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] i jego pracownicy posiadają stosowne uprawnienia budowlane co umożliwia im dokonanie właściwych pomiarów podczas kontroli. W związku z powyższym zdaniem organu II instancji nie ma potrzeby wykonania pomiarów przez geodetę, o co także wnosiła strona skarżąca w odwołaniu. Odpierając kolejny zarzut odnośnie błędnego wydania decyzji o pozwoleniu na budowę obiektów na działkach nr ew. [...] i [...] organ podniósł, że PINB w [...] nie posiada kompetencji do badania zgodności z prawem w/w pozwolenia na budowę. Na marginesie dodał, że jak wynika z kopii projektu zagospodarowania działki stanowiącego część projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r. o pozwoleniu na budowę m. in. budynku na działce o nr ew. [...], ww. pozwolenie na budowę nie przewidywało budowy przedmiotowej wiaty śmietnikowej w aktualnej lokalizacji. W skardze do Sądu na ww. decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r., strona skarżąca – Spółdzielnia Mieszkaniowa [...] w [...], wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasadzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: -naruszenie przepisów prawa materialnego: a. art. 48 ust. 2 pkt 2 oraz art. 9 ust. 1-4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane poprzez wykluczenie możliwości zastosowania wynikającej z tego przepisu instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych w postępowaniu dotyczącym legalizacji obiektu budowlanego, który nie zachowuje minimalnych warunków w zakresie usytuowania na działce; b. § 22 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez brak wzięcia pod uwagę przez organ administracji, że w sytuacji konieczności rozbiórki przedmiotowej wiaty śmietnikowej działka nr [...] jak również całość inwestycji przeprowadzonej przez SM [...] zostanie pozbawiona jakiejkolwiek możliwości usytuowania miejsca do składowania odpadów; -naruszenie przepisów postępowania - art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych ze sprawą w tym zwłaszcza dotyczących wydania postanowienia o pozwoleniu na użytkowanie obiektu oraz faktu istnienia przedmiotowej wiaty śmietnikowej na przedmiotowej nieruchomości w dniu wykonania obowiązkowej kontroli. W uzasadnieniu skargi tak postawione zarzuty zostały rozwinięte. W pierwszej kolejności zaznaczono jednak, iż na terenie inwestycji objętej pozwoleniem na budowę oraz następnie pozwoleniem na użytkowanie obiektu, nie ma innego miejsca, w którym można by było zbudować wiatę śmietnikowy aby zapewnić przez zarządcę nieruchomości i jednocześnie inwestora spełnienie wymagań prawa związanego z zapewnieniem miejsca na składowanie odpadów. Następnie podniesiono, że organ odwoławczy nie wyjaśnił należycie, czy z całą pewnością nie istnieje możliwość zalegalizowania istniejącego obiektu jakim jest wiata śmietnikowa. Wskazano na wyrok NSA z dnia 22 grudnia 2009 r. sygn. akt II OSK 1951/08 zauważając za tym Sądem, że "dokonywana na podstawie art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku Prawo budowlane ocena, czy samowolnie zrealizowany obiekt budowlany nie narusza przepisów techniczno-budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie tego obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem, winna uwzględniać instytucję zgody na odstępstwo od tych przepisów, o której mowa w art. 9 ust. 1-4 tejże ustawy." Wywiedziono w efekcie, iż charakter obiektu oraz stopień naruszenia przepisów techniczno-budowlanych jest na tyle nieznaczny, że organy nadzoru budowlanego powinny były rozważyć, czy słuszny interes strony oraz obywateli (mieszkańcy osiedla [...]) nie powinien był skłonić do zastosowania procedury określonej ww. wyroku. Dokonując oceny możliwości legalizacji organ powinien był wziąć pod uwagę, że możliwe jest zastosowanie wynikającej z art. 9 ust. 1 - 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane instytucji zgody na odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych nie tylko na etapie postępowania o wydanie pozwolenia na budowę, ale także w postępowaniu legalizacyjnym/naprawczym. Nadto wskazano, że nie wzięto pod uwagę w sprawie, iż w chwili wykonania obowiązkowej kontroli przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, przedmiotowy śmietnik już istniał. Co więcej, uwidoczniony został na powykonawczej inwentaryzacji załączonej do wniosku o udzielenie zgody na użytkowanie. PINB wydając decyzję o pozwoleniu na użytkowanie musiał zatem brać pod uwagę nie tylko sam budynek wielorodzinny lecz całą niezbędną infrastrukturę. W protokole kontroli wskazano zaś, że nie uwidoczniono istotnych odstępstw od warunków decyzji o pozwoleniu na budowę. Osobną kwestią, jak zauważono, jest zaś fakt, że odrzucono bezzasadnie zażalenie pełnomocnika na sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej w decyzji PINB w sytuacji kiedy zachowano termin, a samo postanowienie było sprzeczne z prawem bowiem nie zaistniały przyczyny do prostowania omyłki. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie, w tym z przyczyn innych niż w niej podniesione, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu niezależnie od jej treści, na zasadzie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Uwzględniając skargę Sąd za konieczne uznał uchylenie nie tylko zaskarżonej decyzji, ale również decyzji ją poprzedzającej, na podstawie art. 135 p.p.s.a., w kształcie sprostowanym postanowieniem z dnia 30 lipca 2014 r. nr 419/14. Przypomnieć w tym miejscu trzeba, iż Sąd kontrolował decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji (w kształcie sprostowanym postanowieniem z dnia [...] lipca 2014 r.), nakazującą skarżącej całkowitą rozbiórkę wiaty śmietnikowej położonej na działce o nr ewid. [...] w [...]. Nakaz rozbiórki orzeczono na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z uwagi na niezgodność usytuowania przedmiotowej wiaty z § 23 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm., dalej: rozporządzenie w sprawie warunków technicznych). Sąd orzekając w niniejszej sprawie i kontrolujące zapadłe w niej orzeczenia uznał, iż są one co najmniej przedwczesne. Błędy popełnione na etapie I instancji, nie usunięte w postępowaniu odwoławczym, nie pozwalają bowiem na stwierdzenie, iż w sprawie poczyniono wszystkie niezbędne ustalenia. Stąd też Sąd uznał, że w sprawie doszło do istotnego naruszenia przepisów procesowych, nadto z przyczyn, o których poniżej, także art. 81 ust. 4 i art. 81a Prawa budowlanego. Po pierwsze, w ocenie Sądu, nie wyjaśniono w sprawie, czy sporna wiata śmietnikowa, zrealizowana na działce o nr ewid. [...] w [...] i służąca -jak wynika ze skargi- mieszkańcom trzech budynków skarżącej Spółdzielni znajdujących się na tej nieruchomości (i być może będąca jedyną zrealizowaną w tym celu na tym osiedlu), nie została objęta pozwoleniem na budowę tych budynków, a następnie - pozwoleniem na ich użytkowaniem. Bezspornie, realizując taką inwestycję inwestor obowiązany był przewidzieć miejsca na pojemniki służące do czasowego gromadzenia odpadów stałych, o czym stanowi § 22 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Zatem, należało zbadać, jak kwestia miejsc na odpady stałe została zaprojektowana dla ww. budynków w projekcie budowlanym. W sytuacji zaś jednoznacznego ustalenia, iż przedmiotowa wiata była objęta decyzją o pozwoleniu na budowę, a w efekcie również - decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, brak byłoby podstaw do ingerencji organu w tej sprawie. Wydanie pozwolenia na użytkowanie oznacza bowiem, że inwestycję zrealizowano zgodnie z pozwoleniem na budowę, a to oznacza, iż nie ma podstaw do kontynuacji postępowania przez organ nadzoru budowlanego w stosunku do takiego zamierzenia budowlanego. Organ nadzoru budowlanego traci kompetencje w takim przypadku dopóty, dopóki ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie pozostaje w obrocie prawnym. Uruchomienie i kontynuowanie w takiej sytuacji postępowania przez wskazany organ stanowiłoby bowiem zaprzeczenie stanu potwierdzonego ostateczną i pozostającą w obrocie prawnym decyzją o pozwoleniu na użytkowanie. Reasumując, należało wyjaśnić w sprawie nie tylko to, czy sporna wiata mogła być zrealizowana bez pozwolenia na budowę i zgłoszenia (co w sprawie niewątpliwie uczyniono, a ocena w tej kwestii jest zdaniem Sądu prawidłowa), ale też – czy pomimo braku obowiązku w tym zakresie, sporna wiata nie została czasem zrealizowana w oparciu o konkretną zgodę organu, w szczególności – czy nie została wykonana na podstawie zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu budowlanego dotyczącego ww. budynków wielorodzinnych. Należało także w tym kontekście wziąć pod uwagę wynik obowiązkowej kontroli poprzedzającej wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dla tych budynków, zrealizowanych na przedmiotowej nieruchomości, ustalając jednocześnie, czy przy realizacji inwestycji nie doszło do odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a to w związku z usytuowaniem spornej wiaty śmietnikowej. Dostrzec przy tym trzeba, iż w aktach organu odwoławczego znajduje się kopia decyzji Starosty Powiatowego w [...] z dnia [...] kwietnia 2007 r. nr [...] o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia Spółdzielni Mieszkaniowej [...] w [...] na budowę trzech budynków mieszkalnych wielorodzinnych IV kondygnacyjnych wraz z garażem wielostanowiskowym na działkach o nr ewid. [...],[...],[...] i [...] w [...], a także kopia projektu zagospodarowania terenu. Organ odwoławczy na podstawie takich szczątkowych -i jedynie w kopii (nie potwierdzonej za zgodność z oryginałem)- dokumentów wywiódł, że przedmiotowa wiata śmietnikowa nie była zaprojektowana w związku z ww. inwestycją w miejscu, w którym została zrealizowana. Nie wykluczone, iż to stwierdzenie organu jest prawidłowe, niemniej zdaniem Sądu ocena tej materii winna być dokonana w oparciu o pełny materiał dowodowy, a więc – w oparciu o pełną dokumentację budowlaną dotyczącą ww. inwestycji w oryginale lub potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Wskazać bowiem należy, iż nieuwierzytelniona kserokopia dokumentu urzędowego nie może korzystać z mocy dowodowej oryginału dokumentu oraz, że tylko kserokopia właściwie uwierzytelniona korzysta z mocy dokumentu oryginalnego, natomiast brak właściwego uwierzytelnienia powoduje, że taki dokument musi być oceniany w świetle całego materiału dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2013 r., sygn. akt II OSK 2174/11, Lex nr 1340206). Po drugie, zdaniem Sądu, nie ustalono w sprawie, a należało, kiedy doszło do realizacji spornej wiaty śmietnikowej i jak wówczas wyglądały odległości, o których mowa w § 23 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Wskazanie na sprzeczność lokalizacji inwestycji z wymogami określonymi w tym przepisie należało bowiem odnieść do stanu z daty realizacji tej inwestycji, a nie do stanu z daty przeprowadzania czynności kontrolnych. Nadto, czyniąc ustalenia w sprawie, w tym w kontekście ww. § 23 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, a to w trakcie czynności kontrolnych, należało zastosować się do wymogów uregulowanych w art. 81a Prawa budowlanego. W niniejszej sprawie nie zostały one zachowane i skutkowały pozbawieniem inwestora obecności podczas czynności przeprowadzanych na nieruchomości w dniu 11 marca 2014 r. Jest to o tyle istotne, że skarżąca Spółdzielnia w odwołaniu zakwestionowała wszystkie pomiary i wymiary dokonane przez organ powiatowy podczas tych czynności kontrolnych, a jedynie te ustalenia skutkowały wydaniem w sprawie orzeczenia nakazującego rozbiórkę. Wskazać w tym miejscu trzeba, iż stosownie do art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego organy administracji architektoniczno-budowlanej i nadzoru budowlanego przy wykonywaniu obowiązków określonych przepisami prawa budowlanego mogą dokonywać czynności kontrolnych. Protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego. Przy czym, zgodnie z art. 81a ust. 2 wskazanej ustawy, czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień organów nadzoru budowlanego, przeprowadza się w obecności inwestora, kierownika budowy lub robót, kierownika zakładu pracy lub wyznaczonego pracownika, bądź osób przez nich upoważnionych albo w obecności właściciela lub zarządcy obiektu, a w lokalu mieszkalnym - w obecności pełnoletniego domownika i przedstawiciela administracji lub zarządcy budynku. W przypadku kontroli podmiotu niebędącego przedsiębiorcą, w razie nieobecności osób, o których mowa w ust. 2, w uzasadnionych przypadkach, czynności kontrolne mogą być dokonywane w obecności przywołanego pełnoletniego świadka (ust. 3 art. 81a). W niniejszej sprawie czynności kontrolne przeprowadzone zostały bez zachowania wymogów określonych w art. 81a ust. 2 lub 3 Prawa budowlanego. Nie przeprowadzono ich bowiem w obecności inwestora, właściciela lub zarządcy obiektu (w istocie - osoby reprezentującej skarżącą Spółdzielnię). W efekcie w dniu 11 marca 2014 r. (co odzwierciedla protokół z tej daty) czynności kontrolne przeprowadzone zostały wyłącznie przez jednego pracownika organu powiatowego (i bez udziału jakiejkolwiek innej osoby), który to miał dokonać pomiarów spornej wiaty oraz odległości tej wiaty od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi. Powyższe bezspornie w ocenie Sądu wskazuje na naruszenie ww. przepisów Prawa budowlanego. Konsekwencje tego naruszenia są istotne i miały -wbrew stanowisku organu II instancji- znaczenie dla zachowania w sprawie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, biorąc pod uwagę, iż: wskazany protokół z czynności kontrolnych stanowi główny i jedyny materiał dowodowy; skarżąca kwestionowała poczynione podczas czynności kontrolnych ustalenia; wnioski dowodowe skarżącej zostały pominięte. Zauważyć zaś należy, iż wprawdzie w art. 81 ust. 4 Prawa budowlanego przyznano organom uprawnienie do dokonywania czynności kontrolnych i nadano wynikom takich czynności szczególne znaczenie dowodowe, niemniej to szczególne uprawnienie nie wyłącza obowiązku przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu administracyjnym tym bardziej w sytuacji, gdy istotne dla sprawy okoliczności pozostały niewyjaśnione, czy też w sytuacji, gdy strona zaprzecza ustaleniom poczynionym w trakcie takich czynności kontrolnych i wnosi o przeprowadzenie dodatkowych dowodów. W ocenie Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy, organ nadzoru budowlanego winien był przeprowadzić oględziny nieruchomości, tak, aby umożliwić inwestorowi zweryfikowanie pomiarów istotnych w kontekście § 23 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych i tym samym zlikwidować wszystkie niejasności, które wystąpiły w tej kwestii. Nie mógł zaś wydać orzeczenia o rozbiórce jedynie w oparciu o ww., kwestionowany protokół z czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sposób niezgodny z art. 81a Prawa budowlanego. Z tych też przyczyn Sąd podzielił zarzuty procesowe podniesione w skardze, zgadzając się ze skarżącą co do braku w sprawie właściwego postępowania wyjaśniającego. Sąd nie podzielił natomiast zarzutu skargi wskazującego na pominięcie w postępowaniu możliwości zastosowania art. 9 Prawa budowlanego, poprzez wystąpienie o zgodę na odstępstwo od warunków technicznych. Sąd orzekając w niniejszej sprawie zgadza się bowiem ze stanowiskiem, jakie wyraził w tej materii NSA w wyroku z dnia 26 lutego 2013 r. o sygn. akt II OSK 2037/11 9 (Lex nr 1354927) wskazując, iż na etapie legalizacji samowoli budowlanej nie ma możliwości udzielenia przez właściwy organ zgody na odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane i ich usytuowanie. Zasadniczą do tego przeszkodą jest to, że po stronie organu nadzoru budowlanego nie istnieje kompetencja do wystąpienia z wnioskiem do ministra o udzielenie upoważnienia do wyrażenia zgody na odstępstwo, a kompetencji organu nie można domniemywać, ani stosować w tym celu analogii. Orzekając ponownie w sprawie organ powiatowy winien uwzględnić powyższe uwagi Sądu i uzupełnić postępowanie w sprawie, w sposób pozwalający (w skrócie rzecz ujmując) na wyjaśnienie okoliczności w jakich doszło do realizacji spornej wiaty śmietnikowej. Winien mieć przy tym na względzie konieczność powtórzenia pomiarów na nieruchomości i zapewnienia udziału w nich stronom postępowania, w tym inwestorowi. Pomiary te winny zostać dokonane w trakcie oględzin, o których mowa w art. 85 k.p.a. i winny uzupełniać, i weryfikować ustalenia dokonane podczas czynności kontrolnych z dnia 11 marca 2014 r. W tej sytuacji, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 i art. 152 oraz art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.