VII SA/Wa 2708/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka, , Sędzia WSA Bogusław Cieśla, Sędzia WSA Ewa Machlejd ( spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Piątek-Macugowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi B. K.- M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej B. K.-M. kwotę 757 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Sygnatura akt VII SA/Wa 2708/14 UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] na podstawie art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, ze zm.) w związku z art. 103 ust. 2 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowane (Dz. U. z 2013r. poz. 1409 ze zm.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013r. poz. 267) po rozpatrzeniu sprawy dotyczącej budowy budynku gospodarczo-garażowego na działce nr ew. [...] z obr. [...] położonej przy ul. [...] w [...] nałożył na U. C. obowiązek wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie przedmiotowego budynku gospodarczego do stanu zgodnego z prawem poprzez: - wymurowanie ogniomuru do wysokości 30 cm powyżej połaci dachu wraz z wykończeniem obróbką blacharską, jako przedłużenie istniejącej ściany od strony zachodniej, w granicy działek położonych przy ul. [...] i [...] w [...], - wykonanie w ścianie północnej budynku otworu wentylacyjnego o wymiarach min. 14x14 cm zabezpieczonego kratką wentylacyjną. W uzasadnieniu organ wskazał, że w związku z wnioskiem B. K. – M. z dnia [...].06.2012r., po przeprowadzeniu oględzin ww. nieruchomości ustalono, że w ostrej granicy z działką nr ew. [...] z obr. [...] wybudowano budynek gospodarczo-garażowy o gabarytach ok. 12,0x5,0 m. i wysokości ok. 3,00m. Budynek wykonano z cegły ceramicznej pełnej. Więźba dachowa drewniana ze spadkiem jednostronnym na posesję przy ul. [...]. Właścicielka, U. C., w dniu kontroli nie przedstawiła dokumentu organu administracji architektoniczno-budowlanej potwierdzającego legalność budowy przedmiotowego budynku gospodarczo-garażowego. Wg oświadczenia właścicielki działki w latach 80 XX wieku dokonano remontu drewnianej więźby dachowej wraz z wymianą połaci dachowej z desek na blachę. Zmurszałe deski w ścianie tylnej budynku na wysokości 45 cm zostały zastąpione cegłą białą silikatową. W dniu [...].08.2012r. Inwestor przedłożył zdjęcie lotnicze pozyskane z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej Głównego Urzędu Geodezji i Kartografii. Ze złożonego zdjęcia wykonanego w dn. [...].05.1993r. wynika, że przedmiotowy budynek gospodarczo-garażowy wybudowano przed datą wykonania zdjęcia. Organ wskazał, że z uwagi na datę wykonania budynku gospodarczo-garażowego zastosowanie w przedmiotowej sprawie mają przepisy ustawy z dnia 24 października 1974r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229, - ze zm.), co jest zgodne z normą prawną zawartą w art. 103 ust. 2 cytowanej na wstępie ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Przepisy ww. ustawy umożliwiają legalizację obiektu budowlanego samowolnie wybudowanego, jeżeli jego lokalizacja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obowiązującego w okresie jego budowy, a obiekt nie stwarza zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia lub nie powoduje niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia, przy ewentualnym zastosowaniu środków przewidzianych w art. 40 tej ustawy, w przypadku konieczności wykonania zmian lub przeróbek w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z przepisami. Pismem z dn. [...].09.2012r. Wydział Architektury i Budownictwa dla Dzielnicy [...] poinformował organ, że nieruchomość położona przy ul. [...] w [...] nie jest objęta obowiązującym planem zagospodarowania przestrzennego. Perspektywiczny Plan Ogólny Zagospodarowania Przestrzennego [...], zatwierdzony Uchwałą nr [...] Rady Narodowej [...] z dn. [...].12.1982r., przewidywał na przedmiotowym terenie funkcję MN-mieszkalną jednorodzinną. Według Miejscowego Planu Ogólnego Zagospodarowania Przestrzennego [...], zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady[...] z dn. [...].09.1992r., obowiązującego do [...].01,2004r., działka nr ew. [...] położona przy ul. [...] znajdowała się w obszarze przeznaczonym pod funkcje mieszkaniowo- usługowe (MU-29) dla którego preferowano utrzymanie i rozwój funkcji mieszkaniowych wraz z urządzeniami I stopnia obsługi. Należało więc uznać, jak stwierdził organ, że przedmiotowa budowa nie narusza ustaleń ww. planów. Wobec powyższego postanowieniem Nr [...] z dn. [...].09.2012r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] na podstawie art. 56. ust. 1 i 2 cyt. wyżej ustawy z dnia 24.10.1974r.- Prawo budowlane, nałożył na U. C. obowiązek sporządzenia i przedłożenia inwentaryzacji budowlanej budynku gospodarczo-garażowego położonego na działce nr ew. [...] z obr. [...] przy ul. [...] w [...], zawierającej ocenę techniczną dotyczącą prawidłowości wykonanych robót budowlanych z potwierdzeniem, że spełnienia wymogi określone w przepisach, warunkach technicznych, jest zgodna z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującymi w dacie budowy, nie narusza interesu osób trzecich oraz jest zgodna z opinią rzeczoznawcy ds. przeciwpożarowych i inwentaryzacji geodezyjnej ww. budynku sporządzonej przez uprawnionego geodetę. W dniu [...] marca 2014r. złożono ostatecznie uzupełnione 3 egzemplarze inwentaryzacji budowlanej budynku gospodarczego położonego na nieruchomości przy ul. [...] w [...]. Organ stwierdził, iż z oceny technicznej zawartej w złożonej inwentaryzacji budowlanej sporządzonej przez mgr inż. arch. B. J. K. wynika, że ogólny stan budynku jest dobry, nie stwarza zagrożenia dla obiektu ani dla użytkowników i otoczenia, natomiast w celu doprowadzenia przedmiotowego budynku gospodarczego do stanu zgodnego z prawem i przepisami p. poż. należy wymurować ogniomur grubości ok. 12 cm do wysokości 30 cm powyżej połaci dachu wraz z wykończeniem obróbką blacharską, jako przedłużenie istniejącej ściany od strony zachodniej, w granicy działek położonych przy ul. [...] i [...] w [...] oraz wykonać w ścianie północnej budynku otwór wentylacyjny o wymiarach min. 14x14 cm i zabezpieczyć go kratką wentylacyjną. Z oceny wynikało ponadto, że należy uzupełnić tynki wewnętrzne i zewnętrzne.  W związku z powyższym organ uznał, że zachodzi konieczność wykonania opisanych w ocenie technicznej robót budowlanych tak, aby budynek spełniał wymagania przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 03 lipca 1980r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki Dz. U. z 2002r. Nr. 75 poz. 690. Od powyższej decyzji złożyła odwołanie B. K. - M. Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wystąpił do Urzędu [...] Wydział Architektury i Budownictwa o przesłanie dodatkowego materiału dowodowego w postaci wypisu z ostatnio obowiązującego miejscowego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego [...], który wpłynął [...] lipca 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2014 r. znak: [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że z uwagi, iż przedmiotowy obiekt został wybudowany samowolnie przed 1 stycznia1995 r., w sprawie zastosowanie mają przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. Z przedłożonej przez U. C. inwentaryzacji i oceny technicznej przedmiotowego budynku wynika, iż po wykonaniu robót budowlanych nakazanych przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] budynek będzie spełniał warunki techniczne, a tym samym będzie zdatny do użytkowania. Przedłożona inwentaryzacja i ocena techniczna budynku sporządzona została przez osobę ze stosownymi uprawnieniami i zgodnie z wymogami określonymi w przepisach Prawa budowlanego. Ponadto mgr inż. arch. B.J.K., która sporządziła powyższą dokumentację złożyła oświadczenie, że powyższa dokumentacja wykonana została zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. W ocenie organu II instancji rozwiązania przyjęte w ww. inwentaryzacji nie naruszają uzasadnionych i chronionych przepisami interesów osób trzecich, w tym skarżącej i czynią zadość warunkom określonym w przepisach, w tym techniczno - budowlanych. Słusznie zatem organ I instancji zastosował art. 40 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w wypadku wybudowania obiektu budowlanego niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37, właściwy terenowy organ administracji państwowej wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek, niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego, terenu nieruchomości lub strefy ochronnej do stanu zgodnego z przepisami. Organ odwoławczy wskazał, iż z akt sprawy wynika, że przedmiotowa nieruchomość nie jest objęta obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, natomiast Plan Ogólny [...], zatwierdzony uchwałą Prezydium Rady Narodowej z dnia [...].07.1969 r. jest niedostępny (pismo z dnia [...].09.2012 r., Urzędu [...] Wydział Architektury i Budownictwa w Dzielnicy [...]). Z uzyskanej informacji przesłanej przy piśmie z dnia [...].07.2014 r. Urzędu [...] Wydział Architektury i Budownictwa w Dzielnicy [...] wynika, iż nieruchomości (ul. [...] i ul. [...] w [...]) zgodnie z rysunkiem ogólnego planu zagospodarowania przestrzennego [...], położone były na terenie mieszkalnictwa rodzinnego o niskiej intensywności zabudowy, oznaczonym symbolem OH12/MN. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy powołał się na uchwałę 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie 16.12.2013 r. sygn. akt II OPS 2/13, zgodnie z którą pomimo zaistniałej sytuacji, a więc braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego oraz planu z okresu budowy budynku gospodarczo - garażowego należy uwzględnić także przeznaczenie terenu, na którym powstał obiekt, od daty jego budowy. Wprawdzie przy stosowaniu art. 37 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z 1974 r. w zw. z art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r. podstawą orzekania powinny być przepisy o planowaniu przestrzennym obowiązujące w dacie orzekania przez organ administracji, lecz (...) nie do pogodzenia z zasadami konstytucyjnymi, zwłaszcza z wynikającą z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) zasadą zaufania obywatela do państwa i prawa, zasadą ochrony własności (art. 21 ust. 1, art. 64 ust. 2 Konstytucji RP) i zasadą proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP) byłoby orzeczenie nakazu rozbiórki z powodu niezgodności obiektu budowlanego z obowiązującymi w dacie orzekania przez organy z przepisami o planowaniu przestrzennym z pominięciem oceny przeznaczenia terenu w okresie wcześniejszym. O ile samo zjawisko samowoli budowlanej należy uznać za wysoce naganne, to jednak w przypadku bierności organów administracji, które nie podejmowały żadnych działań zmierzających do legalizacji tej samowoli podczas, gdy stan prawny w zakresie przepisów o planowaniu przestrzennym był przez szereg lat bardziej korzystny dla inwestora, interes prawny takiego inwestora zasługuje na konstytucyjną ochroną. Organ dalej wskazał, że z ww. pisma Urzędu [...] wynika, że w ostatnio obowiązującym Miejscowym Planie Ogólnym Zagospodarowania Przestrzennego [...], zatwierdzonym Uchwałą Nr [...] Rady [...] z dnia [...].09.1992 r. - działka nr ew. [...] położona przy ul. [...] znajdowała się w obszarze przeznaczonym pod funkcje mieszkaniowo - usługowe oznaczone symbolem MU - 29, dla którego preferowano utrzymanie i rozwój funkcji mieszkaniowych wraz z urządzeniami I-stopnia obsługi. Tym samym organ uznał, że sporny obiekt przez dłuższy czas był usytuowany w granicach planu, którym umożliwiał lokalizowanie budynków gospodarczych i garażowych, które stanowią funkcję pomocniczą w stosunku do budynku mieszkalnego. Organ odwoławczy uznał, że organ stopnia powiatowego zbadał także czy dla zastosowania art. 37 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego z 1974 r. spełnione są równocześnie dwie przesłanki, tj. czy obiekt budowlany narusza przepisy obowiązujące w czasie budowy oraz czy zachodzi niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Warunki techniczno-budowlane w dacie budowy przedmiotowego budynku przewidywały, iż zgodnie z § 13 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 03.07.1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakimi powinny odpowiadać budynki: 1.Budynki mieszkalne i gospodarcze na działkach zagrodowych w indywidualnych gospodarstwach rolnych oraz wolno stojące jednorodzinne domy mieszkalne o ścianach z materiałów niepalnych i o pokryciu z materiałów niepalnych lub trudno zapalnych powinny być sytuowane w odległości co najmniej 4 m od granicy działki. Odległość ta może być zmniejszona do 3 m, jeżeli ściana budynku od strony sąsiedniej działki nie ma otworów okiennych lub drzwiowych. 2. Przy istniejącej zabudowie na sąsiedniej działce w odległości większej niż 4 m od granicy działki, odległości określone w ust. 1 mogą ulec zmniejszeniu, z tym że odległość między budynkiem istniejącym a projektowanym powinna wynosić co najmniej 8 m. Organ odwoławczy stwierdził, że jak wynika z akt sprawy przedmiotowy budynek gospodarczy zlokalizowany jest w granicy działki. Natomiast z inwentaryzacji geodezyjnej wynika, że budynek zlokalizowany jest w odległości 4 m od budynku usytuowanego na sąsiedniej działce. Przedmiotowy obiekt nie powoduje jednak niebezpieczeństwa dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. W konsekwencji, w ocenie organu odwoławczego, nie zostały spełnione równocześnie przesłanki uzasadniające zastosowanie art. 37 ust. 1 pkt 1 lub 2, czyli nakazanie rozbiórki obiektu budowlanego, natomiast uzasadnione było nałożenie obowiązków na podstawie art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. celem doprowadzenia budynku do stanu zgodnego z prawem. Skargę do sądu administracyjnego na ww. decyzję złożyła B. K.-M., zarzucając: 1) naruszenie przepisów postępowania tj.: - art. 7, 77, 80, 107 par. 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego poprzez brak wszechstronnego rozważenia wszelkich okoliczności sprawy oraz brak zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego w kontekście: - brak oceny czy budowa przedmiotowego obiektu stanowiącego budynek gospodarczy wzniesiony na nieruchomości przy ul. [...] w [...] została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy prawo budowlane, czyli przed dniem 1 stycznia 1995 r., - art. 6 i 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób skutkujący utratą zaufania obywateli do organów Państwa w szczególności poprzez brak rzetelnej i wnikliwej oceny materiału zgromadzonego w sprawie, 2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: - art. 103 ust. 2 ustawy prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 r. w zw. z art. 40 ustawy prawo budowlane z dnia 24 października 1974 r., poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, iż w niniejszej sprawie znajdą zastosowanie przepisy nieobowiązującej już ustawy prawo budowlane z 1974 r. - art. 48 ust. 1 ustawy prawo budowlane z 1994 r poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji niewydanie przez organ decyzji o rozbiórce przedmiotowego budynku W przypadku nieuwzględnienia powyżej powołanych zarzutów, przedmiotowej decyzji zarzuciła: 1) naruszenie przepisów postępowania tj.: - art. 7, 77, 80, 107 par. 3 kpa poprzez brak wszechstronnego rozważenia wszelkich okoliczności sprawy oraz brak zebrania i rozpatrzenia całości materiału dowodowego w kontekście: - brak oceny, że przedmiotowy budynek nie powoduje niebezpieczeństwo dla życia ludzi lub mienia albo niedopuszczalnego pogorszenia warunków zdrowotnych lub użytkowych otoczenia w świetle art. 37 ust. 1 prawa budowalnego z 1974 r., - brak oceny, iż nie zachodzą ważne przyczyny w rozumieniu art. 37 ust. 2 prawa budowlanego z 1974 r., w szczególności odnośnie naruszenia interesów osoby trzeciej- Skarżącej, które uzasadniałaby rozbiórkę budynku, - art. 6 i 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób skutkujący utratą zaufania obywateli do organów Państwa w szczególności poprzez brak rzetelnej i wnikliwej oceny materiału zgromadzonego w sprawie, 2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: - art. 37 ust. 1 pkt. 1 ustawy prawo budowlane z 1974 r., w zw. z art. 61 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego do oceny czy wzniesienie obiektu nie narusza przepisów planistycznych wystarczające jest odwołanie się do zapisów nieobowiązującego już planu zagospodarowania przestrzennego, a nie do decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, - art. 37 ust. 1 pkt. 2 ustawy prawo budowlane z 1974 r poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy w niniejszej sprawie zaistniały wymienione w nim przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o rozbiórce przedmiotowego obiektu, - art. 40 ustawy prawo budowlane z 1974 r poprzez jego błędne zastosowanie i wydanie inwestorowi decyzji nakazującej wykonanie określonych w niej robót budowlanych, mimo iż zaistniały przesłanki o których mowa w art. 37 ust. 1 pkt. 1 oraz 2 prawa budowlanego z 1974 r., - art. 37 ust. 2 w zw. z art. 5. ust. 1 pkt. 6 ustawy prawo budowlane z 1974 r poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia interesu osoby trzeciej (Skarżącej), który podlegałby ochronie. W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie w całości na podstawie art. 145 par. 1 pkt 1 lit a i c ppsa zaskarżonej decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2014 r., oraz w oparciu o art. 135 ppsa poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] kwietnia 2014. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga została uwzględniona, ponieważ zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca, zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Sąd kontrolował decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] września 2014 r., który organ po rozpatrzeniu odwołania B. K. – M. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] nr [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. nakładającą na U. C. obowiązek wykonania robót budowlanych mających na celu doprowadzenie budynku do stanu zgodnego z prawem poprzez wymurowanie ogniomuru do wysokości 30 cm powyżej połaci dachu wraz z wykończeniem obróbką blacharską, jako przedłużenia istniejącej ściany od strony zachodniej w granicy działek położonych przy ul. [...] i [...] w [...] – wykonanie w ścianie północnej budynku otworu wentylacyjnego o wymiarach min. 14 cm x 14 cm zabezpieczonego kratką wentylacyjną. Postawą materialno – prawną decyzji jest przepis art. 40 ustawy z dnia 24 października 1974r. Prawo budowlane w związku z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 1 lipca 1994 r. Prawo budowlane. Przepis art. 40 stanowi, że w przypadku wybudowania obiektu niezgodnie z przepisami, jeżeli nie zachodzą okoliczności określone w art. 37 właściwy organ wyda inwestorowi, właścicielowi lub zarządcy decyzję nakazującą wykonanie w oznaczonym terminie zmian lub przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami Postępowanie w sprawie legalności budynku garażowego na działce nr ew. [...] z obr. [...] położonej przy ul. [...] w [...] zostało wszczęte na wniosek B. K. – M. z dnia [...] czerwca 2012 r. Ograny na podstawie zdjęcia lotniczego i oświadczenia inwestora ustaliły, że budynek wybudowano w czasie obowiązywania prawa budowlanego z 1974 r., więc zastosowanie znalazł przepis art. 103 ust. 2 Prawa budowlanego z 1994 r., zgodnie z którym przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy i do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Z uwagi na brzmienie ww. przepisu za zasadny należy uznać zarzut skargi niedostatecznego wyjaśnienia sprawy w świetle podnoszonych przez skarżącą zarzutów w odwołaniu, a także twierdzeń zawartych już we wniosku z dnia [...] czerwca 2012 r., że budynek garażowy początkowo miał wysokość 2,10, zaś później został podwyższony do 3 m i miało to miejsce w 2007 r., ,,co jest widoczne, bo zostały użyte inne materiały (cegła silikonowa) niż przy budowie pierwotnej (bloczki cementowe)". Skoro okoliczność tę istotną dla sprawy skarżąca podnosiła nie tylko we wniosku, ale także w odwołaniu organy były zobowiązane do dokładnego wyjaśnienia sprawy czy roboty budowlane zostały zakończone przed 1 stycznia 1995 r. Następnie organ – gdyby zastosowanie miały przepisy Prawa budowlanego z 1974 r. – miałby podstawy do zastosowania przepisu art. 40 tej ustawy po wykazaniu, że nie zachodzą okoliczności określone w art. 37. Przepisy ustawy obowiązującej do 31 grudnia 1994 r. Prawo budowlane z 1974 r. (Dz. U. 39 poz. 229 z późn. zm.) mające zastosowanie jedynie w myśl art. 103 ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. 2010 r. nr 243 poz. 1623 z późn. Zm.) znało 2 sposoby usunięcia skutków samowoli budowlanej, a mianowicie: 1) przymuszoną rozbiórkę samowolnie wzniesionego obiektu, gdy zaistniały przesłanki z art. 37; 2) legalizację obiektu w drodze wydania pozwolenia na użytkowanie (art. 42) po ewentualnym wykonaniu zmian i przeróbkach niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem (art. 40). Przymusowej rozbiórce zgodnie z art. 37 powołanej ustawy podlegają obiekty budowlane wybudowane niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy, gdy znajdują się na terenie, który zgodnie z przepisami o planowaniu przestrzennym nie jest przeznaczony pod zabudowę albo przeznaczony jest pod innego rodzaju zabudowę (art. 37 ust. 1 pkt 1) bądź powodują niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia (art. 37 ust. 1 pkt. 2). Po stwierdzeniu, że budowa obiektu została zakończona przed 1 stycznia 1995 r. organ powinien wykluczyć przesłanki uzasadniające jego przymusową rozbiórkę. Organ przeprowadził analizę odnośnie zgodności z przepisami o planowaniu przestrzennym natomiast za niewystarczającą należy uznać ocenę organu w zakresie niedopuszczalnego pogorszenia warunków użytkowych dla otoczenia w odniesieniu do zarzutów skarżącej, że przedmiotowy obiekt stanowi 3 m mur w jej granicy o długości 12 m przy długości granicy 20 m. Wykazanie niedopuszczalnego pogorszenia warunków użytkowych musi być wykazane w sposób niebudzący wątpliwości. Trzeba mieć bowiem na uwadze, że decyzja o nakazie rozbiórki z mocy art. 37 ust. 1 pkt. 2 zastosowanie ma tylko wtedy, gdy istnieje taka absolutna konieczność. Jednocześnie wskazać należy, że w czasie badania przesłanek umożliwiających legalizację samowolnie wybudowanego obiektu organ stosuje przepisy aktualne, gdyż proces legalizacji zawsze ma na celu doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Dlatego przy ocenie czy możliwe do dokonania zmiany i przeróbki doprowadzą do stanu zgodnego z prawem zastosowanie znajdą przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Przewidywane w art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. wykonanie zmian i przeróbek niezbędnych do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem należy interpretować możliwie szeroko. Może ono polegać na rozbiórce niektórych elementów obiektu, usunięciu elementów niewłaściwie wykonanych, zastąpieniu pewnych elementów innymi i w efekcie doprowadzenia do zmian możliwych do zaakceptowania z punktu widzenia przepisówprawa, w szczególności techniczno – budowlanych (wyrok NSA z 26 lutego 2013 r. II OSK 2018/13). Mając na uwadze, że zaskarżona decyzja, jak i decyzja ją poprzedzająca zapadły z naruszeniem art. 7, 77, 80 i 107 § 3 kpa, w związku z art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane i art. 40 Prawa budowlanego z 1974 r. Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a i c ppsa, a także art. 200 ppsa orzekł jak w wyroku.