VII SA/Wa 677/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Małgorzata Jarecka (spr.), , Sędzia WSA Włodzimierz Kowalczyk, Sędzia WSA Krystyna Tomaszewska, , Protokolant st. ref. Piotr Czyżewski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. sprawy ze skarg J. G. i [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J. G. kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. znak [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] stwierdzającą nieważność ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie. Rozstrzygnięcie to wydane zostało w następujących okolicznościach sprawy. Zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej także: PINB) z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...], którą udzielono J. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą [...] J. G. pozwolenia na użytkowanie obiektów budowlanych kat. XVII, XXII, IV, tj. pawilonu handlowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dwoma zjazdami oraz 23 miejscami parkingowymi, zlokalizowanych w [...] przy ul. [...]na dz. nr [...], [...],[...],[...], [...] , [...], zrealizowanego w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 2008 r. (decyzja Starosty [...] nr [...]) oraz decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r. [...]. Decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził nieważność ww. decyzji PINB w [...] z dnia [...] listopada 2009 r. W wyniku postępowania odwoławczego Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z [...] maja 2016 r. uchylił w całości ww. decyzję organu I instancji z [...] lutego 2016 r. i przekazał temu organowi sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ odwoławczy nakazał zweryfikować krąg stron postępowania w związku z ustaleniem, że z dokumentów przedstawionych przez [...] Sp. z o.o. w [...] wynika, że J. G. sprzedał w dniu [...] maja 2009 r. Spółce [...] nieruchomość położoną w [...] obejmującą działki o nr ewid. [...],[...],[...] i zabudowaną dwoma budynkami posadowionymi na działce [...] oraz że [...] Sp. z o. o. pozostaje obecnie właścicielem ww. nieruchomości. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji przekazanej przez organ odwoławczy, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] stwierdził, iż przymiot strony w prowadzonym postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji PINB w [...] z dnia [...] listopada 2009 r. posiada również [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Następnie, decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], działając na podstawie art. 156 § 1 pkt 2, art. 158 § 1 i art. 104 k.p.a. oraz art. 157 § 1 i art. 17 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 290 z późn. zm.), stwierdził nieważność ostatecznej decyzji PINB w [...] z dnia [...] listopada 2009 r. znak: [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że weryfikowana decyzja PINB w [...] została wydana na podstawie art. 55 pkt 1 i art. 59 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane. W świetle 59 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 59a ust. 1 tej ustawy, wydanie pozwolenia na użytkowanie wymaga protokolarnego stwierdzenia na miejscu budowy zgodności wykonania obiektu z warunkami pozwolenia na budowę. W przypadku stwierdzenia naruszeń w ww. zakresie organ zobowiązany jest odmówić wydania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego). Z protokołu obowiązkowej kontroli przeprowadzonej w dniu [...] listopada 2009 r. wynika, że nie stwierdzono istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Stwierdzono nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego polegające na wykonaniu dodatkowych drzwi ewakuacyjnych w wiatrołapie 001 i likwidacji drzwi do pomieszczenia 019. W konsekwencji uznano, że obiekt spełnia wymagania dotyczące bezpiecznego użytkowania. W protokole stwierdzono jednakże ponadto: "wykonanie w obrębie inwestycji dodatkowego obiektu budowlanego - budowli muru oporowego (uwidocznionego na rysunku zmian) - względem tego obiektu zostanie wszczęte osobne postępowanie administracyjne". W związku z powyższym, po analizie zgromadzonego materiału dowodowego, w tym projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę i przedłożonej wraz z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie mapy inwentaryzacji powykonawczej, [...] WINB w [...] nie podzielił wyrażonego w protokole kontroli stanowiska PINB w [...], że obiekt budowlany został zrealizowany bez istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ przypomniał, że Prawo budowlane nie definiuje wprost pojęcia istotnego odstępstwa, jednakże ustawodawca wprowadził do tekstu ustawy negatywny katalog odstępstw pozwalający na zdefiniowanie odstępstw istotnych. Za istotne odstępstwo uznać należy odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które dotyczy, m.in., zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu (art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane). Na podstawie przedłożonych przez inwestora: geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i projektu budowlanego [...] WINB ustalił, że obniżona została całość terenu, na którym został wybudowany pawilon handlowy wraz z infrastrukturą. Potwierdzeniem powyższego faktu jest między innymi zmiana poziomu "zero" budynku, zmiana rzędnych studzienek, przekrój terenu. Poziom "zero" budynku został obniżony z wskazanego w decyzji o pozwoleniu na budowę poziomu 244,00 m npm do poziomu 243,30 m npm - rysunek zamienny za rys. 200721.01 z czerwca 2008 (k-25b akt organu I instancji). Ponadto, studzienka D4 posadowiona jest na rzędnej 242,21 (geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza k-14 akt organu I instancji), podczas gdy projekt budowlany zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2008 r. przewidywał rzędną 243,00 (Projekt budowlany część I tom 2 zeszyt 2 Drogi i place wewnętrzne, projekt zagospodarowania terenu sytuacja część drogowa rys. 1, projekt zagospodarowania terenu branża drogowa profil podłużny C-D rys.3, k-ld). Pozostałe charakterystyczne parametry budynku i odległości od granicy pozostały niezmienione. [...] WINB w [...] nie podzielił ponadto stanowiska PINB co do kwalifikacji muru oporowego. Zdaniem PINB w [...], przedmiotowy mur stanowi dodatkowy nowy obiekt budowlany, w stosunku do którego należało wszcząć odrębne postępowanie legalizacyjne. WIBN zauważył, że mur oporowy został wrysowany przez projektanta na rysunku zamiennym w miejscu, które częściowo pokrywa się z mającym tam powstać krawężnikiem. Mając na uwadze, iż w tym miejscu teren też został obniżony i powstała skarpa, [...] WINB uznał, że budowa muru oporowego miała związek techniczno - użytkowy z zamierzeniem inwestycyjnym. Tym samym wykonanie muru oporowego należało zakwalifikować jako zrealizowanego w warunkach istotnego odstępstwa od udzielonego pozwolenia na budowę (zmiana w projekcie zagospodarowania terenu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane). W sprawie budowy muru oporowego, jako samodzielnego obiektu budowlanego, zostało wszczęte postępowanie zarejestrowane w PINB pod znakiem: [...]. Obecny podczas oględzin przeprowadzonych dnia [...] grudnia 2009r. kierownik budowy oświadczył do protokołu, że pełnił on stały nadzór nad wykonywaniem tego elementu, "a wykonany on został na podstawie dostarczonej dokumentacji wykonawczej. Realizacja obiektu wykonana była w tym czasie, co realizacja inwestycji p.n. budowa pawilonu handlowego na dz. jw. obiekt wykonano w miesiącu wrześniu 2009r. Inwestorem było PPHU [...] – J. G.". W ocenie organu, nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że powstały w związku z wykonywaniem robót budowlanych przy budowie pawilonu handlowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą mur oporowy ma związek techniczno-użytkowy z zamierzeniem inwestycyjnym (dodatkowe zabezpieczenie osuwającej się skarpy, w miejscu krawężnika, w związku z obniżeniem terenu inwestycji), a jego wykonanie nastąpiło równocześnie z obiektem głównym. Powyższy związek nie pozwala na przyjęcie, że mur oporowy ma samodzielny, odrębny charakter, uzasadniający kwalifikację robót przy jego realizacji jako budowy odrębnego obiektu budowlanego. Powyżej opisane zmiany (istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie zmiany rzędnych i poziomu "zera" oraz budowy muru oporowego) stanowią istotne odstępstwo od warunków udzielonego pozwolenia na budowę pawilonu handlowego. W tej sytuacji pozwolenie na użytkowanie terenu nie powinno być udzielone. Wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu, który wybudowany został ze znacznymi odstępstwami od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, rażąco narusza prawo. [...] WINB wobec powyższego stwierdził, że decyzja udzielająca pozwolenia na użytkowanie wydana została z rażącym naruszeniem art. 59 ust. 5 ustawy - Prawo budowlane. Wydanie weryfikowanej decyzji organ I instancji uznał za działanie nieprawidłowe, nieznajdujące oparcia w obowiązujących wówczas przepisach prawa budowlanego i przepisach procedury administracyjnej, stanowiących podstawę działania organów nadzoru budowlanego, które skutkuje koniecznością wyeliminowania jej z obrotu prawnego w trybie stwierdzenia nieważności w oparciu o art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. W wyniku rozpoznania odwołania wniesionego od decyzji organu I instancji przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...], zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. stwierdzającą nieważność ostatecznej decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że podziela stanowisko organu I instancji, iż decyzja o pozwoleniu na użytkowanie wydana została z rażącym naruszeniem prawa. Ze zgromadzonego materiału dowodowego, tj. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i projektu budowlanego wynika, iż została obniżona całość terenu, na którym został wybudowany pawilon handlowy wraz z infrastrukturą, na co wskazuje zmiana poziomu "zero" budynku, zmiana rzędnych studzienek, przekrój terenu. Organ odwoławczy potwierdził ponadto prawidłowość stanowiska [...] WINB co do wykonanego muru oporowego, zgadzając się z organem I instancji, że wykonanie tego muru stanowiło istotne odstępstwo od udzielonego pozwolenia na budowę, gdyż spowodowało zmianę w projekcie zagospodarowania terenu, o której stanowi art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Organ wskazał, że dokonanie kwalifikacji odstępstwa przez projektanta nie ma charakteru wiążącego ani dla organów administracji architektoniczno-budowlanej, ani dla organów nadzoru budowlanego. Błędne uznanie przez projektanta, iż odstąpienie ma charakter nieistotny, nie wyklucza możliwości podjęcia przez organy przewidzianych prawem działań. W tych warunkach Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał, że decyzja z dnia [...] listopada 2009 r. udzielająca pozwolenia na użytkowanie pawilonu handlowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą została wydana z rażącym naruszeniem art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego w związku z niezastosowaniem art. 59 ust. 5 ustawy Prawo budowlane. W myśl art. 59 ust. 5 ustawy Prawo budowlane, organ zobowiązany był odmówić pozwolenia na użytkowanie w przypadku niespełnienia wymagań określonych w art. 59 ust. 1 i w art. 57 ust. 1-4. Organ odwoławczy przypomniał, że celem postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie jest sprawdzenie, czy wykonane roboty są zgodne z udzielonym pozwoleniem na budowę. Pomiędzy wybudowanym obiektem, a przedmiotem decyzji określonym w decyzji o pozwoleniu na budowę powinna istnieć tożsamość przedmiotu co do parametrów technicznych, usytuowania i innych warunków jakie obiekt ma spełniać. Przepisy dopuszczają możliwość udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu zrealizowanego z nieistotnymi odstępstwami od pozwolenia na budowę. Wydanie decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie obiektu, który wybudowany został z istotnymi odstępstwami od decyzji udzielającej pozwolenia na budowę, rażąco narusza prawo. Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Spółki [...] o zakończeniu postępowania i możliwości złożenia końcowego oświadczenia, w którym strony mogłyby ustosunkować się do całego materiału sprawy organ odwoławczy stwierdził, że z akt istotnie wynika, iż przed wydaniem decyzji organ I instancji nie powiadomił stron o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. W ocenie organu odwoławczego, powyższe uchybienie nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy. Strona nie wykazała, że niepowiadomienie o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów uniemożliwiło jej podjęcie konkretnej czynności procesowej lub przedstawienie konkretnego dowodu w sprawie, a także jaki miało wpływ na wynik sprawy. W ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wbrew zarzutom podnoszonym w odwołaniu, Spółka wiedziała o prowadzonym postępowaniu w związku z doręczoną Spółce w dniu [...] maja 2016 r. decyzją GINB z dnia [...] maja 2016 r., uchylającą decyzję [...] WINB z dnia [...] lutego 2016 r. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi wojewódzkiemu. W piśmie z dnia [...] listopada 2016 r. (wpływ do WINB dnia [...] grudnia 2016 r.), będącym uzupełnieniem odwołania z dnia [...] listopada 2016 r., podniesiono, iż pełnomocnik [...] – M. I. był w siedzibie urzędu, jednakże "[...] WINB nie tylko uniemożliwił udział [...] w postępowaniu przed organem, ale także uniemożliwił stronie zapoznanie się z dokumentacją sprawy już po wydaniu zaskarżonej decyzji". Powyższą okoliczność wyjaśnił organ I instancji w piśmie z dnia [...] stycznia 2017 r., wskazując, że "Akta zostały przygotowane jednak w uwagi na zajęte przez inne strony pomieszczenia przeznaczonego do przyjmowania stron zaistniała obiektywna konieczność oczekiwania na jego zwolnienie. P. M. I. po chwili oczekiwania opuścił budynek Inspektoratu. Akta oczekiwały na przeglądnięcie do końca godzin pracy, jednakże zainteresowany nie powrócił do Inspektoratu". Mimo powzięcia informacji o przekazaniu akt wraz z odwołaniem do GINB, Spółka nie zapoznała się z aktami sprawy w siedzibie organu centralnego. Skargi na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. złożyli J.G. (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 677/17) oraz [...] Sp. z o.o. w [...] (sprawa zarejestrowana pod sygn. akt VII SA/Wa 678/17), wnosząc o jej uchylenie wraz poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. J. G. wniósł ponadto o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. W skardze J. G. skarżący podniósł zarzuty: 1) naruszenie przepisów postępowania - art. 80 k.p.a. poprzez dokonanie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, a w konsekwencji błąd w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu, że występują odchylenia od planu budowlanego, które nadto mają charakter istotny, podczas gdy ocena organu oparta jest na wadliwym obliczeniu punktów pomiarowych, zaś prawidłowe ich określenie prowadzi do wniosków odmiennych, a sam obiekt wybudowany został we współpracy i zgodnie z wytycznymi PINB, co niewątpliwie miało wpływ na decyzję wydaną w sprawie; 2) naruszenie przepisów postępowania - art. 10 § 1 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronom – J.G. oraz Spółce [...] zapoznania się z materiałem dowodowym i złożenia stosownych oświadczeń i wniosków dowodowych w postępowaniu przed organem I instancji, co niewątpliwie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż strony zamierzały złożyć wnioski dowodowe zmierzające do prawidłowego wyjaśnienia sprawy; 3) naruszenie przepisów postępowania - art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 59 ust. 1, 2, 3 i 5 Prawa budowlanego poprzez przyjęcie, że charakter rzekomych odstępstw od projektu budowlanego ma na tyle istotny wymiar, że wywołuje na tyle daleko idące skutki gospodarcze i ekonomiczne, iż niemożliwe jest do zaakceptowania z punktu widzenia praworządności, aby w obrocie pozostawała decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, podczas gdy charakter odstępstw sprawia, iż brak jest przeciwwskazań społeczno-gospodarczych do użytkowania obiektu, w sytuacji, gdy od pierwotnej decyzji minęło 7 lat, co niewątpliwie miało wpływ na wynik sprawy; 4) naruszenie prawa materialnego - art. 59 ust. 1, 2, 3 i 5 Prawa budowlanego przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że rzekomo występujące odchylenia od projektu budowlanego skutkują koniecznością odmówienia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, podczas gdy odchylenia tego typu nie przesądzają o nieprawidłowości decyzji w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie. Skarżący podniósł, że obiekt został wybudowany zgodnie z planem budowlanym, a cała inwestycji przebiegała w porozumieniu z PINB. Obiekt został wybudowany przy uwzględnieniu wytycznych PINB. Okoliczności te znalazły wyraz w wydanej decyzji o zgodzie na jego użytkowanie. Stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach oparte jest na niewłaściwie dokonanych pomiarach geodezyjnych. Odchylenia, na które wskazuje organ w uzasadnieniu decyzji, w rzeczywistości nie mają miejsca. Zdaniem strony, art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. umożliwia stwierdzenie nieważności decyzji w przypadku gdy wydana została z rażącym naruszeniem prawa. Okres w jakim obiekt był użytkowany, a także charakter odchyleń, w oparciu o które stwierdzono konieczność stwierdzenia nieważności decyzji stoi w sprzeczności z powoływaną wyżej normą. Zdaniem strony, nie sposób zgodzić się z argumentacją organu, iż stosując kryteria ekonomiczne, gospodarcze i społeczne, decyzja, która obowiązywała przez 7 lat prowadziła do skutków niemożliwych do zaakceptowania w państwie prawa. Obiekt został wykonano prawidłowo, czego dowodzi fakt jego użytkowania. Zaakceptowanie wykładni organu prowadziłoby do skutków sprzecznych z zasadami państwa prawa, bowiem prowadzących do całkowitego braku stabilności stosunków społeczno-gospodarczych, bowiem dowolność oceny z urzędu decyzji prowadziłoby do braku pewności stron co do podstawowych kwestii, takich jak użytkowanie obiektu w niniejszej sprawie. Co równie istotne, organ działając z urzędu nie umożliwił zainteresowanym stronom zapoznania się i odniesienia do materiału będącego podstawą decyzji, czym naruszył art. 10 § 1 k.p.a. W ocenie skarżącego, sam fakt pozbawienia strony prawa do zapoznania i wypowiedzenia odnośnie do zebranych dowodów jest wystarczający do stwierdzenia potencjalnego wpływu tego uchybienia na wynik sprawy. Strona postępowania – J. G. - w ogóle nie została poinformowana o toczącym się postępowaniu i możliwości zapoznania się z materiałem oraz odniesieniem się do niego. Jednocześnie skarżący wskazał, że gdyby miał możliwość wypowiedzenia się odnośnie do zebranego materiału dowodowego, to złożyłby szereg wniosków dowodowych umożliwiających dokonanie w tym zakresie prawidłowych ustaleń. Skarżący zmierzając do wykazania prawidłowości pierwotnej decyzji wniósłby o dopuszczenie następujących środków dowodowych: opinii biegłego geodety, oględzin obiektu przy udziale stron, zeznań świadka K. P., przesłuchania stron. Skarżący w skardze wniósł o dopuszczenie wyżej wymienionych dowodów w postępowaniu przed Sądem, celem wykazania prawidłowości wykonania obiektu i zasadności pierwotnej decyzji. W skardze [...] Sp. z o.o. zaskarżonej decyzji strona zarzuciła naruszenie: 1) przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7, art. 9, art. 10 §1, art. 75 §1 i 2, art. 77 §1, art. 79 §1 i 2, art. 80, art. 84 §1 i art. 85 §1 oraz art. 107 § 3 i 138 § 2 k.p.a. poprzez: 1.1. utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pomimo nieuwzględnienie przez WINB wytycznych co do sposobu załatwienia sprawy wskazanych w decyzji GINB z dnia [...] maja 2016 r. 1.2. uniemożliwienie stronom, w szczególności Spółce [...], czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu administracyjnym. Organy obu instancji przed wydaniem decyzji nie zawiadomiły [...] o zakończeniu prowadzonego przez siebie postępowania i możliwości zapoznania się z jego aktami oraz odniesienia się do zgromadzonego w toku sprawy materiału dowodowego, co umożliwiłoby [...] złożenie wniosków dowodowych dotyczących kwestii muru oporowego i rzędnych inwestycji. Dodatkowo WINB, po uchyleniu swojej poprzedniej decyzji przez GINB, w postępowaniu, które wszczął bez [...], rozpoznając ponownie sprawę, nie wydał postanowienia o wszczęciu postępowania i nie doręczył go [...], tym samym prowadził postępowanie, w którym WINB wydał decyzję, a które nie zostało formalnie wszczęte. Taki tryb procedowania spowodował, ze [...] nie mogło przedstawić w jego toku stosownych wniosków dowodowych związanych z projektem takich jak opinia geodezyjna, dokumentacja budowlana, przesłuchanie świadków; 1.3. brak przeprowadzenia "z urzędu" dowodu z opinii biegłego geodety oraz oględzin dotyczących kwestii rzędnych posadowienia inwestycji, co pozwoliłyby na ustalenie prawidłowego stanu faktycznego sprawy oraz pominięcie dowodu z przesłuchania świadków wskazywanych przez strony, jak i wskazywanej przez nie choćby w odwołaniu z dnia [...].11.2016 r. dokumentacji geodezyjnej i dziennika budowy, które jednoznacznie wskazują nie na inne posadowienie budynku jak twierdzi organ, ale na błąd projektowy w zakresie wpisania rzędnych na mapie, 1.4. przedstawienie sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na niedokładne zbadanie oraz niepełne i błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy, w szczególności brak zbadania czy różnica rzędnych jest omyłką w projekcie czy też odstępstwem od projektu, 1.5. sporządzenie uzasadnienia przez organy obu instancji w sposób, który w zakresie argumentacji dotyczącej odstępstw i ich istotności oraz przesłanek uzasadniających wzruszenie decyzji PINB w trybie nadzwyczajnym jest oderwany od realiów niniejszej sprawy; zdaniem strony uzasadnienie sprowadza się do uznania, że zmiany są istotne, bo są istotne, a WINB (str. 4 akapit 6, i str. 5 akapit 1) i GINB (str. 3) mają inne zdanie niż PINB na temat zaobserwowanych rozbieżności, 1.6. błędne przyjęcie, iż w sprawie nastąpiło rażące naruszenie prawa, gdyż "istotne odstąpienie" o którym mowa w art. 36a ust. 1 ustawy - Prawo Budowlane, jest pojęciem ocennym, a jako takie nie może w tym przypadku stanowić o wadzie kwalifikowanej decyzji PINB, 1.7. brak uzasadnienie przez GINB przyjętej przez ten organ oceny, że w niniejszej sprawie występuje istotne odstąpienie od projektu i stanowiące rażące naruszeniu prawa; organ pominął rozważania, czy stwierdzone naruszenia stanowią o rażącym naruszeniu art. 59 Prawa budowlanego, a ponadto wyczerpują wszystkie przesłanki wynikające z normy art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. 1.8. uznanie, że obiekt wybudowano z istotnymi odstępstwami od projektu, w szczególności (i) zmiana rzędnych, która jest wynikiem pomyłki przy ustalaniu stanu "0" na wjeździe na działkę na podkładzie geodezyjnym wychwyconej na etapie budowy, co zostało ujawnione w Dzienniku Budowy, i od której ustalane były kolejne rzędne, stanowi istotne odstępstwo od projektu, (ii) wybudowany mur oporowy, który nie jest połączony w techniczną całość ze Sklepem [...], którego dotyczyła decyzja o pozwoleniu na budowę, stanowi o istotnym odstępstwie od tegoż pozwolenia, gdy tymczasem mur ten stanowi jedynie rozwiązanie techniczne w zakresie funkcji oporowej i nie jest powiązany ani funkcjonalnie ani technicznie z samą inwestycją, a jego budowa nie stanowi istotnego odstępstwa od projektu. Powyższe uchybienia doprowadziły do (i) błędnego ustalenia przez organy, że w przedmiotowym stanie faktycznym doszło do wzniesienia obiektu z istotnymi odstępstwami od projektu, (ii) uchybienia te są na tyle rażące, że są niemożliwe do pogodzenia z zasadami obowiązującymi w praworządnym państwie, czego konsekwencją było zaaprobowanie stwierdzenia nieważności decyzji w trybie art. 156 §1 pkt 2 k.p.a. (iii) skarżąca została pozbawiona możliwości czynnego udziału w postępowaniu, bowiem ani w I ani w II instancji nie mogła się odnieść do całości zgromadzonych dokumentów; 2) przepisów prawa procesowego tj. niewłaściwe zastosowanie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., podczas gdy w sprawie nie występuje naruszenie prawa, w tym w stopniu rażącym i niemożliwym do zaaprobowania w praworządnym państwie prawnym, uzasadniające stwierdzenie nieważności decyzji; pomimo tego zastosowanie przedmiotowej normy prawnej w sposób oczywisty wpłynęło na wynik sprawy bowiem doprowadziło do stwierdzenia nieważności decyzji PINB, która powinna pozostać w obrocie; 3) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 36a w zw. z art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego i uznanie, że błąd projektowy w zapisaniu rzędnych (a nie wybudowanie obiektu na innej wysokości niż wskazana w projekcie) oraz wybudowanie muru oporowego stanowiącego samodzielną konstrukcję, jest rażącym naruszeniem wskazanej normy prawnej. W odpowiedziach na skargi Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o ich oddalenie. Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 111 § 2 p.p.s.a. postanowił połączyć sprawy o sygn. akt VII SA/Wa 677/17 i VII SA/Wa 678/17 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić je dalej pod sygn. VII SA/Wa 677/17. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skargi okazały się zasadne. Należy na wstępie przypomnieć, że w wyniku przeprowadzonej kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji sąd administracyjny może ją wyeliminować z obrotu prawnego w przypadku stwierdzenia, iż narusza ona prawo materialne w stopniu mającym wpływ na wynik postępowania (treść decyzji) lub/i prawo procesowe w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na ten wynik (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a.). Przypadek kwalifikujący decyzję do uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. zachodzi zaś wówczas, gdy zostanie wykazane, że może zachodzić związek przyczynowy między stwierdzonym naruszeniem przepisów proceduralnych a treścią rozstrzygnięcia, tj. wykazanie, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik rozstrzygnięcia mógłby być inny bowiem stwierdzone uchybienia były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego rozstrzygnięcia. Przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola sądowoadministracyjna ujawniła posiadanie przez objęte rozpoznawanymi skargami decyzje organów obu instancji takich wad, które czyniłyby koniecznym podważenie tych decyzji z uwagi na wpływ stwierdzonych uchybień na wynik sprawy. Przedmiotem postępowania jest decyzja Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2016 r. stwierdzającą nieważność decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] listopada 2009 r., znak: [...], którą udzielono J. G. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. [...] J.G. pozwolenia na użytkowanie obiektów budowlanych kat. XVII, XXII, IV, tj. pawilonu handlowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą, dwoma zjazdami oraz 23 miejscami parkingowymi, zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] na dz. nr [...], [...], [...], [...],[...], [...], zrealizowanego w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia [...] grudnia 2008 r. (decyzja Starosty [...] nr [...]) oraz decyzję z dnia [...] kwietnia 2009 r. [...]. Ocenę o konieczności wyeliminowania na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. ww. ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie jako wydanej w warunkach rażącego naruszenia prawa organy administracji obu instancji powzięły po ustaleniu, że na mocy ostatecznej decyzji z dnia [...] listopada 2009 r. do użytkowania dopuszczono obiekt wykonany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, co w ich ocenie rażąco narusza art. 59 ust. 1 Prawa budowlanego w związku z art. 59 ust. 5 tej ustawy. Owe odstępstwa, które zakwalifikowane zostały przez organy jako istotne, polegały na obniżeniu całości terenu, na którym został wybudowany pawilon handlowy wraz z infrastrukturą, na co wskazuje zmiana poziomu "zero" budynku, zmiana rzędnych studzienek oraz na wykonaniu muru oporowego, które spowodowało zmianę w projekcie zagospodarowania terenu, o której stanowi art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego. Na gruncie niniejszej sprawy spór dotyczy zatem istnienia odstępstw od projektu budowlanego i ich kwalifikacji prawnej na podstawie art. 36 a w zw. z art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego w aspekcie zasadności zastosowania art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w stosunku do ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Skarżący kwestionują zarówno przypisaną odstępstwom od projektu budowalnego przez organy obu instancji kwalifikację prawną, jak i ziszczenie się w okolicznościach faktycznych tej sprawy warunków do stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie o których stanowi art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Przechodząc do meritum sprawy należy wskazać, że w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji uwzględnia się stan prawny i faktyczny z daty wydanego rozstrzygnięcia. Postępowanie administracyjne w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji jest postępowaniem w nowej sprawie, w której organ nie orzeka co do istoty sprawy rozstrzygniętej w wadliwej decyzji, lecz orzeka jako organ kasacyjny. W związku z tym w swej decyzji rozstrzyga wyłącznie co do nieważności decyzji albo jej niezgodności z prawem, a nie jest władny rozstrzygać o innych kwestiach dotyczących istoty sprawy. Specyfiką działania w trybie nadzoru na podstawie art. 156 k.p.a. jest bowiem to, że organ staje wobec kwestii czysto prawnych, które powinny być rozstrzygane według reguł kasacji. W świetle tych reguł, kasacja nie pogłębia ani rozszerza faktycznej perspektywy sprawy, lecz ma do czynienia z pewną zupełnie ograniczoną ilością uchybień, immanentnie tkwiących w samym materiale sprawy (zob. J. Borkowski [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz 2014, s. 651-651). Zaistnienie warunków uprawniających do stwierdzenia rażącego naruszenia art. 59 ust. 1 w zw. z art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego nakazuje w pierwszej kolejności odwołać się do sposobu rozumienia pojęcia "rażącego naruszenia prawa" w doktrynie. Naruszenia prawa mają charakter rażący, gdy czynności zmierzające do wydania decyzji administracyjnej oraz treść załatwienia sprawy w niej wyrażona stanowią zaprzeczenie stanu prawnego sprawy w całości lub w części (J. Borkowski, op. cit. s. 667). Rażące naruszenie prawa to oczywiste naruszenie jednoznacznego przepisu prawa, a przy tym takie, które koliduje z zasadą praworządnego działania organów administracji publicznej w demokratycznym państwie prawnym. Rażące naruszenie prawa obejmuje, m.in. przypadki oczywistego lub nieprawidłowego zastosowania zasad ogólnych z ograniczeniem praw stron; oczywistej sprzeczności pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy a treścią przepisu; oczywistej sprzeczności z przepisem prawa nie do pogodzenia z założeniami działania organu praworządnego państwa oraz sytuację, w której proste zestawienie treści decyzji z treścią przepisu wskazuje na jawną sprzeczność. W orzecznictwie wskazuje się także, że dodatkową przesłanką, którą należy uwzględnić przy rozstrzyganiu kwestii istnienia lub braku istnienia rażącego naruszenia prawa jest niemożność zaakceptowania kontrolowanej decyzji z punktu widzenia praworządności i skutków społeczno-gospodarczych jakie naruszenie to wywołuje. Sąd orzekający ten pogląd podziela. Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd I instancji uznał za prawidłową ocenę organu, że w sprawie doszło do naruszenia art. 59 ust. 1 i art. 59 ust. 5 prawa budowlanego, albowiem decyzja zezwalająca na użytkowanie została wydana w sytuacji, gdy doszło do istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Z materiału zgormadzonego w aktach sprawy tj. geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej i projektu budowlanego wynika, że obniżona została całość terenu, na którym został wybudowany pawilon handlowy wraz z infrastrukturą. Potwierdzeniem powyższego faktu jest między innymi zmiana poziomu "zero" budynku, zmiana rzędnych studzienek, przekrój terenu. Poziom "zero" budynku został obniżony z wskazanego w decyzji o pozwoleniu na budowę poziomu 244,00 m npm do poziomu 243,30 m npm - rysunek zamienny za rys. 200721.01 z czerwca 2008 (k-25b akt organu I instancji). Przepis art. 36a ust. 5 prawa budowlanego stanowi o sytuacjach, których zaistnienie wyklucza możliwość stwierdzenia, że doszło do nieistotnego odstępstwa od projektu budowlanego. Przywołany art. 36a ust. 5 w punkcie 1 prawa budowlanego stanowi, że nieistotne odstępstwo nie może dotyczyć zakresu objętego projektem zagospodarowania działki. Jednym, z podstawowych parametrów projektu zagospodarowania działki są rzędne terenu. Zasadnie zatem organ uznał, w oparciu o znajdującą się w aktach dokumentację architektoniczno-budowlaną, że obniżenie w toku procesu budowlanego rzędnych całego terenu ( o ok. 70 cm) w stosunku do wartości określonej w projekcie, należy zakwalifikować jako istotne odstępstwo od projektu budowlanego, a zakwalifikowanie tego odstępstwa przez projektanta jako nieistotnego nie ma charakteru wiążącego. W rozpatrywanej sprawie organ nie rozważył jednak skutków społeczno – gospodarczych, jakie powstały w związku z wydaniem decyzji, której dotyczy postepowanie o stwierdzenie nieważności, chociaż na konieczność badania tego aspektu w prowadzonym postępowaniu sam wskazał - na stronie 2 zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze brak ustaleń w tym zakresie w prowadzonym postępowaniu, Sąd podziela stanowisko skarżących o naruszeniu przez organ zasad postępowania wskazanych w art. 7, art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 3 i 138 § 1 k.p.a. poprzez brak należytej oceny materiału dowodowego. Skarżący, zostali zawiadomieni o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiotowej sprawie, czego dowodzą akta sprawy i zawarte w nich zwrotne potwierdzenie doręczenia skarżącym zawiadomienia z dnia [...] sierpnia 2016 r. o wszczęciu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zawiadomienie to obejmowało pouczenie o możliwości czynnego udziału w postępowaniu. W postępowaniu przed organem II instancji niewątpliwie doszło jednak do naruszenia art. 10 k.p.a. poprzez uchybienie wyrażonej w tym przepisie zasadzie czynnego udziału strony. Z akt sprawy wynika, że organ odwoławczy nie zawiadomił J. G. ani pełnomocnika spółki [...] o zakończeniu postępowania i możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Zasada czynnego udziału w postępowaniu jest zaś dochowana wtedy, gdy organ administracji zapewni stronie warunki do realizowania jej uprawnień do podejmowania czynności procesowych, w tym także składania wyjaśnień. Prawo strony do wysłuchania nie jest jednak postrzegane jako tego rodzaju gwarancja, której uchybienie wpływa automatycznie na wadliwość podjętej decyzji. W świetle ugruntowanego stanowiska judykatury, zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebraniu materiału dowodowego oraz możliwości wypowiedzenia się, co do tego i składania wniosków może odnieść jednak skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych, które mogły mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Na gruncie rozpoznanej sprawy, w odniesieniu w zaznaczonej powyżej kwestii w złożonej skardze skarżący J. G. podniósł, iż pozbawiony w ten sposób został możliwości złożenia wniosków dowodowych zmierzających do wykazania prawidłowości decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dotyczących przeprowadzenia dowodów z opinii biegłego geodety, oględzin, zeznań świadka K. P.. W podobny sposób zarzut naruszenia przepisów postępowania uzasadniała [...] sp. z o.o. wskazując, że organ nie ustosunkował się do żądań zgłoszonych w odwołaniu, w którym spółka wniosła o przeprowadzenie dowodów ze stron 7 i 29 dziennika budowy, mapy dla celów projektowych oraz geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej na okoliczność rzeczywistych rzędnych inwestycji i charakteru zmiany, tj. omyłki, która powstała przy nanoszeniu rzędnych na mapie dla celów projektowych. Jak wynika z akt sprawy skarżąca Spółka podnosiła w toku postępowania, że do odstępstwa doszło na skutek błędu geodety, który ustalając pierwotne rzędne, zaczynając od wjazdu na działkę, błędnie wpisał wysokość tego wjazdu. Kolejne rzędne zostały ustalone w oparciu o ten pomiar, co doprowadziło do kilkudziesięciocentymetrowego błędu w posadowieniu obiektu. Skarżąca Spółka słusznie podnosi, że organ, nawet uznając odstępstwa za istotne, miałby możliwość oceny, czy w sytuacji, gdy obiekt spełnia wszystkie normy pod względem budowlanym, planistycznym i bezpieczeństwa, to charakter naruszenia nie jest możliwy do zaakceptowania w praworządnym państwie. Wskazać należy, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylając swoją poprzednią decyzję zwrócił uwagę organowi I instancji, by ten, ponownie rozpatrując sprawę miał na względzie, że do rażącego naruszenia prawa dochodzi gdy decyzja w sposób oczywisty narusza konkretny przepis prawa, ale także jej obowiązywanie wywołuje skutki niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie. Z obowiązku tego organy obu instancji się nie wywiązały. Uznając zatem stanowisko skarżących za zasadne co do wadliwości w zakresie przeprowadzonego postępowania dowodowego i braku oceny skutków społeczno – gospodarczych naruszenia prawa, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a oraz 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji. O zwrocie kosztów postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 i 2 p.p.s.a. Zasądzony w punkcie drugim niniejszego orzeczenia zwrot niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata (skarżącego J.G.) obejmuje zwrot kosztu wpisu od skargi w wysokości 500 zł, opłaty od pełnomocnictwa (17 zł) oraz wynagrodzenie adwokata ustalone w wysokości 480 zł na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015 poz. 1800).