I SA/Wr 313/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Olejnik (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Tkacz-Rutkowska, Sędzia WSA Dagmara Dominik-Ogińska,, Protokolant Barbara Głowaczewska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 kwietnia 2013 r. przy udziale sprawy ze skargi J. K. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności za zaległości podatkowe w podatku dochodowym od osób fizycznych za m-ce: grudzień 2007 r., oraz od lutego do lipca 2008 r. oddala skargę. Przedmiotem skargi J. K.( zwanego dalej skarżącym, stroną) jest decyzja Dyrektora Izby Skarbowej we W. z dnia [...] 2012 r. o nr [...], którą po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. z dnia [...] 2012 r. nr [...] orzekającej o odpowiedzialności podatkowej skarżącego za zaległości podatkowe "A" sp. z o.o.. z.s. w Ś. (zwana dalej spółką) z tytułu pobranego a niewypłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące: grudzień 2007r., luty, marzec, kwiecień ,maj, czerwiec, lipiec 2008r., oraz odsetki za zwłokę od tych zaległości i koszty postępowania egzekucyjnego, utrzymał decyzję organu I Instancji w mocy. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny. Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. postanowieniem z dnia [...] 2012r. wszczął z urzędu postępowanie w zakresie orzeczeń o odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe spółki. z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące: grudzień 2007r., luty, marzec, kwiecień ,maj, czerwiec, lipiec 2008r., oraz odsetki za zwłokę od tych zaległości i koszty postępowania egzekucyjnego. Dnia [...] 2012r. Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. wydał decyzję nr [...], na mocy której orzekł o odpowiedzialności podatkowej strony za zaległości podatkowe spółki z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące: grudzień 2007r., luty, marzec, kwiecień ,maj, czerwiec, lipiec 2008r., oraz odsetki za zwłokę od tych zaległości i koszty postępowania egzekucyjnego w łącznej kwocie 68425 zł. Organ I instancji w motywach swojego rozstrzygnięcia wskazał, że w sprawie zaszły okoliczności uzasadniające orzeczenie o odpowiedzialności strony jako osoby trzeciej za wskazane wyżej należności spółki . W toku przeprowadzonego postępowania ustalono bowiem, że w okresie w którym powstały ww. zaległości podatkowe strona była członkiem zarządu spółki, egzekucja wobec spółki okazała się bezskuteczna. Podkreślono, że skarżący nie wykazał w trakcie postępowania okoliczności, które wyłączają możliwość orzeczenia o jego odpowiedzialności za ww. należności spółki. Skarżący złożył odwołanie od powyższej decyzji w którym zarzucił organowi pierwszej instancji błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę zakwestionowanej decyzji, polegający na przyjęciu że strona z własnej winy nie zgłosiła wniosku o ogłoszenie upadłości. Podkreślono, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, jak i materiału dowodowego znanego organowi podatkowemu wynikało, że skarżący pomimo ujawnienia w Krajowym Rejestrze Sądowym jako członek zarządu spółki - nigdy nie brał udziału w zarządzaniu tą Spółką nie był informowany przez pozostałych członków zarządu o jej sytuacji finansowej oraz ewentualnym zadłużeniu spółki na rzecz Skarbu Państwa lub osób trzecich. Dodatkowo wskazano w odwołaniu, iż udział strony w założeniu i zarządzaniu Spółką ograniczał się do jej zawiązania i firmowania swoim nazwiskiem działalności spółki, umożliwiając jej podjęcie współpracy z działającymi na terytorium Polski sieciami handlowymi bliźniaczymi do tych działających na terytorium Niemiec. Po podjęciu wskazanej współpracy działalność skarżącego we władzach spółki ustała, zarówno w zakresie zarządu, jak i partycypowania w dochodach jak i kosztach działalności Spółki jako udziałowca. Podniesiono, że strona podjęła działania zmierzające do zmiany zarządu spółki poprzez wyłączenie go z jego składu, jednakże w braku współdziałania pozostałych udziałowców próby te pozostały bezskuteczne. W odwołaniu strona podkreśliła, że z powodu braku możliwości współdziałania w zarządzie spółki, w tym w szczególności w braku jakiejkolwiek kontroli nad stroną finansową jej działalności, skarżący podjął decyzję o wygaszeniu swojej aktywności w zarządzie spółki i partycypacji w jej dochodach. Ponadto wniesiono o uchylenie zakwestionowanej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji w całości, przekazanie sprawy organowi pierwszej instancji celem ponownego rozpatrzenia. W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Skarbowej we W. w dniu [...] 2012r. wydał decyzję utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. z dnia [...] 2012r. We wstępnych motywach swojego rozstrzygnięcia po przedstawieniu dotychczasowego stanu sprawy organ przeanalizował pod kątem rozstrzygnięcia treść regulacji art. 107 oraz 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 749 ze zm. zwanej dalej o.p.). Wskazano, że w ustalonym stanie faktycznym sprawy, organ pierwszej instancji posiadał kompetencję do wszczęcia postępowania w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności strony jako osoby trzeciej z uwagi na brzmienie art. 108 § 2 us: 2 lit. b) o.p., nie upłynął termin do wydania decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej, o którym stanowi art. 118 Ordynacji podatkowej, a także, że zaległości podatkowe, za które orzeczono o odpowiedzialności strony nie uległy przedawnieniu. Następnie organ II instancji uznał, że zgromadzonych w sprawie dowodów wynikało, że skarżący jest podmiotem w odniesieniu, do którego istniały podstawy dla wydania decyzji o jego odpowiedzialności jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe spółki jako płatnika. W pierwszej kolejności wskazano, że Strona na mocy umowy z dnia 10 sierpnia 2006r (zmienionej dnia 15 listopada 2007r) weszła w skład trzyosobowego zarządu spółki - jako członek zarządu spółki. Dnia 16 października 2006r. Sąd Rejonowy dla W. – F. we W., IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego postanowił wpisać do Krajowego Rejestru Sądowego - Rejestru Przedsiębiorców Spółkę pod numer, KRS: [...]. W rejestrze jako osoby wchodzące w skład zarządu Spółki wskazano m.in. skarżącego jako pełniącego funkcję członka zarządu spółki. Organ odwoławczy podkreślił, iż w ramach postępowania odwoławczego strona reprezentowana przez pełnomocnika nie wskazywała, aby została odwołana z funkcji członka zarządu Spółki - wskazywała jedynie, że podejmowała działania mające na celu zmianę składu osobowego spółki poprzez wyłączenie z zarządu. Organ odwoławczy w decyzji wskazał, że tym samym zaistniały podstawy do orzeczenia o odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące grudzień 2007r., luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2008r., odsetki za zwłokę od tych zaległości oraz koszty postępowania egzekucyjnego powstałe w związku z prowadzonym administracyjnym postępowaniem egzekucyjnym wobec ww. zaległości - termin bowiem płatności owych zobowiązań podatkowych przypadał w okresie, w którym Strona była członkiem zarządu Spółki. Dyrektor Izby Skarbowej we W. w swojej decyzji podkreślił, że w myśl art. 116 § 2 w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2009 r. warunkiem niezbędnym dla orzeczenia odpowiedzialności byłego członka zarządu spółki jest pełnienie przez niego funkcji członka zarządu w czasie, w którym powstało zobowiązanie podatkowe. W dalszej części decyzji Dyrektor Izby Skarbowej we W. wskazał, iż z uwagi na charakter solidarnej odpowiedzialności członków zarządu - organ pierwszej instancji za wskazane należności podatkowe, odsetki za zwłokę oraz koszty egzekucyjne orzekł o odpowiedzialności pozostałych członków zarządu Spółki jako osób trzecich, a mianowicie decyzję o odpowiedzialności wydano w stosunku do R. J. H. oraz J. W. S.. Następnie Dyrektor Izby Skarbowej we W. przytoczył informacje dotyczące prowadzonego wobec Spółki administracyjnego postępowania egzekucyjnego, które nie doprowadziło do zaspokojenia dochodzonych należności - podkreślono, że o bezskuteczności egzekucji świadczy w szczególności okoliczność, że Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. wydał dwa postanowienia o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Do okoliczności faktycznych ustalonych w trakcie przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego, uzasadniających wydane rozstrzygnięcie zaliczono fakt, że spółka nie ma siedziby i nie prowadzi działalności pod adresem(ami) zgłoszonym w dokumentacjach rejestracyjnych, co potwierdziła właściwa miejscowo jednostka Policji; spółka nie posiada nieruchomości zaewidencjonowanych w aktach właściwego dla nie miejscowo organu katastralnego; spółka nie posiada zarejestrowanych pojazdów mechanicznych; spółka nie posiada środków pieniężnych na rachunkach bankowych; jako płatnik spółka nie dokonywała wpłat z tytułu podatku dochodowego od osób fizycznych za lata 2010-2011; spółka nie złożyła sprawozdań finansowych za lata 2009 – 2010; Spółka nie składała deklaracji rozliczeniowych z tytułu podatku od towarów i usług za lat: 2009 - 2010 i została wykreślona z ewidencji tego podatku. W dalszej części decyzji dokonano analizy mającej na celu ustalenie, czy w stanie faktycznym sprawy zasadnym było złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W tym zakresie odniesiono się do norm prawa upadłościowego - ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Praw upadłościowe i naprawcze (art. 10, art. 11 i art. 21) (tekst jedn. Dz. U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 ze zm.). W ocenie organu odwoławczego stan faktyczny rozpatrywanej sprawy świadczył o tym, że zaistniała przesłanka przemawiająca za zgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo posiadania przez Spółkę majątku wystarczającego na zaspokojenie zadłużenia - odniesiono się do art. 10 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze wskazując, że upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny z treści zaś art. 11 § 1 ustawy wynikało, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Dyrektor Izby Skarbowej we W. w wydanej decyzji przyjął pogląd, że przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości zaistniały w czasie pełnienia przez stronę funkcji członka zarządu. Końcowo organ odwoławczy stwierdził, że Strona nie zastosowała reżimu właściwego czasu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wynikającego z ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, a tym samym zasadnym jest uznanie, że nie zaistniała w sprawie okoliczność uzasadniająca odstąpienie od orzekania o odpowiedzialności skarżącego za zaległości podatkowe spółki. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu strona wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości i przekazanie spawy organowi pierwszej instancji celem ponownego rozpoznania, zarzuciła obrazę prawa materialnego t.j. art. 116 § 1 o.p. poprzez jego wadliwą interpretacje a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że wpis skarżącego w Krajowym Rejestrze Sądowym jako członka zarządu spółki ma charakter konstytutywny i stanowi wystarczającą przesłankę uznania, że osoba widniejąca w KRS jako członek zarządu funkcję taką pełniła. Wywiedziono także zarzut naruszenia przepisów postępowania, a to art. 120 o.p., 122 o.p., 124 o.p., 187 § 1 o.p. ustawy poprzez zaniechanie zebrania i zbadania materiału dowodowego wskazującego na możliwość przypisania skarżącemu odpowiedzialności za zobowiązania spółki oraz poprzez wadliwą dowolną i wybiórczą ocenę dowodów w niniejszej sprawie zebranych. Ponadto zarzucono organowi błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji wyrażający się w przyjęciu, iż skarżący z własnej winy nie głosił wniosku o ogłoszenie upadłości, gdy tymczasem ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika wprost, iż skarżący mimo ujawnienia go w KRS jako członka zarządu spółki- nigdy nie brał udziału w zarządzaniu tą spółką nie był informowany przez pozostałych członków zarządu o jej sytuacji finansowej oraz ewentualnym zadłużeniu spółki na rzecz Skarbu Państwa lub osób trzecich. W uzasadnieniu skargi skarżący ponownie przytoczył okoliczności i argumentację zawartą w odwołaniu. Ponadto skarżący zarzucił, że co prawda w treści zaskarżonej decyzji organ odwoławczy przytaczając poglądy doktryny oraz orzecznictwa sądowoadministracyjnego wskazał, że na organie podatkowym spoczywa obowiązek wykazania bezskuteczności egzekucji oraz faktu pełnienia przez daną osobę funkcji członka zarządu w czasie powstania zaległości podatkowej, a wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność (wymienionych wart. 116 § 1 pkt 1 i 2 o.p.) obciąża samą stronę, ale pomimo uznania powyższego obowiązku organ nie podjął żadnych czynności zmierzających do weryfikacji danych zgłoszonych przez Spółkę do KRS, mających jedynie deklaratoryjny charakter. Skarżący podkreślił, że zgodnie z orzecznictwem powołanym w zaskarżonej decyzji na osobie powołanej do odpowiedzialności podatkowej ciąży obowiązek wykazania przesłanek z art. 116 § 1 i 2 o.p., ale to organ zobligowany jest do udowodnienia, że osoba ta spełniała kryteria umożliwiające przeniesienie na nią tej odpowiedzialności. Dowodem takim nie jest z kolei ani akt założycielski spółki, ani Krajowy Rejestr Sądowy. Skarżący zakwestionował powyższą przesłankę, wskazując że za wiedzą i zgodą pozostałych członków zarządu skutecznie wygasił swoje członkostwo. Uchwała wspólników o odwołaniu skarżącego z funkcji została według jego wiedzy podjęta bez jego udziału w głosowaniu, a skarżący - wobec zatajenia tego faktu przez pozostałych wspólników, z którymi od lat pozostaje w konflikcie nie potrafi jednak wskazać miejsca przechowywania tego dokumentu. W ocenie strony okoliczność ta jest jednak możliwa do ustalenia w drodze możliwych do podjęcia przez organy podatkowe czynności dowodowych, jak przesłuchanie świadków w osobach pozostałych członków zarządu czy dowodu z dokumentów w postaci księgi uchwał. Zdaniem skarżącego organ zaniechał wykonania powołanych czynności dowodowych zatem w konsekwencji nie dowiódł, że skarżący pełnił funkcję członka zarządu Spółki. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i argumentację z jej uzasadnienia.Dyrektor Izby Skarbowej we W. ustosunkowując się do zarzutów skargi podkreślił, że strona dnia 10 sierpnia 2006r. została powołana na członka zarządu Spółki oraz, że z uwagi na brzmienie umowy Spółki mogła ją reprezentować w sposób samodzielny zgodnie bowiem z § 16 umowy spółki z dnia 10 sierpnia 2006r. do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu spółki uprawniony był samodzielnie każdy członek zarządu (tożsame uregulowanie znajduje się w tekście jednolitym umowy spółki, sporządzonym dnia 15 listopada 2007r.). Nadto z akt sprawy nie wynika, aby zapis umowy Spółki w zakresie samodzielności podejmowania przez stronę działań na rzecz Spółki uległ zmianie, tzn., aby brak współdziałania ze strony któregokolwiek z pozostałych członków zarządu Spółki powodował bezskuteczność działań Strony w imieniu Spółki. W opinii organu II instancji brak było również podstaw do przyjęcia tezy, że Strona nie posiadała możliwości do zapoznania się z sytuacją finansową Spółki, gdyż spółka której Strona zresztą jest udziałowcem, miała obowiązek składania do organu rejestrowego (tu: Sąd Rejonowy dla W. – F. we W., IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) sprawozdań finansowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Na podstawie art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002, nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Według art. 1 § 2 powołanej ustawy, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270), ogranicza podstawy prawne uwzględnienia skargi do stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W zakresie tak określonej kognicji Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Ustosunkowanie się do zarzutów skargi zarówno w zakresie naruszenia prawa materialnego, jak i w zakresie naruszenia przepisów procesowych wymaga odwołanie się do przepisów regulujących kwestię odpowiedzialności członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania podatkowe tej spółki. W myśl art. 107 § 1 i § 2 o.p za zaległości podatkowe, także odsetki od zaległości podatkowych i koszty postępowania egzekucyjnego, odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem osoby trzecie. Katalog osób trzecich określają przepisy art. 110 o.p. do art. 117 a o.p., przy czym w niniejszej sprawie zastosowania ma art. 116 o.p., który reguluje zakres odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zaległości podatkowe takiej spółki. W myśl § 4 art. 116 o.p., przepisy § 1-3 art. 116 o.p stosuje się także do byłych członków zarządu spółki. Orzeczenie o odpowiedzialności za zaległości podatkowe jest także możliwe po utracie bytu prawnego przez spółkę na skutek ukończenia postępowania upadłościowego (pr. wyrok WSA we Wrocławiu z 18.04.2008 r. sygn. akt 1671/07 i uchwałę SN z 4.12.2008 r. sygn. IIUZP 6/08). Odpowiedzialność osób trzecich, w tym członków zarządów spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma charakter akcesoryjny. Występuje zatem, na co zwrócił uwagę organ odwoławczy, jedynie w sytuacji niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania podatkowego przez podatnika i jest uzależniona od istnienia tego zobowiązania. Jeśli bowiem zobowiązanie podatkowe wygasa wobec podatnika (spółki), wygasa także wobec osoby trzeciej, w rozpoznawanej sprawie wobec członka zarządu spółki. Kwestie tę szczegółowo regulują przepisy art. 118 § 1 § 2 o.p. Materiał dowodowy zebrany w sprawie wskazuje, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie upłynął termin przedawnienia prawa do orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej. Na mocy zakwestionowanej decyzji orzeczono o odpowiedzialności Strony za zaległości podatkowe z tytułu pobranego a niewpłaconego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące: grudzień 2007r., luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2008r., oraz odsetki za zwłokę od tych zaległości i; koszty postępowania egzekucyjnego w następujących wysokościach. Podstawowy termin przedawnienia, określony w art. 70 § 1 o.p., w odniesieniu do ww. zobowiązań mija z końcem roku 2013. Wobec doręczenia zaskarżonej decyzji w roku 2012, dopiero w 2015 roku upłynie termin przedawnienia orzeczonego zobowiązania osoby trzeciej, o którym mowa w art. 118 § 2 ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z powołanym przepisem przedawnienie zobowiązania wynikającego z decyzji o odpowiedzialności następuje po upływie 3 lat: od końca roku kalendarzowego, w którym została doręczona, decyzja o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, a przepisy art. 70 § 2 pkt 1, § 3 i 4 stosuje się odpowiednio, z tym że termin biegu przedawnienia po jego przerwaniu wynosi 3 lata. Granice odpowiedzialności podatkowej osób trzecich określa art. 107 o.p., który określa, że za zaległości podatkowe podatnika odpowiadają całym swoim majątkiem solidarnie z podatnikiem również osoby trzecie. W myśl art. 107 § 2 tej ustawy, o ile przepisy szczególne nie stanowią inaczej, osoby trzecie odpowiadają również za 1) podatki niepobrane oraz pobrane, a niewpłacone przez płatników lub inkasentów, 2) odsetki za zwłokę od zaległości podatkowych; 3) niezwrócone w terminie zaliczki naliczonego podatku od towarów i usług oraz za oprocentowanie tych zaliczek; 4) koszty postępowania egzekucyjnego. Określony w ten sposób zakres odpowiedzialności osoby trzeciej za cudzy dług jest szeroki i obejmuje nie tylko wygenerowane przez podmiot główny zaległości podatkowe, ale rrr.in. także odsetki za zwłokę naliczone od zaległości podatkowych oraz koszty egzekucyjne powstałe w związku z podjętą próbą przymusowego wyegzekwowania należności od dłużnika. W wyniku orzeczenia odpowiedzialności osoby trzeciej, należności podmiotu głównego zostają "przypisane" osobie trzeciej w tym sensie, iż jest ona zobowiązana do ich uregulowania w wyznaczonym terminie pod rygorem wszczęcia wobec niej administracyjnego postępowania egzekucyjnego. Przy tym odpowiedzialność osoby trzeciej nie jest uzależniona od stopnia zawinienia bądź przyczynienia się osoby trzeciej do powstania zadłużenia podmiotu głównego, ale jest konsekwencją ustawowego powiązania tej osoby z podmiotem zobowiązanym (katalog osób trzecich określają przepisy art. 110 do art. 117a o.p.). Do kategorii osób trzecich, które organ podatkowy może obciążyć odpowiedzialnością za zaległości podatkowe płatnika należą m.in. członkowie zarządu spółki kapitałowej, o. której stanowi art. 116 o.p. Zgodnie z powołanym przepisem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Zgodnie z art. 116 §2 o.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2009 r., tj. przed zmianą przepisu wprowadzoną art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. (Dz.U. Nr 209, poz. 1318) odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Stosownie do art. 116 §4 o.p; przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu. Przytoczony przepis ustala warunki odpowiedzialności członka zarządu spółki za zobowiązania podatkowe tej spółki i reguluje kwestię rozłożenia ciężaru dowodzenia wymienionych przesłanek ekskulpacyjnych. Jak zgodnie podkreśla się w doktrynie i judykaturze w odniesieniu do powołanego brzmienia tego przepisu - na organie podatkowym spoczywa obowiązek wykazania bezskuteczności egzekucji oraz faktu pełnienia przez daną osobę funkcji członka zarządu w czasie powstania zaległości podatkowej. Natomiast wykazanie okoliczności wyłączających odpowiedzialność (wymienionych w art. 116 § 1 pkt 1 i 2 o.p.) obciąża samą stronę. Warunkiem niezbędnym dla możliwości orzeczenia o odpowiedzialności osób trzecich, jak wskazano powyżej,- jest zatem ziszczenie się dwóch przesłanek pozytywnych: bezskuteczności egzekucji wobec podmiotu głównego i pełnienia funkcji członka zarządu w czasie powstania przedmiotowego zobowiązania podatkowego, które nie zostało uregulowane przez spółkę. Z przepisu art. 108 § 2 oraz § 3 ww. o.p. wynika, że Ordynacja podatkowa dopuszcza wszczęcie postępowania w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej nie tylko w przypadku, gdy została doręczona decyzja określająca wysokość zobowiązania podatkowego podatnikowi (tu: "A" sp. z o.o.), ale i także w sytuacji, gdy zobowiązanie wynika ze złożonej przez podatnika deklaracji podatkowej i zostało wszczęte postępowanie egzekucyjne. Analizując zagadnienie dopuszczalności wszczęcia postępowania w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności za poszczególne okresy okresy, tj. za grudzień 2007r. oraz luty, marzec, kwiecień, maj, czerwiec, lipiec 2008r. wskazać należy, że, Spółka złożyła deklarację o pobranych zaliczkach na podatek dochodowy od osób fizycznych (PIT-[...]),ale nie uregulowała zobowiązania. Z uwagi na nieuregulowanie przez Spółkę należności wskazanych w deklaracji - Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. na mocy decyzji orzekł o odpowiedzialności płatnika - Spółki "A" i określił wysokość należności z tytułu pobranego a niewpłaconego w ustawowym terminie płatności podatku dochodowego od osób fizycznych. Do kategorii osób trzecich, które organ podatkowy może obciążyć odpowiedzialnością za zaległości podatkowe płatnika należą m.in. członkowie zarządu spółki kapitałowej, o której stanowi art. 116 o.p. Zgodnie z art. 116 § 2 o.p. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2009 r" tj. przed zmianą przepisu wprowadzoną art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 7 listopada 2008 r. (Dz.U. Nr 209, poz. 1318) odpowiedzialność członków, zarządu, o której stanowi art. 116 § 1 o.p., obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu. Stosownie do art. 116 § 4 o.p. przepisy § 1-3 stosuje się również do byłego członka zarządu. Z akt niniejszej sprawy wynika, że dnia 10 sierpnia 2006r. została zawarta umowa spółki z ograniczoną odpowiedzialnością występującej pod firmą "A" (umowa sporządzona w formie aktu notarialnego z dnia 10 sierpnia 2006r., Rep. A nr [...], zmieniona dnia 15 listopada 2007r). Z treści § 15 umowy wynika, że wspólnicy ustanowili trzyosobowy zarząd Spółki w osobach: - R. J. H. - prezes Zarządu, - J. K. – członek Zarządu, - J. W. S. - członek Zarządu. Następnie dnia 16 października 2006r. Sąd Rejonowy dla W. – F. we W., IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego postanowił wpisać do Krajowego Rejestru Sądowego - Rejestru Przedsiębiorców Spółkę pod numerem KRS: [...]. W rejestrze jako osoby wchodzące w skład zarządu Spółki wskazano m.in. J. K. jako pełniącego funkcję członka Zarządu Spółki. W ramach postępowania toczącego się przed organami podatkowymi Strona reprezentowana przez pełnomocnika nie wskazywała, aby została odwołana z funkcji członka zarządu Spółki - podkreśliła jedynie, że podejmowała działania mające na celu zmianę składu osobowego Spółki poprzez wyłączenie Go ze składu zarządu. J. K. był uprawniony do samodzielnego działania w imieniu Spółki. Z akt sprawy nie wynika, aby zapis umowy Spółki w zakresie samodzielności podejmowania przez Stronę działań na rzecz Spółki uległ zmianie, tzn., aby brak współdziałania ze strony któregokolwiek z pozostałych członków zarządu Spółki powodował bezskuteczność działań Strony w imieniu Spółki. Odnosząc się do podniesionej przez Skarżącego okoliczności faktycznego pełnienia obowiązków członka zarządu zauważyć należy, że Strona w odwołaniu jednoznacznie wskazała, iż "(...) organ podatkowy z urzędu posiadał wiedzę, iż udział skarżącego w założeniu i zarządzaniu spółką ograniczał się do jej zawiązania i firmowania swoim nazwiskiem działalności spółki, umożliwiając jej podjęcie współpracy z działającymi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej sieciami handlowymi bliźniaczymi do tych działających na terytorium Republiki Federalnej Niemiec. Po podjęciu wskazanej współpracy działalność skarżącego we władzach spółki ustała, zarówno w zakresie zarządu, jak i partycypowania w dochodach i kosztach działalności spółki jako udziałowca". W dalszej części odwołania podniesiono, iż "(...) Skarżący podjął przy tym działania zmierzające do zmiany zarządu spółki poprzez wyłączenie go z jego składu, jednakże w braku współdziałania pozostałych udziałowców próby te pozostały bezskuteczne. Skarżący, w braku możliwości współdziałania w zarządzie spółki, w tym w szczególności w braku jakiejkolwiek kontroli nad stroną finansową jej działalności, podjął decyzję o wygaszeniu swej aktywności w zarządzie spółki i partycypacji w jej dochodach. Skarżący nie miał żadnej wiedzy co od dalszych losów spółki, pozostającej we władaniu pozostałych członków zarządu, nigdy nie był przez nich informowany o kondycji spółki i jej zadłużeniu względem Skarbu Państwa i pozostałych dłużników, nie mogąc tym samym podjąć jakichkolwiek działań zmierzających do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości". Z treści zatem samego odwołania Strony wynika, że głównym celem powołania Jej do zarządu Spółki było ułatwienie Spółce podjęcia współpracy z działającymi na terytorium Polski sieciami handlowymi bliźniaczymi do tych działających na terytorium Niemiec i po osiągnięciu tego celu J. K. podjął działania mające na celu wycofanie się ze składu zarządu Spółki. Strona dopiero w skardze wskazała, iż "(...) za wiedzą i zgodą z u pozostałych członków zarządu skutecznie wygasił swoje członkostwo. Uchwała wspólników o odwołaniu skarżącego z funkcji została według jego wiedzy podjęta bez jego udziału w głosowaniu, skarżący - wobec zatajenia tego faktu przez pozostałych wspólników, z którymi od lat pozostaje w konflikcie - nie potrafi jednak wskazać miejsca przechowywania tego dokumentu". Na etapie postępowania administracyjnego Skarżący nie wskazał jakie konkretnie działania podjął i nie przedłożył żadnych dowodów uprawdapadabniających chociaż, że takie okoliczności miały miejsce. Również podniesiona w skardze podniesiona nowa okoliczność ma raczej charakter spekulacji niż rzeczywistego faktu. Jedynie na marginesie zauważyć wypada, że według zapisów KRS w skład zarządu Spółki w latach 2006-2013 wchodził m.in. J. K. (......) W ocenie Sądu brak jest zatem podstaw do przyjęcia tezy, że nie posiadał on kompetencji do wypełniania obowiązków członka zarządu Spółki. Kolejnym elementem, który musi podlegać zbadaniu przez organ orzekający w sprawie orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej jest ustalenie kwestii bezskuteczności egzekucji. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 116 § 1 o.p. za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Z powołanego przepisu wynika zatem, że dla orzeczenia o odpowiedzialności osoby trzeciej wystarczającym jest stwierdzenie bezskuteczności egzekucji co najmniej w części. W ocenie Sądu zasadnie Dyrektor Izby Skarbowej we W. przyjął, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie daje podstawy do uznania, że zaistniała także druga z powołanych przesłanek pozytywnych orzeczenia odpowiedzialności osoby trzeciej, tj. bezskuteczność egzekucji prowadzonej w stosunku do Spółki. Pojęcie "bezskuteczności egzekucji" nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa podatkowego. Wykładnia językowa wskazuje natomiast, że egzekucja bezskuteczna to taka która nie daje rezultatu, nie przynosi skutków i nie daje pozytywnych efektów w postaci wyegzekwowania należności podatkowych. W uchwale z dnia 8 grudnia 2008r. sygn. akt II FPS 6/08 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że stwierdzenie bezskuteczności egzekucji powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego i okoliczność tę ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Bezskuteczność może być zatem stwierdzona także wtedy, gdy z okoliczności sprawy wynika niezbicie, że spółka nie ma żadnego majątku, z którego wierzyciel mógłby uzyskać zaspokojenie swoich należności. Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. prowadził postępowanie egzekucyjne, które nie doprowadziło do zmniejszenia kwoty zadłużenia. Wierzyciel z uwagi na okoliczność nieuregulowania przez płatnika należności dotyczącej miesiąca grudnia 2007r., wynikającej ze złożonej deklaracji rocznej za rok 2007 (PIT-[...]) wystawił tytuł wykonawczy nr [...], oraz wystawił tytułu wykonawcze odnoszące się do pozostałych należności płatnika za kolejne okresy;; - [...] - luty, marzec, kwiecień 2008r.; - [...] - maj, czerwiec 2008r" - [...] - lipiec 2008r. Przeprowadzone postępowanie egzekucyjne nie doprowadziło do zmniejszenia zadłużenia Spółki w zakresie zobowiązań, do których Spółka zobligowana była jako płatnik. W ramach postępowania egzekucyjnego skierowano do: - Banku [...] SA zawiadomienie z dnia 9 lipca 2008r. nr [...] o zajęciu prawa majątkowego (dotyczyło należności podatkowych z tytułu pobranego a nieodprowadzonego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiąc grudzień 2007r. - tytuł wykonawczy nr [...] ) - Bank w piśmie z dnia 16 lipca 2008r. nr [...] wskazał, że realizacja zajęcia nie może zostać zrealizowana z uwagi na brak środków na rachunku bankowym Spółki. - Banku [...] SA zawiadomienie z dnia 21 kwietnia 2010r. nr [...] (dotyczyło należności podatkowych z tytułu pobranego a nieodprowadzonego podatku dochodowego od osób fizycznych za miesiące luty 2008r., marzec 2008r., kwiecień 2008r. - tytuł wykonawczy nr [...], maj 2008r., czerwiec 2008r. - tytuł wykonawczy nr [...], lipiec 2008r. - tytuł wykonawczy nr [...]) - Bank w piśmie z dnia 4 maja 2010r. nr [...] wskazał, że realizacja zajęcia nie może zostać zrealizowana z uwagi na brak środków na rachunku bankowym Spółki. Jako działania podejmowane przez organ egzekucyjny w odniesieniu do zaległości podatkowych Spółki nie objętych zakresem niniejszego postępowania wskazać należy: - do Banku [...] SA skierowano zawiadomienie z dnia 21 stycznia 2008r. nr [...] (dotyczyło należności podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług za III kwartał 2007r. - tytuł wykonawczy nr [...]) - Bank w piśmie z dnia 4 lutego 2008r. nr [...] wskazał, że realizacja zajęcia nie może zostać zrealizowana z uwagi na brak środków na rachunku bankowym Spółki; - do Banku [...] SA skierowano zawiadomienie z dnia 12 marca 2008r. nr [...] (dotyczyło należności podatkowych z tytułu podatku od towarów i usług Za IV kwartał 2007r. - tytuł wykonawczy nr [...]) - Bank w piśmie z dnia 1 kwietnia 2008r. nr [...] wskazał, że realizacja zajęcia nie może zostać zrealizowana z uwagi na brak środków na rachunku bankowym Spółki; - do Banku [...] SĄ skierowano zawiadomienie o zmianie wysokości zajęcia z dnia 21 stycznia 2008r. nr [...] - pismo z dnia 28 lipca 2008r. nr [...] - - Bank w piśmie z dnia 7 października 2008r. nr [...] wskazał, że realizacja zajęcia nie może zostać zrealizowana z uwagi na brak środków na rachunku bankowym Spółki; W ramach postępowania egzekucyjnego organ egzekucyjny, poza kierowaniem zawiadomień o zajęciu prawa majątkowego do instytucji finansowej, podjął także i inne czynności mające na celu ustalenie stanu majątkowego jak i finansowego Spółki. W aktach sprawy znajdują się raporty sporządzone przez poborcę skarbowego, w których wskazano na niemożność dokonania czynności egzekucyjnych z uwagi na brak siedziby Spółki pod adresem rejestrowym: raporty z dnia 23 lipca 2010r., 11 marca 2011r. (wraz z dokumentacją fotograficzną), 22 lipca 2011r. (wraz z dokumentacją fotograficzną). W raporcie z dnia 7 lipca 2011 r. poborca wskazał, iż nie mógł dokonać czynności egzekucyjnych z uwagi na okoliczność, że budynek jest zamknięty, w trakcie budowy. W raporcie z dnia 26 lutego2010r. poborca wskazał, że nie mógł podjąć czynności egzekucyjnych z uwagi na okoliczność, że nikogo nie zastał w domu. Poborcy skarbowi stwierdzali niemożność dokonania czynności egzekucyjnych także w roku 2008 jak i w 2009, o czym świadczą znajdujące się w aktach sprawy raporty: z dnia 6 marca 2008r., 28 kwietnia 2008r., 21 listopada 2008r., 28 listopada 2008r., 19 grudnia 2008r., 28 grudnia 2008r., 21 stycznia 2009r.r28 marca 2009r., 30 czerwca 2009r., 21 września 2009r. W ramach postępowania egzekucyjnego wystąpiono także z zapytaniem do Centralnej Ewidencji Pojazdów i Kierowców. W informacji sporządzonej dnia 31 sierpnia 2008r. (na wniosek organu egzekucyjnego z dnia 30 lipca 2008r.) podano, że w ewidencji istnieje pojazd zarejestrowany marki VOLKSWAGEN PASSAT o numerze rejestracyjnym [...]. Komendant Komisariatu Policji w K. w piśmie z dnia 22 stycznia 2009r. nr L.dz [...] (w odpowiedzi na pismo Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. z dnia 30 grudnia 2008r. nr [...]) wskazał, że pomimo sprawdzeń dokonywanych na terenie miejscowości Ś. Gm. P. nie ujawniono pojazdu marki VOLKSWAGEN PASSAT o numerze rejestracyjnym [...]. W toku postępowania egzekucyjnego zwrócono się z kolejnymi wnioskami do CEPIK-jj - z wydruku sporządzonego dnia 14 kwietnia 2010r. oraz 20 sierpnia 2010r. wynika, że Spółka nie widnieje w ewidencji CEPIK-u. Dodatkowo Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. celem ustalenia sytuacji majątkowej Spółki wystąpił do Starostwa Powiatowego w J. G. o udostępnienie danych; w zakresie posiadanych przez Spółkę nieruchomości - z informacji Starostwa z dnia 20 sierpnia 2008r. nr [...], oraz z dnia 13 grudnia 2010r. nr [...] wynika, że Spółka nie występuje w bazie ewidencji gruntów powiatu jeleniogórskiego ziemskiego jako właściciel lub użytkownik wieczysty nieruchomości gruntowych. Okolicznością istotną dla dokonania oceny przesłanki bezskuteczności egzekucji, określonej w art. 116 § 1 o.p. jest wydanie przez Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. dwóch postanowień o umorzeniu postępowania egzekucyjnego. Na mocy pierwszego postanowienia, wydanego dnia 14 grudnia 2009r. o sygnaturze [...] orzeczono o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, które było prowadzone w oparciu o wystawione przez Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. następujące tytuły wykonawcze: - nr [...], [...], - nr [...], [...], [...], [...]. Jako uzasadnienie wydanego postanowienia wskazano niemożność wyegzekwowania w ramach prowadzonego postępowania egzekucyjnego żadnych należności, w tym przede wszystkim kosztów egzekucyjnych oraz podkreślono, że bezskuteczność egzekucji wynika z fizycznego nieistnienia Spółki oraz braku jej majątku. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia podano art. 59 § 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, który stanowią że postępowanie egzekucyjne dotyczące należności pieniężnej może być umorzone we przypadku stwierdzenia, że nie uzyska się w nim kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Naczelnik D. Urzędu Skarbowego na mocy kolejnego postanowienia z dnia [...] 2011r. nr [...] - orzekł o umorzeniu postępowania egzekucyjnego, które to postępowanie było prowadzone o wystawione przez Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W. następujące tytuły wykonawcze: - nr [...], [...], [...], - nr [...], [...], [...]. Jako uzasadnienie wydanego postanowienia wskazano niemożność wyegzekwowania w ramach prowadzonego postępowania egzekucyjnego żadnych należności, w tym przede wszystkim kosztów egzekucyjnych - podkreślono, że bezskuteczność egzekucji wynika z braku po stronie Spółki zarówno majątku, jak i źródeł przychodu, z powodu nieprowadzenia przez nią działalności gospodarczej. Do okoliczności faktycznych ustalonych w trakcie przeprowadzonego postępowania egzekucyjnego, uzasadniających wydane rozstrzygnięcie zaliczono: - Spółka nie ma siedziby i nie prowadzi działalności pod adresem(ami) zgłoszonym w dokumentacjach rejestracyjnych, co potwierdziła właściwa miejscowo jednostka Policji, - Spółka nie posiada nieruchomości zaewidencjonowanych w aktach właściwego dla niej miejscowo organu katastralnego, - Spółka nie posiada zarejestrowanych pojazdów mechanicznych, - Spółka nie posiada środków pieniężnych na rachunkach bankowych. W ocenie Sądu powyżej przywołane okoliczności świadczą o tym, że prowadzona wobec Spółki "A" egzekucja okazała się bezskuteczna co najmniej w części, a tym samym warunek bezskuteczności egzekucji wobec majątku podmiotu głównego, umożliwiający podjęcie orzeczenia w trybie art. 116 § 1 o.p., został dopełniony. Istotnym z punktu widzenia niniejszej sprawy jest także ustalenie czy zasadnym było złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W tym względzie konieczne jest odwołanie do norm prawa upadłościowego, gdyż powołane kwestie nie zostały uregulowane na gruncie prawa podatkowego. Dla oceny zaistniałego w niniejszej sprawie stanu faktycznego zastosowanie mają przepisy ustawy z dnia 28 lutego 2003r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jedn. Dz.U. z 2009 r., Nr 175, poz. 1361 ze zm.). Zgodnie z art. 10 upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Z treści art. 11 § 1 wskazanego aktu wynika, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli niewykonuje swoich wymagalnych zobowiązań, zaś art. 11 § 2 ww. ustawy stanowi, że dłużnika będącego osobą prawną albo jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, uważa się za niewypłacalnego także wtedy, gdy jego zobowiązania przekroczą wartość jego majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje. Zgodnie z art. 21 ust. 1 dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosi! w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W sytuacji, gdy dłużnikiem jest osoba prawna, jak w niniejszej sprawie, obowiązek ten spoczywa na każdym, kto ma prawo go reprezentować sam lub łącznie z innymi osobami - w niniejszej sprawie podmiotem takim jest m.in. członek zarządu spółki. Obie wymienione przesłanki są alternatywne i równorzędne, wobec czego zaistnienie chociażby jednej ż nich pozwala na ogłoszenie upadłości przedsiębiorców wskazanych, a tym samym obliguje reprezentantów tych przedsiębiorców do złożenia stosownego wniosku w terminie dwóch tygodni od dnia wystąpienia przynajmniej jednej z tych przesłanek, licząc początek biegu terminu od dnia pojawienia się pierwszej z przesłanek. Wyjaśnienia wymaga tu pojęcie "niewypłacalność dłużnika". Niewypłacalność dłużnika - zaprzestanie płacenia długów, jako przesłanka ogłoszenia upadłości, musi mieć względnie trwały charakter, a powołana w tym zakresie ustawa wskazuje na dwutygodniowy termin, co oznacza, że dłużnik nie tylko od dwóch tygodni nie płaci długów, ale także nie będzie tego czynił w przyszłości z powodu braku niezbędnych środków. Jeżeli dłużnik nie wykonuje wymagalnych zobowiązań, nawet wobec tylko jednego spośród kilku wierzycieli a niespłacanie zobowiązania występuje przez okres co najmniej dwóch tygodni, wówczas występuje sytuacja uzasadniająca złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Jeżeli dłużnik nie wykonuje ciążących na nim wymagalnych zobowiązań, wówczas jest niewypłacalny, co stwarza podstawę ogłoszenia go upadłym. Przy czym nieistotne jest, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań czy też tylko niektórych z nich. Nieistotny też jest rozmiar niewykonywanych przez dłużnika zobowiązań. Niewypłacalność istnieje więc nie tylko wtedy, gdy dłużnik nie ma środków, lecz także wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązań z innych przyczyn (zob. A. Jakubecki, F. Zedler, Prawo upadłościowe i naprawcze, Kraków 2003, s. 41 i 42). Stan faktyczny niniejszej sprawy świadczy o tym, że zaistniała przesłanka przemawiająca za zgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości, pomimo posiadania przez Spółkę majątku wystarczającego, na zaspokojenie zadłużenia. Zgodnie z art. 10 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze upadłość ogłasza się w stosunku do dłużnika, który stał się niewypłacalny. Z treści art. 11 § 1 ww. ustawy wynika, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Przesłanki do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki "A" zaistniały w czasie pełnienia przez Stronę funkcji członka zarządu. Przypomnieć należy, że Odwołujący się pozostaje członkiem zarządu Spółki "A" od dnia zawarcia umowy o jej zawiązaniu, tj. od dnia 10 sierpnia 2006r. (umowa oporządzona w formie aktu notarialnego z 10 sierpnia 2006r., Rep. A nr [...]). Z akt niniejszej sprawy wynika, że Spółka posiada w zakresie należności publicznoprawnych, których wierzycielem jest Naczelnik D. Urzędu Skarbowego we W. następujące zaległości: - z tytułu podatku od towarów i usług: III kwartał 2007r., IV kwartał 2007r., 1 kwartał 2008r., II kwartał 2008r., - z tytułu pobranego a nie odprowadzonego podatku dochodowego od osób fizycznych za następujące miesiące: grudzień 2007r., luty 2008r., marzec 2008r., kwiecień 2008r., czerwiec 2008r. oraz lipiec 2008r., - z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych za rok 2007. W ocenie Sądu mając na względzie jedynie okoliczność powstania zaległości podatkowych z ww. tytułów złożenie wniosków o ogłoszenie upadłości Spółki powinno już mieć miejsce w ciągu 14 dni od daty powstania pierwszej z wymienionych zaległości podatkowych, tj. z tytułu podatku od towarów i usług za III kwartał 2007r. (termin płatności zobowiązania: 25 października 2007r.). Z treści; art. 11 § 1 ustawy prawo upadłościowe i naprawcze wynika, iż dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań. Stan faktyczny sprawy świadczy o tym, że Strona nie zastosowała reżimu właściwego czasu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości wynikającego z ustawy prawo upadłościowe i naprawcze, a tym samym zasadnym jest uznanie, że nie zaszła w sprawie przesłanka ekskulpacyjna dotycząca terminu złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, uzasadniająca odstąpienie od orzekania o odpowiedzialności Strony za zaległości podatkowe Spółki "A". Mając na względzie przywołane regulacje prawa upadłościowego i naprawczego wskazać należy, że z przytoczonych przepisów wynika, iż każda z przesłanek niewypłacalności dłużnika obliguje go do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości. Właściwy czas na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości to czas, w którym złożenie wniosku zapewnia wszystkim wierzycielom możliwość uzyskania równomiernego, chociaż tylko częściowego, zaspokojenia z majątku danego dłużnika. Każdy zatem z członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością powinien zadbać z należytą Starannością o ochronę interesów wszystkich wierzycieli zagrożonych stanem niewypłacalności Spółki "A" i nie dopuścić, aby niektórzy z wierzycieli zostali zaspokojeni ze szkodą dla innych. Wniosek o ogłoszenie upadłości, może być, zatem uznany za zgłoszony we właściwym czasie, gdy wykazane zostanie, że zgłaszając go członek zarządu uczynił ze swej strony wszystko, by nie dopuścić do zniweczenia celu postępowania upadłościowego poprzez stworzenie sytuacji, w której tylko niektórzy wierzyciele są zaspokajani kosztem innych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 maja 2007 r. sygn. III SA/Wa 96/07). Obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub postępowania zapobiegającego upadłości rozpatrywać należy w odniesieniu do okresu pełnienia przez dany podmiot funkcji w zarządzie spółki. Jeżeli w tym okresie wystąpiły przesłanki do zgłoszenia wniosku o upadłość, to zgłoszenie takiego wniosku jest obowiązkiem członka zarządu; którego zaniedbanie skutkuje Odpowiedzialnością w trybie i na zasadach przewidzianych dla osób trzecich (wyrok NSA z dnia 13 lutego 2008 r., FSK 1605/06, LEX nr 449973). W niniejszej sprawie odpowiedzialność za niedopuszczenie do pokrzywdzenia wierzycieli na skutek stanu niewypłacalności Spółki "A", który jest podmiotem posiadającym zdolność upadłościową spoczywała na jej zarządzie. J. K. był zatem uprawniony i zobowiązany do kontrolowania stanu finansów i majątku Spółki oraz terminowości regulowania przez nią wymagalnych zobowiązań, oraz do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub otwarcie postępowania układowego w przypadku stwierdzenia przesłanek dla ustalenia stanu niewypłacalności Spółki. Tymczasem materiał dowodowy wskazuje na nie podejmowanie przez Stronę działań mających na celu regulowanie wymagalnych zobowiązań Spółki i reakcji na tę sytuację w postaci zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w celu ochrony wierzycieli - w tym miejscu podkreślić należy, że zgodnie z § 16 umowy Spółki z dnia 10 sierpnia 2006r. do składania oświadczeń i podpisywania dokumentów w imieniu Spółki uprawniony jest samodzielnie każdy członek zarządu (tożsame uregulowanie znajduje się w tekście jednolitym umowy spółki, sporządzonym dnia 15 listopada 2007r.). Wobec trwałego nierealizowania zobowiązań Spółki wobec wierzycieli, tj. okoliczności znanej Stronie, ocena wystąpienia stanu niewypłacalności Spółki i niestwierdzenia braku winy Strony w nieterminowym "złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości - uzasadnionym jest uznanie, że Strona nie wykazała okoliczności, o których mowa w art. 116 § 1 pkt 1 o.p. Brak jest także podstaw do przyjęcia tezy, że Strona nie posiadała możliwości do zapoznania się z sytuacją finansową Spółki, gdyż spółka "A", której Strona zresztą jest udziałowcem, miała obowiązek składania do organu rejestrowego (tu: Sąd Rejonowy dla W - F we W, IX Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego) sprawozdań finansowych. W tym miejscu zasadnym wydaje się zauważenie, że Strona np. po ustaleniu, że zarząd Spółki nie złożył sprawozdań finansowych do Sądu - - w zakresie należności podatkowych posiadał kompetencję do zwrócenia się do właściwego w sprawie wierzyciela (tu: Naczelnika D. Urzędu Skarbowego we W.) o udzielenie informacji w zakresie posiadanych przez Spółkę zaległości podatkowych. Nawiązując do uwag w zakresie składanych przez Spółkę sprawozdań finansowych zauważyć należy, że m.in. sprawozdanie za rok 2008 wraz z informacją dodatkową do D. Urzędu Skarbowego we W. wpłynęło dnia 10 marca 2009r. Mając na uwadze, że przesłanki upadłości powstały po stronie Spółki ".A" w okresie pełnienia przez J. K. funkcji członka Zarządu Spółki - Strona miała prawny obowiązek i możliwość działania przez zgłoszenie skutecznego wniosku o ogłoszenie upadłości Spółki we właściwym czasie (o którym mowa w przepisach u.pr.u.n.). Powyższy pogląd oznacza zatem, że nie sposób stwierdzić, że Strona nie ponosi winy za brak takiego działania. Podkreślenia wymaga przy tym, że przepis art. 116 § 1 o.p. nie wprowadza rozróżnienia, iż przesłanka braku winy, jako okoliczność wyłączająca odpowiedzialność osoby wchodzącej w skład zarządu spółki kapitałowej' za zaległości podatkowe odnosi się wyłącznie do braku winy umyślnej, czy też braku winy nieumyślnej - przesłanka ta dotyczy obu wskazanych postaci winy. Członek zarządu, w niniejszej sprawie Spółki "A", może uwolnić się od odpowiedzialności za zaległości podatkowe Spółki dopiero wówczas, gdy wykaże, iż nie ponosi winy również nieumyślnej, a więc, że nie przewidywał i nie mógł w żaden sposób przewidzieć, iż zaistniała w danym momencie sytuacja finansowa Spółki wymagała zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości bądź wszczęcia postępowania układowego w celu zapewnienia ochrony interesów jej wierzycieli przed niewypłacalnością. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami przewidzianymi w przepisach Ordynacji podatkowej w szczególności z uwzględnieniem art. 120, art. 122, art. 124, art. 187 oraz 191 Ordynacji podatkowej, tj. podjęto działania mające na celu dokładne wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy zatem zarzuty w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Zgromadzono bowiem i dopuszczono jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie było sprzeczne z prawem, jak też szczegółowo rozpatrując cały zebrany w sprawie materiał dowodowy. Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. skargę oddalił jako nieuzasadnioną.