II SA/Wr 140/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Kremis, Sędzia WSA Alicja Palus, Sędzia WSA Anna Siedlecka /spr./, Protokolant Iwona Borecka, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 1 lipca 2009r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej D. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 21 stycznia 2009 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie adaptowanego budynku pomocniczego na stołówkę szkolną I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 740, 00 zł (słownie: siedemset czterdzieści) tytułem kosztów postępowania sądowego. Decyzją z dnia 24 listopada 2008 r. nr 278/08 Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. działając na podstawie art. 59 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm. powoływanej dalej jako ustawa Prawo budowlane) odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie adaptowanego budynku pomocniczego na stołówkę szkolną usytuowaną na terenie Szkoły Podstawowej nr [...] w D. przy ul S. [...], na działce o nr Ew. gruntu [...], obręb Centrum. Podając motywy rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 6 listopada 2008 r. obowiązkowej kontroli inspektor Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w D. badając zgodność obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie geometrii dachu stwierdził występowanie nieprawidłowości dotyczącej kąta nachylenia połaci dachu. Organ ustalił, że inwestor dokonał zmiany geometrię dachu, w ten sposób, że zmienił kąt nachylenia poprzez wprowadzenie załamanych względem siebie płaszczyzn połaci z każdej z czterech stron budynku. Natomiast w zatwierdzonym projekcie spadek połaci dachu jest określony pod jednym kątem tj. połacie nie były projektowane jako załamane. Ponadto stwierdzono, że projektant inaczej zaprojektował konstrukcję więźby dachowej niż to wynika z rysunków elewacji. Rysunki konstrukcyjne więźby przedstawiają więźbę o krótszej kalenicy, natomiast rysunki elewacji przedstawiają dach o dłuższej kalenicy. Konsekwencją tego jest to, że przy dłuższej kalenicy musza być zastosowane inne elementy konstrukcji dachu, czego nie ma w zatwierdzonym projekcie. Z tego wynika, że przy zastosowaniu konstrukcji zgodnie z projektem obiekt będzie miał inną kubaturę, niż przy wykonaniu dachu z dłuższą kalenicą, jak to przedstawiają rysunki elewacji. Na podstawie dokonanych ustaleń, organ przyjął, że ze zmianą geometrii dachu zmieniła się także kubatura budynku, co stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego. W ocenie organu ustalona niezgodność geometrii dachu i kubatury budynku jest istotnym odstępstwem, o którym mowa w art. 36 a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Organ wskazał, że zmiana dotycząca kubatury obiektu wymagała od inwestora uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, bowiem zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W odwołaniu od decyzji inwestor zarzucił organowi nadzoru budowlanego, iż ten wbrew art. 59 c ust. 1 Prawa budowlanego nie przeprowadził kontroli przed upływem 21 dni od dnia doręczenia wezwania inwestora. Również zawiadomienie o terminie obowiązkowej kontroli organ dokonał z naruszeniem tego przepisu. Odwołujący się wskazał także, że zgodnie z art. 59 d ust. 1 Prawa budowlanego protokół z kontroli powinien być doręczony inwestorowi bezzwłocznie po przeprowadzeniu kontroli, tymczasem w sprawie protokół został doręczony inwestorowi w dn. 27 listopada 2008 r., a więc 21 dni po przeprowadzonej kontroli. W tym też dniu protokół został podpisany przez inwestora. Wyżej wymienione czynności odbyły się w siedzibie inwestora w Urzędzie Miasta w D. w obecności Kierownika Wydziału Inwestycji i Inspektora Wydziału Inwestycji. Kontrolujący uzupełnił wówczas pkt 8.2 protokołu, a inwestor dokonał wpisu w pkt. 10. Data potwierdzenia odbioru protokołu została poświadczona przez inwestora na protokole. Zdaniem odwołującego jest to istotne naruszenie obowiązujących przepisów, skutkujące tym, że inwestorowi uniemożliwiono szybkie podjęcie stosownych działań, zmierzających do wyjaśnienia stawianych zarzutów. Odwołujący zarzucił także organowi nadzoru budowlanego rażące naruszeniem zasad postępowania, czego dopuścił wydając zaskarżoną decyzję. Została ona wydana w dn. 24 listopada 2008 r., podczas, gdy protokół z przeprowadzonej kontroli, który stanowi podstawę do wydania decyzji, został podpisany i doręczony inwestorowi dopiero w dn. 27 listopada 2008 r., a więc 3 dni po wydaniu decyzji. Oznacza to, że zaskarżona decyzja została wydana bez wymaganej podstawy faktycznej i prawnej, w tym z naruszeniem art. 10, art. 12 i art. 77 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego. Odnosząc się od przyjętych przez organ nadzoru budowlanego ustaleń dotyczących wykonania dachu obiektu stołówki niezgodnie z zatwierdzonym projektem architektoniczno- budowlanym, odwołujący się wskazał, że nie dokonano zmiany kąta nachylenia połaci dachu, a dach budynku wykonany jest zgodnie z rysunkami elewacji. Odwołujący się podniósł, że konstrukcja dachu została skorygowana przez projektanta do zgodności z elewacją "na roboczo" w trakcie budowy i osiągnięto efekt zgodny z rysunkami elewacji zatwierdzonego projektu i projektowanym wyglądem budynku. Projektant na wniosek inwestora w tej sprawie złożył stosowne wyjaśnienia Powiatowemu Inspektorowi Nadzoru Budowlanego. Dokonał korekty rysunku konstrukcyjnego więźby dachowej wyjaśniając, że popełnił błąd na etapie projektowania. Zdaniem skarżącego, powyższa okoliczność nie została uwzględnione przez organ nadzoru budowlanego. W ocenie skarżącego nie można uznać, że w sprawie zachodzi zmiana geometrii dachu i kąta jego nachylenia. W jego opinii, wykonania nadbitki na krokwie o szer. ok. 1,5m nad okapem dachu ( w pasie nadrynnowym) nie można traktować jako dwupłaszczyznowość dachu, która występuje w konstrukcjach dachowych mansardowych. Również, w ocenie skarżącego organ nadzoru budowlanego błędnie ustalił, że poprzez dokonane zmiany doszło do zmiany kubatury budynku, która była obliczona na podstawie rzutu stropu konstrukcji i przekroju pionowego w oparciu o rysunki elewacji, a nie na podstawie rzutu konstrukcji dachu - jak wyjaśnił projektant w wyjaśnieniu stanowiącym załącznik do zażalenia. W tym przypadku inna długość kalenicy na rysunku konstrukcji dachu w stosunku rysunku elewacji nie miała wpływu na zmianę kubatury obiektu ponieważ projektant dokonał jej obliczenia w oparciu o rysunki elewacji (zgodnie z istniejącym wyglądem obiektu), rzutu konstrukcji stropu i przekroju pionowego. Z tych wszystkich powodów zdaniem skarżącego dokonana zmiana wypłaszczenia dachu przy okapie stanowiła nieistotne odstąpienie od projektu budowlanego i nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Decyzją z dnia 21 stycznia 2009 r., nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że inwestor odstąpił od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, poprzez zmianę geometrii dachu (zmiana kąta nachylenia), co znajduje potwierdzenie w protokole obowiązkowej kontroli. W ocenie organu odwoławczego prawidłowo organ pierwszej instancji, w konsekwencji stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, nałożył karę w trybie art. 59f ust. 1, a następnie odmówił zaskarżoną decyzją udzielenia pozwolenia na użytkowanie - art. 59f ust. 6 Prawa budowlanego. W skardze do sądu administracyjnego Gmina miejsca D. zarzuciła decyzji Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego naruszenie art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 80, 81, art. 104 § 2 i art. 107 § 3 kpa poprzez brak wyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy oraz naruszenie art. 36 a ust. 5 pkt 2, 59 c ust. 1, art. 59 d ust. 1 i i art. 59 f ust. 1 ustawy Prawo budowlane. W uzasadnieniu skarżący podtrzymując zarzuty zgłaszane w odwołaniu od decyzji wskazał zarzucił organowi drugiej instancji, iż ten w ogóle nie odniósł się do zarzutów zawartych w odwołaniu, dotyczących naruszenia przez organ pierwszej instancji obowiązujących przepisów, a to: art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., w zakresie zebrania i przeprowadzenia dowodów, art. 10 § 1 k.p.a., dotyczącego zasad uczestnictwa stron w postępowaniu, art. 104 § 2, w zakresie wydania decyzji przed zakończeniem postępowania dowodowego, art. 36 a Prawa budowlanego, w zakresie oceny, czy odstępstwo dokonane przez skarżącego przy budowie dachu stanowi istotne lub nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego, art. 59 c ust. 1 i art. 59 d ust. 1 Prawa budowlanego w zakresie postępowania poprzedzającego wydanie decyzji. Zdaniem skarżącego, brak odniesienia się przez organ drugiej instancji do wyżej wymienionych zarzutów, stanowi rażące naruszenie art. 107 § 3 kpa. Skarżący podniósł, że organ drugiej instancji nie dokonał żadnej analizy materiału dowodowego, zebranego w trakcie postępowania przez organ pierwszej instancji. Bezkrytycznie potwierdził stanowisko tego organu, nie przeprowadzając w tym zakresie żadnych dowodów uzupełniających. Pominął całkowicie, że organ pierwszej instancji oparł swoją decyzję tylko na oględzinach obiektu, nie przeprowadzając żadnych pomiarów. Dla organu drugiej instancji wystarczającym dowodem na poparcie swojej decyzji jest to, że skarżący przyznał iż faktycznie dokonał niewielkiej korekty nachylenia części połaci dachowej. Zdaniem skarżącego, organ drugiej instancji nie wziął pod uwagę argumentacji skarżącego, że zmiana ta nie spowodowała zmiany kubatury budynku, w związku z czym stanowiła w rozumieniu art. 36 a ust. 5 pkt 2 Prawa budowlanego, nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, nie wymagające zmiany pozwolenia na budowę. Organ drugiej instancji na poparcie swego stanowiska powołuje się na postanowienie nr [...] z dn. 24 listopada 2008 r. wydane przez organ pierwszej instancji w prowadzonym równolegle w tej samej sprawie postępowania w sprawie nałożenia na skarżącego kary w kwocie 2000 zł. Jednakże organ drugiej instancji zbył całkowitym milczeniem, że w swoim postanowieniu nr 94/2009 z dn. 21 stycznia 2009 r., wydanym na skutek wniesionego przez skarżącego zażalenia, uznał, że nie ma dowodów na to, że poprzez zmianę kąta nachylenia doszło również do zmiany kubatury budynku. Stwierdzenie to, zdaniem skarżącego ma istotne znaczenie w przedmiotowej sprawie. Skoro bowiem, na skutek zmiany nachylenia części krawędzi dachu, nie doszło do zmiany kubatury budynku, nieuprawnione jest stwierdzenie organu drugiej instancji, że obiekt został zrealizowany w sposób istotnie odbiegający od warunków udzielonego pozwolenia na budowę, co uzasadniałoby odmowę udzielenia pozwolenia na użytkowanie obiektu. W ocenie skarżącego, organ drugiej instancji błędnie zinterpretował przepis art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego przyjmując, że każde odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego skutkuje nałożeniem kary. Zdaniem skarżącego przepis art. 59 f ust. 1 w związku z art. 59 a powołanej ustawy nie może być stosowany w oderwaniu od art. 36 a ust. 5 pkt 2. Doprowadziłoby to bowiem do absurdalnego, nie zamierzonego przez ustawodawcę, wniosku, że każde, nawet najdrobniejsze odstępstwo od projektu, z jakim mamy często do czynienia w trakcie wykonywania robót, podlega karze pieniężnej. Aby temu zapobiec należy przyjąć, jako kluczową przesłankę zawartą w art. 59 f ust. 1 Prawa budowlanego stanowiącą, że karę nakłada się tylko w razie stwierdzenia nieprawidłowości , a nie odstępstwa w zakresie, o którym mowa w art. 59 a ust. 2 powołanej ustawy. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Z treści art. 59 f ust.6 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2006. Nr 156, poz.1118 ze z.) wynika, że w przypadku wymierzenia kary za nieprawidłowości, stwierdzone w trakcie obowiązkowej kontroli budowy, organ ma obowiązek wydania decyzji o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie. Przepis ten wprowadza zasadę, że w przypadku stwierdzenia w trakcie kontroli określonych nieprawidłowości i wymierzenia kary organ nadzoru budowlanego obowiązany jest odmówić wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu i przeprowadzić odpowiednie postępowanie "naprawcze". W tym sensie wymierzenie kary nie jest jedyną konsekwencją nieprawidłowej realizacji obiektu budowlanego. Taką konsekwencją jest również odmowa wydania pozwolenia na użytkowanie. Wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 lipca 2009 r. sygn. akt II SA/Wr 139/09 uchylono postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. o wymierzeniu inwestorowi Gminie Miejskiej D. kary w wysokości 2000 zł z tytułu stwierdzenia niezgodności obiektu z zatwierdzonym projektem architektoniczno- budowlanym. Z tych przyczyn zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji będące, jak wskazano wyżej, konsekwencją wydanych i opisanych wyżej postanowień o wymierzeniu inwestorowi kary za nieprawidłowości, stwierdzone w trakcie obowiązkowej kontroli budowy nie mogą pozostać w obrocie prawnym. Dlatego, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a, art. 152, art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku.