II SA/Wr 235/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (sprawozdawca) Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Protokolant Daria Burdzyńska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 września 2011 r. sprawy ze skargi A.Sz. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J.G. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie bez zezwolenia drzew oddala skargę. Wyrokiem z dnia 2 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Wr 239/10 tut. Sąd w sprawie sprawy ze skargi A.Sz. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J.G. z dnia [...] r. Nr [...] utrzymującą w mocy decyzję organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia drzew uchylił zaskarżoną decyzję. W motywach swojego rozstrzygnięcia Sąd powołując się na zasadę dwuinstancyjności wyrażoną w art. 15 k.p.a. i związane z nią obowiązki organu II instancji wskazał, że w niniejszej sprawie Kolegium z tego obowiązku się nie wywiązało, skupiając się głównie na odniesieniu się do zarzutów odwołania, a pomijając inne istotne aspekty sprawy, których skarżący w odwołaniu nie podnosił i nie kwestionował (być może z powodu nieznajomości prawa lub działania w zaufaniu do organów) i ograniczając się w tym zakresie, tylko do stwierdzenia, że są to kwestie bezsporne. Tymczasem fakt, że strona w odwołaniu nie odnosi się w ogóle do danej kwestii, która jest istotna dla rozstrzygnięcia sprawy, nie oznacza, że organ odwoławczy może uznać ją - tylko z tego powodu za dostatecznie wyjaśnioną, bez dokonania jej oceny we własnym zakresie. W tej sprawie uwagi te, zdaniem Sądu należało odnieść do kwestii związanej z oceną zaistnienia negatywnych przesłanek dla ustalenia kary oraz kwestii dotyczącej ustalenia wysokości nałożonej na skarżącego sankcji w postaci kary pieniężnej. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Kolegium stwierdziło, że ilość, wielkość, wiek oraz gatunki usuniętych drzew nie były kwestią sporną i zostały ustalone na podstawie poprawnie sporządzonej opinii biegłego bez dokonania jej oceny i dokładniejszego uzasadnienia takiej oceny w tym względzie. W niniejszej sprawie organ I instancji w ogóle takiej oceny nie dokonał a Kolegium uznając ją za poprawną nie wyjaśniło w jaki sposób doszło do wniosku o poprawności przedstawionej ekspertyzy. W tym względzie Sąd zakwestionował sposób ustalenia wieku drzew oraz ich ilości, podkreślając przy tym, że organ powinien zatem w pierwszym rzędzie podjąć kroki zmierzające do ustalenia rzeczywistej liczby wyciętych drzew - na podstawie wizji lokalnej, zeznań świadków i wszelkich innych dowodów, a dopiero gdyby niemożliwe okazało się dokonanie ustaleń na podstawie tych dowodów, rozważenia wymagałoby ewentualne zasięgnięcie w tym zakresie opinii, przy czym istotne jest aby zastosowane w takim przypadku metody były jak najbardziej precyzyjne. Wskazano również, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika aby Kolegium dokonało kontroli prawidłowości ustaleń organu co szerokości obwodu pni usuniętych drzew. Podczas gdy w każdym przypadku organ I instancji powinien precyzyjnie wykazać i uzasadniać wybór danej metody ustalenia wielkości drzewa dla wyliczenia kary, a organ II instancji powinien skontrolować prawidłowość zastosowanej metody, przez rozstrzygnięcie tej kwestii we własnym zakresie. Organ winien mieć również na względzie, że dla ustalenia wielkości drzewa może posługiwać się wyłącznie metodami określonymi w art. 89 ust. 1-3 ustawy o ochronie przyrody. W niniejszej sprawie wyliczenia dokonane przez organ wskazują, że zastosował on metodę określoną w art. 89 ust. 3 ustawy o ochronie przyrody dotyczącą sytuacji gdy brak jest kłody. Nie wyjaśniono jednak z jakich względów uznano za konieczne zastosowanie tej metody, skoro z dokumentacji załączonej do protokołu z dnia 3 kwietnia 2009 r. wynika, że podczas lustracji kłody ściętych drzew znajdowały się - przynajmniej częściowo na terenie nieruchomości, a organ w ramach oględzin powinien dokonać ich pomiaru. Sąd zauważył również, że organ nie wywiązał się z obowiązku dokonania pomiaru podczas drugich oględzin w dniu 6 maja 2009 r., podając jako przyczynę odstąpienia od tej czynności występujące warunki pogodowe. Ponadto w aktach brak jest protokołu z oględzin, które według organu były przeprowadzone w dniu 6 maja 2009 r. (patrz notatka służbowa z dnia 6 maja 2009 r.) spełniającego kryteria rozporządzenia i którego ustalania byłyby uwzględnione przy wymierzaniu kary. Powyższe wskazuje, że naruszono tryb nakładania kary określony w ww. rozporządzeniu, co nie było w ogóle przedmiotem rozważań organu odwoławczego. W ocenie Sądu nieprecyzyjne są również ustalenia organu co do powierzchni na której dokonano wycinki. W protokole z dnia 3 kwietnia 2009 r. mowa jest o pow. około 2,5 ha, w notatce z dnia 6 maja 2009 r. wskazana została: " o 100% większa powierzchnia która obecne wynosi 12,61 ha" zaś w decyzji mowa jest o pow. 4 ha. Organ pierwszej instancji w ogóle nie wyjaśnił powyższych sprzeczności i wynikających z nich wątpliwości i nie podał, na jakiej podstawie ostatecznie ustalił, że wycinki dokonano na pow. 4 ha. Nadto istotnym uchybieniem organu II instancji jest również i to, że nie skontrolował on prawidłowości zastosowanego przez organ pierwszej instancji sposobu wyliczenia kary ani pod względem matematycznym ani też pod kątem prawidłowości zastosowanych podstaw prawnych. Uwadze Kolegium uszło, że sporządzoną na zlecenie organu I instancji opinię przygotował m.in. G.E., który w protokołach oględzin z dnia 3 kwietnia 2009 r. oraz z dnia 6 maja 2009 r. określany jest jako pracownik Urzędu Gminy. Tymczasem w roli biegłego nie może występować pracownik Urzędu Gminy, której organ wydaje w sprawie decyzję, nawet jeśli ma wiadomości specjalne w określonym zakresie. Biegłym może być tylko osoba niezainteresowana rozstrzygnięciem sprawy (tak też WSA w wyrokach z dnia 3 października 2007 r. sygn. akt I SA/Ol 404/07, z dnia 20 kwietnia 2007 r. II SA/Gl 820/06). Niedopuszczalne zatem będzie oparcie się na ustaleniach poczynionych w gruncie rzeczy przez pracownika organu administracji wydającego decyzję z powołaniem na jego fachowe kompetencje w określonej dziedzinie, bez możliwości weryfikacji prawidłowości wyciągniętych przez niego wniosków. Kwestii tych organ II instancji nie rozważył. Sąd wskazał ponadto, że organ II instancji rozpoznając sprawę w jej całokształcie powinien rozważyć z urzędu, czy w sprawie, ze względu na brzmienie art. 83 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody, nie zaistniały negatywne przesłanki do wymierzenia kary. Kolegium odwołało się co prawda do tej normy ale ocenę swoją ograniczyło tylko do sprawdzenia czy nie obejmuje ona przypadków podnoszonych przez skarżącego w odwołaniu. Organ nie odniósł się natomiast w ogóle do kwestii, czy w sprawie nie zaistniały przesłanki, o których mowa w art. 83 ust. 6 pkt 1 omawianej ustawy. Nie przeprowadzono zatem żadnej analizy, czy działka z której dokonano usunięcia drzew mogła być zakwalifikowana jako las. Tymczasem w świetle zgromadzonych w sprawie dowodów kwestia ta mogła budzić wątpliwości, a stan faktyczny wynikający z dowodów nie jest oczywiście wystarczający dla jednoznacznej oceny, czy przedmiotowy teren może być zakwalifikowany jako teren lasu. Tymczasem okoliczność ta mogła mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Końcowo Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja podjęta została naruszeniem przepisów prawa procesowego polegającego głównie na naruszeniu zasady dwuinstancyjności przez nie rozpatrzenie i nie rozstrzygnięcie ponownie sprawy w jej całokształcie przez organ II instancji. Organ ten naruszył również art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., przez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności i nie dokonanie oceny wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów. Następnie Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. oraz art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2009 r. Nr 151, poz. 1220 ze zm.) zwanej dalej ustawą i art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. -Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a., po rozpatrzeniu odwołania A.Sz., od decyzji Wójta Gminy K.G. z dnia [...] r., nr [...], o wymierzeniu A.Sz. administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 19.579.612,89 zł za usunięcie bez zezwolenia 2.160 sztuk brzozy brodawkowatej, 30 sztuk wierzby, 10 sztuk sosny zwyczajnej i 10 sztuk topoli osiki z powierzchni 4 ha działki gruntu nr 19/2 położonej we wsi L., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w J.G. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. W motywach swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podkreślił, że uzasadniając swoją decyzję organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 3 kwietnia 2009 r. stwierdzono, iż na działce nr 19/2 przeprowadzane były prace związane z wycinką drzew - kolejne drzewa były wycinane, cięte na klocki, ładowane i wywożone z terenu wycinki. Na miejscu pozostawiane były jedynie gałęzie. Wstępnie oszacowano, iż wycinka objęła powierzchnię ok. 2,5 ha działki, a wycięto około 5.000 drzew gatunku brzoza. Wycinki dokonywał P.B. na pisemne zlecenie A.Sz., który jest dzierżawcą działki nr 19/2, która pozostaje własnością Skarbu Państwa w administracji Agencji Nieruchomości Rolnych. W ramach postępowania ustalono, iż A.Sz. nie uzyskał wcześniej zezwolenia Wójta Gminy K.G. na przeprowadzenie wycinki drzew. A.Sz. w dniu 6 kwietnia 2009 r. złożył wyjaśnienia, z których wynikało, iż otrzymał on od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa nakaz wycięcia drzew z terenu działki nr 19/2. Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa wstrzymała mu dopłaty do czasu usunięcia drzew. W dniu 30 kwietnia 2009 r. A.Sz. złożył kolejne wyjaśnienia, podczas których stwierdził, że nie miał świadomości konieczności uzyskania uprzedniego zezwolenia na wycinkę drzew, jego zdaniem dawniej obowiązujące przepisy nie zawierały takiego wymogu, wycinki dokonał w dobrej wierze, nie uzyskując z tego tytułu żadnej korzyści materialnej, albowiem P.B., któremu zlecił wycinkę, jako wynagrodzenie miał zabrać całość tak pozyskanego drewna. W dniu 6 maja 2009 r. przeprowadzono kolejną kontrolę działki nr 19/2, w której uczestniczył przedstawiciel Agencji Nieruchomości Rolnych oraz A.Sz.. Stwierdzono wówczas, iż obszar objęty wycinką, jest dwukrotnie większy od pierwotnie przyjętego, wycięciu podlegały drzewa gatunku brzoza brodawkowata, topola osika, wierzba, sosna i modrzew. Następnie organ pierwszej instancji zlecił biegłym z zakresu dendrologii wykonanie ekspertyzy, ustalającej gatunek, wiek, liczbę oraz obwody usuniętych drzew. Ekspertyza oparta została na kontroli w terenie, w ramach której zbadano obszar o powierzchni 4 ha - na którym dokonywana była wycinka drzew. Biegli wyznaczyli 16 powierzchni próbnych w kształcie koła o promieniu 8,92 m, każde o powierzchni 2,5 ara. Łączna powierzchnia tak wyznaczonych obszarów wyniosła 0,4 ha - czyli 10 % z całości badanej powierzchni. Następnie biegli dokonali pomiaru pni pozostałych po ścięciu drzew w wyznaczonych polach. Przy pomiarach brano pod uwagę jedynie drzewa w wieku powyżej 5 lat, o średnicy pnia w miejscu ścięcia powyżej 8 cm. W efekcie pomiarów na wyznaczonych kołowych polach zinwentaryzowano: 216 pni brzozy brodawkowatej, 3 pnie wierzby, 1 pień sosny, 1 pień topoli osiki. Efektem tego przyjęto, iż na całości obszaru objętego wycinką (powierzchnia 4 ha) usuniętych zostało 2.160 drzew gatunku brzoza brodawkowata, 30 drzew gatunku wierzba, 10 drzew gatunku sosna zwyczajna i 10 drzew gatunku topola osika. Opinia biegłych z zakresu dendrologii wskazywała najmniejsze średnice, obwody oraz najmniejsze promienie pni drzew usuniętych na obszarze objętym inwentaryzacją. Organ pierwszej instancji ustalił, iż do usunięcia drzew we wskazanej wyżej ilości A.Sz. winien był uzyskać uprzednio zezwolenie Wójta Gminy K.G.. Ponadto z umowy dzierżawy łączącej go z Agencja Nieruchomości Rolnych wynikało, iż dzierżawca zobowiązany był do niedokonywania działań, które mogłyby doprowadzić do zniszczenia i uszkodzenia zadrzewień, stosownie do przepisów o ochronie środowiska, usuwanie drzew i krzewów wymaga zezwolenia organów gminy, po uzyskaniu zgody wydzierżawiającego, w której określone będą m. in. warunki wzajemnego rozliczenia się z tytułu pozyskania drewna. Ponadto organ pierwszej instancji wskazał, iż bezpodstawne są twierdzenia strony, jakoby poprzednio nie obowiązywały przepisy nakazujące uzyskanie zezwolenia na wycinkę drzew, ponieważ co do zasady wymóg taki był już wprowadzony przepisami ustawy z 31 stycznia 1980 r. o ochronie i kształtowaniu środowiska (Dz. U. Nr 3 póz. 6). W ocenie organu pierwszej instancji nie miał znaczenia fakt, czy Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa nakazała A.Sz. przeprowadzenie wycinki drzew, nie potwierdziły się również wyjaśnienia strony jakoby wycince miały podlegać wiatrołomy - nie stwierdziła ich bowiem opinia dendrologiczna. Organ pierwszej instancji podał, że administracyjna kara pieniężna nałożona na A.Sz. została ustalona zgodnie z obowiązującymi przepisami - w wysokości trzykrotności opłat za usuniecie drzew. Karą obciążono A.Sz., ponieważ to on jako dzierżawca był posiadaczem gruntu i jako jego dysponent zlecił dokonanie wycinki. Organ pierwszej instancji podkreślił przy tym, że administracyjną karę wymierza się bez względu na przyczynę naruszenia przepisów ustawy o ochronie przyrody oraz niezależnie od tego, czy podmiot dopuszczający się deliktu administracyjnego miał świadomość uprzedniego uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew. Decyzja została doręczona A.Sz. w dniu 23 grudnia 2009 r. A.Sz. odwołał się od powyższej decyzji. Odwołujący się podniósł, że dokonał wycinki na polecenie Agencji Własności Rolnej Skarbu Państwa, która za niewykonanie tego zalecenia ukarała go pozbawieniem dopłat oraz karą finansową. Podkreślił również, iż umorzono w stosunku do niego postępowanie karne w przedmiocie kradzieży drzewa brzozowego (na te okoliczność przedstawił odpis postanowienia Sądu Rejonowego w K.G. z dnia 16 listopada 2009 r., sygn. akt [...], o umorzeniu postępowania wobec A.Sz. oskarżonego o czyn z art. 278 § 1 k.k., z powodu uznania, że zachowanie oskarżonego wyczerpało znamiona występku z art. 284 § 2 k.k., a zarzucony czyn nie stanowi przestępstwa z uwagi na jego znikomą szkodliwość społeczną. Odwołujący się wskazał też, że jego zdaniem nie obowiązywały go przepisy ustawy o ochronie przyrody, dotyczące obowiązku uzyskania zezwolenia na wycinkę drzew. Podniósł też, że wycinane były tylko i wyłącznie tzw. "samosiejki". A.Sz. podkreślił, iż jego sytuacja materialna oraz wiek nie pozwalają na nawet częściowe uregulowanie nałożonej na niego kary. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W wyniku skargi A.Sz. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 2 grudnia 2010 r., sygn. akt II SA/Wr 239/10, uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w J.G. z dnia [...] r, nr [...] wydaną w wyniku rozpatrzenia powyższego odwołania. Ten wyrok uprawomocnił się w dniu 12 lutego 2011 r. Akta postępowania administracyjnego wraz z wyrokiem zostały doręczone Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu w J.G. w dniu 23 lutego 2011 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze ponownie orzekając w sprawie podkreśliło, że w niniejszej sprawie organ odwoławczy w uchylonej decyzji z dnia 12 lutego 2010 r. uważał, że poza sporem pozostawał fakt, iż A.Sz. był posiadaczem (jako dzierżawca) działki gruntu nr 19/2 położonej we wsi L. o powierzchni 14,5 ha oraz i to, że na zlecenie A.Sz. przeprowadzono wycinkę drzew z części tej działki o powierzchni 4 ha obejmującej w całości grunty orne, według wypisu z ewidencji rejestru gruntów, przy czym również ilość, wielkość, wiek oraz gatunki usuniętych drzew nie były kwestią sporną. Powyższe ustalenia zostały zakwestionowane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2010 r., a ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w tym wyroku są wiążące dla organów administracyjnych załatwiających tę sprawę stosownie do treści art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) zwanej dalej p.p.s.a. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji nie rozważył, czy w sprawie, ze względu na brzmienie art. 83 ust.6 ustawy, nie zaistniały negatywne przesłanki do wymierzenia kary. Organ pierwszej instancji nie przeprowadził żadnej analizy, czy działka, z której dokonano usunięcia drzew mogła zostać zakwalifikowana jako las. W tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny powołując się na orzecznictwo sądowe wyjaśnił, że za las może być uznany każdy grunt o zwartej powierzchni co najmniej 0,10 ha pokryty roślinnością leśną, drzewami i krzewami oraz runem leśnym bez konieczności spełniania którychkolwiek z kryteriów wymienionych pod lit. a, b lub c art. 3 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach. Jednakże wcześniej organ pierwszej instancji powinien ustalić dokładnie stan faktyczny przedmiotowej działki, mając przy tym na uwadze, że taki stan wynikający z zebranych dotychczas dowodów nie jest wystarczający do jednoznacznej oceny, czy ten teren może być zakwalifikowany jako teren lasu. W sytuacji gdyby jednak organ pierwszej instancji na podstawie ustalonego prawidłowo stanu faktycznego uznał, że przedmiotowy teren nie był lasem, to jego obowiązkiem będzie dokładne ustalenie, jak to wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny, wszystkich przesłanek pozwalających na wymierzenie kary administracyjnej na odwołującego się A.Sz.. W tym zakresie konieczne będzie na nowo ustalenie ilości, wieku oraz gatunków usuniętych drzew. Dotychczasowe ustalenia oparte na opinii biegłych nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia. Organ pierwszej instancji powinien w pierwszym rzędzie podjąć kroki zmierzające do ustalenia rzeczywistej liczby wyciętych drzew - na podstawie wizji lokalnej, zeznań świadków i wszelkich innych dowodów, a dopiero gdyby niemożliwe okazało się dokonanie ustaleń na podstawie tych dowodów, rozważyć ewentualne zasięgnięcie w tym zakresie opinii, z tym, że biegłym nie może być pracownik organu pierwszej instancji. Organ pierwszej instancji powinien precyzyjnie wykazać i uzasadnić wybór przyjętej metody ustalenia wielkości drzewa dla wyliczenia kary, przy czym może posługiwać się wyłącznie metodami określonymi w art. 89 ust. 1-9 ustawy oraz starać się aby zastosowana metoda była jak najbardziej precyzyjna, a wcześniej ma obowiązek dokonać oględzin udokumentowanych protokołem spełniającym kryteria rozporządzenia i którego ustalenia byłyby uwzględnione przy wymierzaniu kary. Organ pierwszej instancji powinien również dokonać niebudzących wątpliwości co do powierzchni terenu, z którego usunięto drzewa, ponieważ wskazana przez ten organ powierzchnia 4 ha nie wynika z dowodów. W świetle powyższego Samorządowe Kolegium Odwoławcze uznało, że zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a uchybienia organu pierwszej instancji w ustaleniu stanu faktycznego są w takim stopniu, że nie można ich usunąć w postępowaniu uzupełniającym zgodnie z wymogami art. 136 k.p.a. Stąd też Samorządowe Kolegium Odwoławcze na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. orzekło o uchyleniu zaskarżonej decyzji i przekazaniu sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. A.Sz. złożył skargę na powyższe rozstrzygnięcie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W uzasadnieniu wskazał, że "skierowanie sprawy do ponownego rozpatrzenia nie spowoduje żadnych nowych ustaleń na korzyść organu I instancji, ponieważ upłynął okres około dwóch lat od wydarzenia i ustalenia uległy zatarciu". Ponadto, zdaniem skarżącego przepisy w tej sprawie zmieniły się i nowe prawo w tej chwili przewiduje wycinkę drzew na polu bez wymaganego zezwolenia w wieku 10 lat, a nie jak dotychczas do 5 lat. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Samorządowe Kolegium Odwoławcze podkreśliło, że w niniejszej sprawie uchybienia organu I instancji w ustaleniu stanu faktycznego są tak znaczne, że nie można ich usunąć w postępowaniu uzupełniającym zgodnie z wymogami art. 136 k.p.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w nin. sprawie nie zachodziły wymienione w art. 145 § 1 p.p.s.a. przyczyny uwzględnienia skargi. Zwraca uwagę, że przedmiotem zaskarżenia była w istocie decyzja dla skarżącego korzystna. Wobec bezzasadności takiej skargi, pozostaje jedynie do rozważenia przez Sąd z urzędu kwestia zgodności zaskarżonej decyzji z stanowiącym jej podstawę przepisem art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W przypadku stwierdzenia istotnego naruszenia tego przepisu i uchylenia decyzji kasacyjnej uchylającej decyzję organu I instancji wymierzającą skarżącemu administracyjną karę pieniężną za usunięcie bez zezwolenia drzew, wykluczone byłoby wówczas zawarcie w uzasadnieniu wyroku ocen prawnych i wskazań korzystnych dla skarżącego. Przekonuje o tym treść stosowanych przez organ przepisów w zestawieniu z dotychczasowym materiałem procesowym zgromadzonym w aktach administracyjnych, który w znacznym zakresie został zakwestionowany w prawomocnym wyroku tut. Sądu wydanym w sprawie o sygn. akt. II SA/Wr 239/10. Tym bardziej, że stosownie do art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Należy jednocześnie wskazać, że prawidłowa jest uwaga skarżącego zawarta w uzasadnieniu skargi, a odnosząca się zapewne do regulacji zawartej w art. 83 ust. 6 pkt 4 zmienionej przez art. 5 pkt 4 lit d) ustawy z dnia 21 maja 2010 r. o zmianie ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz ocenach oddziaływania na środowisko oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2010 r., nr 119, poz. 804) z dniem 20 lipca 2010 r. W świetle tej zmiany przepisów art. 83 ust. 1 i 2 (określających obowiązek i tryb wydania zezwolenia na usunięcie drzew) nie stosuje się do drzew, których wiek nie przekracza 10 lat. Powyższa okoliczność wydaje się jednak, wbrew argumentacji skarżącego jedynie podkreślać zasadność kwestionowanego w skardze orzeczenia kasacyjnego. Kontrolowane w niniejszej sprawie rozstrzygnięcie organu II instancji zostało podjęte w oparciu o kompetencje ustanowione w art. 138 § 2 k.p.a. W świetle tego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy mógł uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ l instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Zatem decyzja kasacyjna wskazana w art. 138 § 2 k.p.a mogła zostać wydana jedynie wówczas gdy postępowanie w I instancji zostało wydane z naruszeniem prawa procesowego – gdy organ nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub gdy postępowanie to zostało wydane z naruszeniem takich przepisów procesowych, że rozstrzygniecie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. W sprawie ze względu na liczne uchybienia przepisom kodeksu postępowania administracyjnego wskazanym w powołanym wyżej wyroku a to art. 7, 10, 77 §1 i art. 80 k.p.a. Wobec powyższego ocenie podlegało, czy w tym stanie rzeczy zaszły podstawy do wydania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzji kasacyjnej jako wyjątku od merytorycznego orzekania w niniejszej sprawie przy uwzględnieniu także wytycznych Sądu zawartych w końcowej części uzasadnienia. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji z powołaniem się na ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania zawarte w wyroku, skoro organ I instancji nie rozważył, czy w sprawie, nie zaistniały negatywne przesłanki do wymierzenia kary (określone w art. 83 ust. 6 ustawy) w tym szczególnie umknęła jego uwadze podstawowa kwestia charakteru działki z której dokonano usunięcia drzew tj. czy teren ten może być zakwalifikowany jako grunt leśny. Tylko bowiem pełne i rzetelne ustalenie stanu faktycznego tej sprawy pozwoli na prawidłowe podporządkowanie tego stanu faktycznego pod odpowiedni przepis ustawy co determinuje prawidłowość rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Powyższe wymagało zatem przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji w całości, co dawało uprawnienie organowi odwoławczemu do wydania decyzji kasacyjnej. Takie rozstrzygnięcie uzasadniała także niemożność przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego w zakresie, w zasadzie całkowicie zakwestionowanej przez Sąd opinii biegłego tj. Ekspertyzy dendrologicznej na podstawie inwentaryzacji pni drzew na działce nr 19/2 wydanej przez specjalistę inwentaryzacji dendrologicznych, brakarza III klasy G.E.. Sporządzenie na nowo opinii biegłego oraz przeprowadzenie na jej podstawie dowodu co do wycinki drzew na działce nr 19/2 obejmuje zasadniczy zakres postępowania w przedmiocie ustalenia wysokości opłaty za usunięcie drzew. Uzasadnia to zastosowanie przez organ odwoławczy przepisu art. 138 § 2 k.p.a., bowiem treść tej opinii wpływa bezpośrednio na treść decyzji kształtującej prawa i obowiązki stron postępowania, które muszą mieć możliwość pełnego i wyczerpującego ustosunkowania się do takiego dowodu i dlatego należy zagwarantować im prawo do oceny tej opinii przez organy obu instancji. W trybie art. 136 k.p.a. może być uzupełniona opinia biegłego, ale ponowne jej sporządzenie oznacza w istocie przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w znacznej części i oznacza konieczność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z art. 138 § 2 k.p.a. (por. podobnie NSA w Wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. I OSK 226/10 nr LEX 745181). Z uwagi także na zasadę dwuinstancyjności, według której każda sprawa administracyjna musi być dwukrotnie rozstrzygnięta orzekanie w takiej sytuacji przez organ odwoławczy doprowadziłoby do wydania rozstrzygnięcia tylko w jednej instancji. Nawiązując do obaw skarżącego wrażonych w skardze należy wyjaśnić, że zaskarżona decyzja nie przesądza o losach niniejszej sprawy. Zalecenia organu odwoławczego wskazują jedynie na potrzebę wyjaśnienia okoliczności w nich podanych. W szczególności wskazują na istotne uchybienia proceduralne których usunięcie nie było możliwe w postępowaniu uzupełniającym stosownie do treści art. 136 k.p.a. z oczywistym uwzględnieniem także zmiany przepisu art. 83 ust. 6 pkt 4. W ocenie zatem Sądu, rozstrzygnięcie organu II instancji, podjęte w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a., jest prawidłowe. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.