II SA/Wr 275/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak, Sędziowie Asesor WSA Olga Białek, Sędzia WSA Alicja Palus (spr.), Protokolant Aleksandra Siwińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 7 grudnia 2007r. sprawy ze skargi W. J. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia[...] nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki części mieszkalnej budynku dobudowanej bez pozwolenia na budowę do istniejącego budynku gospodarczego oddala skargę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Powiecie W. decyzją z dnia [...] [...]/sprostowaną postanowieniem z dnia [...] Nr [...]/ wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 i art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane /t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156 poz. 1118 z późn. zm./ oraz art. 104 kodeksu postępowania administracyjnego nakazał B. i W. R. rozbiórkę części mieszkalnej budynku, dobudowanej bez pozwolenia na budowę do istniejącego wcześniej budynku gospodarczego na działce nr [...] w miejscowości W. , gmina D. . Uzasadniając to orzeczenie organ nadzoru budowlanego wyjaśnił, że w dniu [...]. wpłynęło pismo Pana W. J. z prośbą "...o wszczęcie postępowania w sprawie samowolnej budowy domu w W. przy ul. P. ...". 28 grudnia 2005r. skutecznie zawiadomiono strony o wszczętym postępowaniu administracyjnym w sprawie samowolnej budowy budynku mieszkalnego przez Pana W. R. na działce nr [...] przy ul. P. nr [...] w miejscowości W. , gmina D. . Dnia [...]. Pan W. R. złożył wyjaśnienie w sprawie podając, że na istniejącym budynku gospodarczym wymienił konstrukcje i pokrycie dachowe oraz wyburzył 2 komórki przylegające do w.w. budynku gospodarczego wybudowane w 1993r. ze względu na zły stan techniczny. W dniu [...]. przeprowadzono dowód z oględzin. Sporządzono Protokół Nr [...] oraz wykonano sześć fotografii przedstawiających stan faktyczny. Stwierdzono, że dokonano szereg robót budowlanych, wymienionych w protokole z oględzin. Budynek znajduje się w odległości 1,85m od granicy działki. W trakcie oględzin Pan W. R. oświadczył, "że przedłużenie budynku nastąpiło w miejscu istniejących komórek", natomiast Pan W. J. oświadczył, że budynki wykonano na nowych fundamentach. W związku z tym, że roboty wykonane przez Pana W. R. wymagały zgodnie z art. 28 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę, a dodatkowo obiekt narusza wymogi § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002r, w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002r., Nr 75, poz. 690), zgodnie z którym odległość ściany z otworami okiennymi od granicy działki, wynosić winna min. 4m,a w tym przypadku wynosi 1,85m i nie ma więc możliwości spełnienia tego warunku, brak jest możliwości legalizacji dobudowanej części (mieszkalnej) do budynku gospodarczego. Dlatego też w oparciu o art. 48 ust. 1, orzeczono jak na wstępie. Opisana powyżej decyzja została w ustawowo określonym trybie zaskarżona przez B. i W. R. ch, którzy w odwołaniu zarzucili wydanie jej na podstawie niezgodnych z prawdą informacji uzyskanych od W. J. . Wyjaśnili jednocześnie, że przedmiotowy budynek gospodarczy, znajdujący się na działce nr [...]stanowi ich własność, natomiast budynek gospodarczy pokryty papą znajduje się na działce nr 86/3 i jest własnością sąsiada. Budynki stykają się tylnymi ścianami i były wybudowane prawie 20 lat temu. B. i W. R. wskazali ponadto w odwołaniu, że przedstawione przez nich w niniejszej sprawie dowody w postaci dokumentów i zdjęć tj.: - mapa do celów opiniodawczych z 6 lipca 2000r. z umieszczonym budynkiem gospodarczym ich sąsiadów Państwa J. , - kopia decyzji z dnia [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego oraz gospodarczego – piętrowego typ. [...], - kopia planu sytuacyjnego zagospodarowania działki [...]zatwierdzonego w/w decyzją o pozwoleniu na budowę, - zdjęcie z 28 czerwca 2006r. ukazujące stan po remoncie budynku gospodarczego z przylegającym do niego budynkiem gospodarczym sąsiadów w sposób jednoznaczny pokazują, że budynek gospodarczy wybudowano prawie 20 lat temu zgodnie z prawem i wydanym w tym względzie pozwoleniem na budowę (dotyczy to także usytuowania budynku a co za tym idzie także odległości zarówno od działki sąsiedniej (1,85 m) jak i odległości od przewodów SN (3m). Odwołujący się wyjaśnili dodatkowo, że mieszkają w domu jednorodzinnym o powierzchni ponad 200 m kw. i nie jest im potrzebny drugi dom czy dodatkowe mieszkanie jak sugeruje to W. J. i organ pierwszej instancji, a wyremontowany ze względu na wysoki poziom wód gruntowych i brak podpiwniczenia budynek gospodarczy jest im niezbędny i będzie – tak jak dotychczas – służył do przechowywania narzędzi ogrodniczo-rolniczych (inwestorzy są właścicielami gospodarstwa rolnego o powierzchni 30 ha), płodów rolnych, a tzw. letnia kuchnia do wykonywania i przechowywania przetworów owocowo-warzywnych. Dodatkowo podali w odwołaniu, że remont spowodowany zawilgoceniem i zagrzybieniem budynku objął następujące prace: - osuszanie fundamentów - wykonanie izolacji pionowej i poziomej (metoda iniekcji) - wykonanie odwodnienia opaskowego wokół budynku i odprowadzenie pompami do studni a następnie do rowu melioracyjnego (około 60m) - skucie posadzki betonowej na parterze i wykonanie tzw. wanny izolującej pomieszczenia parteru od wód gruntowych - skucie zmurszałych i zagrzybionych tynków wewnątrz i na zewnątrz budynku - wykonanie nowych tynków wewnętrznych i zewnętrznych - malowanie wewnątrz i zewnątrz budynku - wymiana przegniłej stolarki drzwiowej i okiennej - wymiana pokrycia dachowego - wykonanie opierzenia z wymianą rynien i rur spustowych. W ocenie odwołujących się zakres i rodzaj wykonanych robót nie wymagał uzyskania pozwolenia na budowę. Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]. Nr [...] stosując przepis art. 138 § 2 kodeksu postępowania administracyjnego uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy opisał w sposób szczegółowy stan faktyczny istniejący w sprawie podając, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie W. wszczął na wniosek Pana W. J. postępowanie w sprawie samowolnej budowy budynku mieszkalnego przez W. R. ego na dz. Nr [...]przy ul. P. 2 B w W. , gm. D. . W toku postępowania wyjaśniającego organ I instancji przeprowadził oględziny przedmiotowej nieruchomości, w trakcie których ustalono, iż budynek gospodarczy znajdujący się na przedmiotowej działce jest w trakcie przebudowy. Dokonano podniesienia dachu na całości o ok. 0, 5 m. Budynek powiększono dwukrotnie. Posiada wymiary po obrysie ścian 8, 88 m x 5, 12 m. Z czoła dobudowano taras na poziomie użytkowanego poddasza stanowiący zadaszenie wejścia na całej szerokości. Wstawiono 2 okna połaciowe oraz 2 zewnętrzne. Budynek jest w trakcie ocieplania, wykonywania instalacji, wykańczania płytami gipsowo - kartonowymi. W stropie wycięto otwór 2, 5 m x 1,05 m przez co naruszono konstrukcję stropu. Budynek znajduje się około 1, 85 od granicy działki. W tak kształtującym się stanie faktycznym organ I instancji wydał decyzję Nr [...] z dnia 28 czerwca 2006 r. nakazującą B. i W. R. rozbiórkę budowanego bez pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego na dz. Nr [...]we wsi W. , gm. D. . W wyniku wniesienia przez B. i W. R. odwołania od powyższej decyzji, organ I instancji korzystając z dyspozycji art. 132 Kodeksu postępowania administracyjnego wydał decyzję Nr [...] z dnia [...] r., którą uchylił własną decyzję Nr [...] z dnia [...] r. Przesłanką uchylenia powyższego rozstrzygnięcia stanowił podniesiony w odwołaniu strony skarżącej zarzut błędnego ustalenia stanu prawnego nieruchomości zlokalizowanej na dz. Nr [...]we wsi W. , gm. D. , mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Następnie mając na uwadze dyspozycję art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ I instancji decyzją Nr 29/2007 z dnia 26 stycznia 2007 r. nakazał Państwu B. i W. R. rozbiórkę części mieszkalnej budynku dobudowanej bez pozwolenia na budowę do istniejącego wcześniej budynku gospodarczego na dz. Nr [...]w miejscowości W. , gm. D. . W uzasadnieniu organ I instancji wskazał na brak możliwości legalizacji przedmiotowej inwestycji wynikający z faktu naruszenia przez inwestycję przepisów art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, tj. § 12 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690), zgodnie z którym odległość ściany z otworami okiennymi od granicy działki wynosić winna przynajmniej 4 m, a nie jak w badanej sprawie 1.85 m. W dalszej części uzasadnienia Wojewódzki organ nadzoru budowlanego przedstawił motywy podjętego rozstrzygnięcia i w tym zakresie wyjaśnił, że zgodnie z przepisem art. 28 powoływanej wcześniej ustawy – Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wyjątki od tej zasady zawiera art. 29 w/w ustawy, który wylicza w sposób enumeratywny rodzaje budów i innych robót budowlanych, które nie wymagają pozwolenia na budowę. Unormowanie powyższe uzupełnia art. 30 określający rodzaje robót budowlanych, których prowadzenie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Realizacja obiektu budowlanego z naruszeniem dyspozycji art. 28 ustawy Prawo budowlane, czyli bez uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, stanowi samowolę budowlaną sankcjonowaną przepisem art. 48 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z brzmieniem art. 48 ustawy Prawo budowlane "właściwy organ nakazuje z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę". Nakaz rozbiórki nie będzie miał zastosowania jedynie w przypadku, gdy zostanie udowodnione, że samowolna budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a zwłaszcza z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane jeżeli budowa jest zgodna: z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz nie narusza przepisów w tym techniczno - budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem - właściwy organ winien wdrożyć procedurę zmierzającą do legalizacji inwestycji. Procedura legalizacji została precyzyjnie określona w art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. Z powyższej regulacji wynika zatem, iż organ obowiązany jest nakazać rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia jednakże z zastrzeżeniem ust. 2 art. 48, co oznacza, że organ ten winien rozważyć wcześniej, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki określone w tymże ust. 2. Zatem, aby móc wydać decyzję o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia musi być dowiedzione w następstwie czynności właściwego organu, o których mowa w art. 48 ust. 2 , ze nie zachodzą przesłanki wymagane do zalegalizowania takiego obiektu budowlanego lub jego części. Pominięcie przez organ tej kwestii stanowi naruszenie zasad postępowania administracyjnego określonych w art. 7, 75 § 1 i art. 77 § 1 Kpa. Analiza akt przedmiotowej sprawy wskazuje, iż organ nadzoru stopnia powiatowego nie dokonał wnikliwych ustaleń co do stanu faktycznego sprawy, potwierdzających prawidłowość zastosowanej procedury, a tym samym zgodność z prawem zaskarżonego rozstrzygnięcia. W szczególności organ I instancji nie ustalił w sposób jednoznaczny zakresu wykonanych przez inwestora robót budowlanych. Jakkolwiek do akt sprawy dołączono dokumentację zdjęciową obrazującą aktualny stan zaawansowania robót, to nie pozwala ona na ustalenie , czy obiekt gospodarczy uwidoczniony na zdjęciu jako wybudowany na podstawie decyzji Wójta Gminy D. z dnia [...] r. o znaku [...] o pozwoleniu budowę budynku mieszkalnego oraz budynku gospodarczego na dz. nr [...]w W. został zrealizowany zgodnie z zatwierdzonym powyższą decyzją projektem budowlanym. Materiał dowodowy zgromadzony w powyższej sprawie uniemożliwia stwierdzenie czy ww. budynek gospodarczy winien być zrealizowany jako parterowy, czy też o większej liczbie kondygnacji. W tym tez kontekście wskazać należy na podnoszony w toku postępowania zarzut dokonania przez inwestora nie tylko samowolnej realizacji części mieszkalnej budynku, dobudowanej bez pozwolenia na budowę do istniejącego wcześniej budynku gospodarczego na dz. Nr [...]w miejscowości W. , gm. D. , ale także wykonania nadbudowy istniejącego budynku gospodarczego poprzez podniesienie dachu na całości o ok. 0, 5 m, wskutek czego budynek powiększono dwukrotnie. Jakkolwiek charakter wykonanych przez inwestora robót wskazuje, iż inwestor dokonał budowy w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane, co zgodnie z brzmieniem powyższego przepisu oznacza wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego, to w ocenie organu odwoławczego koniecznym jest dokładne ustalenie zakresu wykonanych robót, zwłaszcza w kontekście udzielonego pozwolenia na budowę. Okoliczność powyższa została bowiem całkowicie pominięta w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. W zakończeniu uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do decyzji wydanej uprzednio w tej sprawie w trybie art. 132 kpa, a ponadto wskazał, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Prawidłowość decyzji wydanej w postępowaniu odwoławczym zakwestionował W. J. poprzez skargę skierowaną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu. W petitum skargi W. J. stwierdził, że zaskarżona decyzja narusza jego interes prawny poprzez dokonanie błędnej oceny dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego i stwierdzenie, że zrealizowana budowla nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych oraz zarzucił jej naruszenie: 1. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisu art. 48 ust. 2 ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku Prawo Budowlane, 2. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisu art. 37 ust 1 ustawy z dnia 07 lipca 1994 roku Prawo budowlane, 3. prawa procesowego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisu art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, 4. prawa procesowego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w sprawie przepisu art. 136 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego. Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżący wniósł o uchylenie kwestionowanej decyzji. Uzasadniając żądanie skargi W. J. wyjaśnił, że decyzją z dnia [...]. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego numer [...] z dnia 26 stycznia 2007 roku w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 138 § 2. k.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy". Zdaniem skarżącego organ odwoławczy dokonał błędnej wykładni i niewłaściwe zastosował przepis art. 138 § 2 k.p.a., gdyż w niniejszej sprawie nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. W opinii skarżącego w niniejszej sprawie nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania wyjaśniającego w ogóle. W szczególności wyjaśnione zostały wszystkie okoliczności pozwalające na sankcjonowanie samowoli budowlanej zgodnie z art. 48 ustawy Prawo budowlane. W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono że nie ma podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie możliwości wynikających z art. 48 ustawy Prawo budowlane. Podstawą do zastosowania art. 138 § 2. k.p.a. nie mogą stać się również naruszenia proceduralne organu pierwszej instancji związane z błędnym zastosowaniem art. 132 k.p.a. Nawet przyjmując, że postępowanie prowadzone przez organ powiatowy dotknięte było wadą nie przeprowadzenia postępowania dowodowego w nieznacznej części, D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego winien w oparciu o art. 136 k.p.a., zgodnie z którym "Organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję", przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie. Organ odwoławczy wskazał, że nie przeprowadzono postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części co do przesłanek z art. 48 ust 2 ustawy Prawo budowlane, w szczególności nie zbadano czy zaszła przesłanka o której mowa w art. 48 ust 2 punkt 2 zgodnie z którą "Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych". W ocenie skarżącego w rozpoznawanej sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że inwestorzy 1. Wymienili konstrukcją dachu i pokrycie dachowe nad istniejącym budynkiem gospodarczym oraz kontynuują budowę piętrowego budynku mieszkalnego o wymiarach 8,88m x 5,12m, przylegającego do tegoż budynku gospodarczego- na działce nr [...]we wsi W. , gm. D. . 2. Odległość budynku mieszkalnego od granicy działki nr 85/19 wynosi 1,85m a od przebiegającej nad tą granicą linii energetycznej średniego napięcia - ok. 3,0 m (mierząc od osi linii). 3. W ścianie, od strony działki nr 85/19, wykonano dwa otwory okienne. 4. Odległość budynku od linii energetycznej średniego napięcia (3,0 m od jej osi) nie spełnia wymogów Polskiej Normy E- 5100- 1, wg której minimalna odległość pozioma dla tego przypadku, winna wynosić min. 3,63 m od skrajnego przewodu linii. Ponadto, zgodnie z decyzją powiatowego organu nadzoru budowlanego z dnia 26 stycznia 2007 roku rozważono w sposób wyczerpujący kwestię zastosowania art. 48 ustawy prawo budowlane stwierdzając: Przypadki budowy obiektów budowlanych bez wymaganego pozwolenia na budowę, rozpatrywane są w oparciu o art. 48 ustawy Prawo budowlane. Art. 48 ust. Ustawy Prawo budowlane, dopuszcza możliwość legalizacji samowoli budowlanej. Jest to jednak możliwe po spełnieniu szeregu warunków, a w szczególności, samowolnie wybudowany obiekt winien odpowiadać przepisom techniczno- budowlanym w zakresie umożliwiającym doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W tym przypadku, odległość budynku od granicy działki wynosi 1, 85m, naruszając tym samym wymogi § 12 ust. 1 rozporządzenia MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. Nr 75, poz. 690), w/g którego odległość ściany z otworami okiennymi od granicy działki wynosić powinna min. 4,0m- nie ma możliwości spełnienia tego warunku. Organ odwoławczy dokonał decyzją z dnia 21 marca 2007 roku wewnętrznie sprzecznego rozstrzygnięcia, gdyż z jednej strony stwierdził, że odwołanie Barbary i W. R. od decyzji PINB z dnia 26 stycznia 2007 roku nie zasługuje na uwzględnienie a jednocześnie uchylił decyzję z uwagi na możliwość zastosowania w stosunku do samowoli budowlanej Barbary i W. R. art. 48 i 49 ustawy Prawo budowlane. W konsekwencji organ uwzględnił odwołanie. Ponadto W. J. podał w uzasadnieniu skargi, że zgodnie z decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 13 lipca 2006r. inwestor w dniu 27 marca 2006r. dostarczył do akt sprawy kopię decyzji Urzędu Gminy w D. nr GK.838-52/87 z dnia 5 maja 1987 roku - udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i gospodarczego na działce [...]we wsi W. , gmina D. . Decyzja ta była przedmiotem analizy w postępowaniu przed organem I instancji, z uwagi na co nieuzasadniony jest zarzut DWINB podniesiony w decyzji z dnia 21 marca 2007 roku w stosunku do decyzji PINB z dnia 26 stycznia 2007 roku w zakresie konieczności zbadania zakresu wykonanych na podstawie decyzji Urzędu Gminy w D. z dnia 5 maja 1987 roku prac budowlanych. Należy podnieść, że w myśl art. 37 ust 1 ustawy Prawo budowlane "Decyzja o pozwoleniu na budową wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 2 lata". Przeprowadzenie postępowania dowodowego w oparciu o decyzję Urzędu Gminy w D. z dnia 5 maja 1987 roku jest zbędne gdyż decyzja ta wygasła i nie mogą być wykonywane na jej podstawie prace prawie 20 lat po dniu w którym stała się ostateczna. B. i W. R. zakupili działkę na którą wydana została decyzja z dnia [...]roku udzielającą pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego i gospodarczego w 1990 roku, a więc trzy lata po terminie, w którym decyzja stała się ostateczna. W odpowiedzi na skargę zawartej w piśmie doręczonym Sądowi w dniu 25 maja 2007r. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi, a odnosząc się do zarzutów w niej zawartych uznał, że zostały wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonego aktu administracyjnego i pozostają bez wpływu na treść wydanych w sprawie rozstrzygnięć ani nie mogą stanowić podstawy do uchylenia zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 7 grudnia 2007r. skarżący podtrzymał żądanie skargi i argumentację zawartą w jej uzasadnieniu, natomiast uczestnik postępowania W. R. wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny podjął orzeczenie w sprawie mając na względzie następujące okoliczności faktyczne i prawne: Wyjaśniając przesłanki podjętego rozstrzygnięcia wskazać przede wszystkim należy, że w przepisie art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. -Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. nr 153, poz. 1269/ ustawodawca zastrzegł, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem /jeżeli ustawy nie stanowią inaczej/, formułując w ten sposób generalne kryterium wiążące sądy administracyjne w pełnym zakresie ich kognicji. Jednoznaczność tej zasady sprawia, że wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny co do zgodności kontrolowanej decyzji /innego aktu lub czynności/ z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub tryb podjęcia innego aktu albo czynności, będącej przedmiotem zaskarżenia. Wiążące są przy tym przepisy obowiązujące w dacie wydania zaskarżonego aktu. Mając na względzie wskazane powyżej kryterium legalności Wojewódzki Sąd Administracyjny po poddaniu ocenie ustalonych w sprawie w toku administracyjnego postępowania instancyjnego okoliczności faktycznych i istniejących wówczas okoliczności prawnych nie znalazł podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu naruszenia prawa procesowego i materialnego w rozpoznawanej sprawie, co obligowało Sąd do wydania orzeczenia w trybie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 120 z późn. zm./. Ponadto poprzedzając wyjaśnienie motywów wydanego wyroku Sąd uznał za celowe wyjaśnić, że istotnie – jak zauważył skarżący – zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stwierdzenie organu orzekającego, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, pozostaje w sprzeczności z rozstrzygnięciem oraz z całością odnoszącej się do niego i przedstawionej w uzasadnieniu argumentacji. Okoliczność ta, która musiała być postrzegana w kontekście całokształtu sprawy jako omyłka nie mogła jednak wpłynąć na ocenę Sądu co do zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może bowiem być traktowana jako naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c powołanej wcześniej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tzn. takie naruszenie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a poprzez to skutkowało powinnością uwzględnienia skargi. W rozpoznawanej sprawie należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że postępowanie administracyjne podporządkowane jest ustrojowej zasadzie dwuinstancyjności, sformułowanej w art. 15 kpa i mającej również walor zasady konstytucyjnej z racji wpisania jej w treść art. 78 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zasada ta w toku administracyjnym realizowana jest poprzez odwołanie lub inny środek zaskarżenia, przysługujący w zwyczajnym trybie weryfikacyjnym, który skutecznie wniesiony gwarantuje rozpoznanie sprawy załatwionej przez organ administracji publicznej I instancji po raz drugi przez właściwy organ wyższego stopnia i uzyskanie rozstrzygnięcia tego organu. Katalog rodzajów orzeczeń, jakie może zastosować w sprawie organ odwoławczy zawarty został w przepisie art. 138 kpa i obejmuje on decyzje merytoryczne, merytoryczno- reformacyjne, kasacyjne i decyzje warunkujące postępowanie. Treść tego przepisu wskazuje, że organ odwoławczy dysponuje zarówno kompetencjami kontrolnymi jak i merytorycznymi, przy czym wobec obowiązującej koncepcji zasady dwuinstancyjności powinnością organu odwoławczego jest rozpatrzenie na nowo sprawy, w której wniesiono odwołanie w jej całokształcie z uwzględnieniem okoliczności faktycznych i prawnych istniejących w dacie orzekania. Motywy rozstrzygnięcia powinny być wyczerpująco przedstawione w uzasadnieniu, zgodnie z wymogami zawartymi w art. 107 § 3 kpa /np. wyrok NSA z dnia 22 marca 1996r., sygn. akt SAAA/r 1996/95; ONSA 1997 Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z dnia 14 października 1999r., sygn. akt IV SA 1313/98, Lex nr 48725/. Ponadto w postępowaniu administracyjnym wiążącą regułą jest zasada praworządności zawarta w art. 6 kpa i w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, która wymaga bezwzględnej zgodności z prawem każdej czynności organu administracji publicznej, podejmowanej w toku postępowania. W ocenie Sądu organ odwoławczy orzekając w rozpoznawanej sprawie zastosował się do wskazanych powyżej wymogów i nie uchybił swoim ustawowym obowiązkom. Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 kpa i stanowi szczególny rodzaj wydawanej w postępowaniu odwoławczym decyzji kasacyjnej, powodującej przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zgodnie z treścią wskazanego powyżej przepisu "Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy." Pośrednio treść przepisu wskazuje jako przyczynę uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, wadliwość procesową, wynikającą przede wszystkim z wymogów zawartych w zasadach postępowania, czy też ich naruszenia. Konsekwencją takiego postrzegania tej normy jest możliwość skorzystania przez organ odwoławczy z ustanowionego nią uprawnienia wyłącznie wtedy, gdy czynności procesowe, które należy podjąć w sprawie dla zadośćuczynienia wymogowi legalnego działania, należą do czynności objętych regulacją rozdziału 4 działu II kodeksu postępowania administracyjnego. Istotna też jest wymagana - w sposób dorozumiany - przez ustawodawcę koniunkcja przesłanek prawnych, których spełnienie polega nie tylko na odpowiedniej kwalifikacji czynności, ale także na zachowaniu określonego przez art. 138 § 2 kpa ich zakresu. W rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy korzystając z kompetencji przyznanej mu w powołanym powyżej przepisie uzasadnił swoją czynność orzeczniczą potrzebą ustalenia – w następstwie określonych prawem działań właściwego organu administracji publicznej, o których mowa w art. 48 ust. 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane – czy istnieje możliwość doprowadzenia części obiektu budowlanego zrealizowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę do stanu zgodnego z prawem. Organ zwrócił przy tym uwagę na konieczność uwzględnienia w sprawie obowiązujących przepisów techniczno-budowlanych oraz konieczność ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości zakresu wykonanych przez inwestorów robót budowlanych i znaczenia w sprawie decyzji Wójta Gminy D. z dnia [...]znak: [...] udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego oraz budynku gospodarczego na działce nr [...]w W. . Wbrew sugestiom skarżącego przyjętego w sprawie stanowiska organu odwoławczego nie można interpretować jako stwierdzenia, że zrealizowana budowla nie narusza przepisów w tym techniczno-budowlanych ani też jako nakazu zalegalizowania przedmiotowej inwestycji wbrew prawu, ale jedynie jako wskazanie co do konieczności przeprowadzenia w sposób prawidłowy, czyli wymagany przepisami prawa procesowego i materialnego czynności postępowania, które mają umożliwić wydanie zgodnego z prawem – pod względem formalnym i merytorycznym – rozstrzygnięcia. O jego treści nie przesądził organ odwoławczy, bowiem będzie ono uzależnione od czynności podjętych przez organ pierwszej instancji i ich rezultatów. W uznaniu Sądu stanowisko przyjęte przez organ odwoławczy jest słuszne, a ponowne rozpatrzenie sprawy z uwzględnieniem wskazań tego organu pozwoli – zdaniem Sądu – załatwić sprawę w sposób nie uchybiający przepisom prawa. W tym kontekście zważyć ponadto należy, że ustawodawca sankcjonując nakazem rozbiórki samowolne działania inwestorów uzależnił dopuszczalność wydania decyzji w warunkach art. 48 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane od dokonania uprzednio przez właściwy organ oceny przesłanek na których została skonstruowana procedura legalizacyjna. Oznacza to zatem niemożność orzekania o rozbiórce samowolnie wybudowanego lub będącego w budowie obiektu albo jego części z pominięciem wskazań zawartych w przepisie art. 48 ust. 2 i 3 powoływanej wcześniej ustawy – Prawo budowlane. Taki sposób działania właściwego organu nadzoru budowlanego przyjęty został jako reguła zarówno w literaturze prawniczej jak i w sprawowanym w odniesieniu do omawianego przepisu orzecznictwie sądów administracyjnych /np. E. Radziszewski: Prawo budowlane – Przepisy i komentarz, Warszawa 2006; wyrok NSA w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2005r. sygn. akt VII SA/Wa 1482/04, Lex 169370/. Jednocześnie akcentowane jest – szczególnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym – to, że nawet fakt oczywistości samowoli budowlanej nie zwalnia organu prowadzącego postępowanie w sprawie od obowiązku ustalenia w sposób prawidłowy tzn. wymagany przepisami prawa stanu faktycznego sprawy i jednoznacznego ustalenia naruszenia przez inwestora obowiązujących przepisów / por. wyroki WSA w Warszawie: z dnia 21 maja 2004r. sygn. akt IV SA 4780/02, Lex nr 148929, z dnia 6 października 2004r. sygn. akt IV SA 651/03, Lex nr 160763/. Zdaniem Sądu podkreślenia wymaga również to, że zastosowanie się organu do ustawowego wymogu nie gwarantuje jednak inwestorowi skutecznego przeprowadzenia procedury legalizacyjnej. Ponadto wyjaśnić też należy, że zgodnie z poglądami prezentowanymi w doktrynie oraz stanowiskiem judykatury przeprowadzenie całego postępowania wyjaśniającego w zakresie wymaganym treścią przepisu art. 48 ust. 2 i 3 ustawy - Prawo budowlane przez organ odwoławczy stanowiłoby niedopuszczalne naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, skutkujące pozbawieniem stron tego postępowania służącego im prawa zaskarżania w toku instancji orzeczeń wydawanych w ramach postępowania legalizacyjnego /por. B. Adamiak, J. Borkowski: KPA. Komentarz, Warszawa 2006; wyrok NSA z dnia 14 października 1999r. sygn. akt IV SA 1313/98, Lex nr 48725/. Mając powyższe okoliczności na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że zaskarżona decyzja nie wymaga wyeliminowania z obrotu prawnego i zgodnie z art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji. H.B. 7.01.2008r.