II SA/Wr 288/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Halina Filipowicz - Kremis Sędziowie: Sędzia WSA Alicja Palus Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.) po rozpoznaniu w Wydziale II w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 sierpnia 2017r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. Sp. k. w likwidacji w W. M. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia obowiązku dostarczenia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych polegających na przebudowie drogi powiatowej I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 597 zł (słownie: pięćset dziewięćdziesiąt siedem zł) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu 3.04.2013 r. A. SA we Wrocławiu zgłosiła do organu nadzoru budowlanego wykonanie przez Zarząd Dróg Powiatowych w T., na podstawie przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia remontu, przebudowy drogi wykraczającej poza granice pasa drogowego na odcinku powyżej 1 km. Organ ten wszczął postępowanie "w sprawie zgodności robót budowlanych polegających na remoncie drogi powiatowej", co nie określiło precyzyjnie przedmiotu postępowania. Organ dołączył dokumentację zgłoszenia robót i przeprowadził oględziny. W protokole oględzin zaznaczył, że nie było możliwe ustalenie, czy zrealizowana inwestycja znajduje się w pasie drogi. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. organ ten powołując art. 50 ust. 1 pkt 3 i ust. 3 p.b. nałożył na inwestora obowiązek dostarczenia ekspertyzy technicznej wykonanych robót budowlanych, w związku z naruszeniem warunków dokonanego zgłoszenia. Jak wynika w uzasadnienia, naruszenie polegało na poszerzeniu jezdni. Oznaczało to wykonanie przebudowy drogi, nie zaś jej remontu. Oba rodzaje robót budowlanych wymagały zgłoszenia (art. 29 ust. 2 pkt 1 i 12 p.b.). Inwestor przedłożył wymaganą ekspertyzę. Na powyższe postanowienie Spółka wniosła zażalenie, postulując doprecyzowanie przedmiotu postępowania w kierunku stosowania art. 48 p.b., co będzie oznaczało wadliwość postanowienia wydanego w postępowaniu naprawczym. W rzeczywistości nastąpiła rozbudowa drogi, co wynika z pominiętego przez organ materiału dowodowego i niewyjaśnienia istotnych okoliczności. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. organ pierwszej instancji umorzył postępowanie. Z kolei organ postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. umorzył postępowanie zażaleniowe. Prawomocnym wyrokiem sygn. akt II SA/Wr 209/14 tut. Sąd uchylił postanowienie nr [...] (skarga kasacyjna inwestora uległa oddaleniu w sprawie II OSK 2649/14). Z kolei wyrokiem II OSK 3100/14 uchylona została decyzja organu umarzająca postępowanie odwoławcze w sprawie zakończonej decyzją nr [...]. W następstwie tych wyroków organ decyzją nr [...] uchylił decyzję nr [...] i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Natomiast zaskarżonym postanowieniem organ uchylił postanowienie nr [...]. W uzasadnieniu postanowienia organ wyraził ocenę prawną wykonanych robót budowlanych jako przebudowy. Według organu roboty w żadnym zakresie nie wykroczyły poza granice pasa drogowego, bowiem nie ustalono tego w wyniku oględzin, zaś Spółka nie przytoczyła takiego zarzutu. Jednak w pierwszej instancji nie nastąpiło wstrzymanie robót, skoro zostały już wykonane, zaś zgodnie z art. 50 p.b. jedynie w postanowieniu o wstrzymaniu robót dopuszczalne było zobowiązanie inwestora do dostarczenia ekspertyzy. Postanowienie nr 144 było więc bezpodstawne i wymagało uchylenia. Organ zaznaczył, że w ramach postępowania zażaleniowego nie mógł odnieść się do istoty sprawy, w tym wymaganego zakresu postępowania wyjaśniającego i kierunku rozstrzygania. W skardze do sądu administracyjnego zarzucono naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 12, art. 3 pkt 6 i 7 p.b., art. 29 ust. 3 p.b. w związku z art. 59 ust. 1 i 2 oraz art. 60 w związku z art. 4 ustawy o ocenach (Dz. U. z 2016 r., poz. 353) i § 3 ust. 1 pkt 60 rozporządzenia RM w sprawie przedsięwzięć (Dz. U. z 2015 r., poz. 71), a w konsekwencji art. 50 p.b., kolejno naruszenie art. 138 § 1 pkt 2, art. 107 § 3, art. 9, art. 7, art. 77 § 1 k.p.a. Na tej podstawie skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności postanowienia ewentualnie uchylenie decyzji (zapewne: postanowienia). Zarzut nieważności zaskarżonego postanowienia uzasadniał brakiem podstawy prawnej lub rażącym naruszeniem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. wobec ograniczenia się do samego uchylenia postanowienia pierwszej instancji. Skarżący zarzucił dalej, że wykonane roboty nie stanowiły przebudowy, szczególnie że część z nich wykonana została na działce stanowiącej własność skarżącego, lecz miała miejsce rozbudowa. Niezależnie od tego w każdym przypadku roboty wymagały pozwolenia na budowę, gdyż przedsięwzięcie mogło wymagać dokonania oceny oddziaływania na środowisko. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Według art. 50 p.b. (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332) jedną z podstaw prowadzenia postępowania naprawczego jest wykonywanie robót budowlanych "na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1" (art. 50 ust. 1 pkt 3 p.b.). Jest to przepis gramatycznie niejasny, bowiem art. 30 ust. 1 wymienia rodzaje robót budowlanych objętych powinnością zgłoszenia i nie bardzo wiadomo do końca, na czym miałoby polegać wykonywanie robót z naruszeniem tego przepisu. Kto ciekaw, ten odnajdzie na ten temat rozmaite interpretacje w komentarzach i orzecznictwie. Zgodnie z art. 50 p.b. pierwszą czynnością w postępowaniu naprawczym jest wstrzymanie prowadzenia robót wykonywanych (czyli robót w toku lub niezakończonych, przy czym pojęcia te również podlegają rozmaitym objaśnieniom). Jednak postępowanie naprawcze (art. 50 – 51 p.b.) obejmuje ponadto roboty wykonane (zakończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 (brzmienie art. 51 ust. 7 p.b.). Przepis ten również zasłużył na niekiedy rozbieżne interpretacje, zaś jego językowe rozumienie nie jest stosowane do końca (odpowiednio stosuje się więcej, niż nakazano w przepisie). Stosowanie przepisów art. 50 – 51 do robót wykonanych ma być odpowiednie, co jak wiadomo może oznaczać stosowanie części tych przepisów wprost, a części w sposób odmienny od przyjętego w stosowaniu bezpośrednim, lub niestosowanie części tych przepisów. Dlatego przepisu art. 50 p.b. nie należy stosować jednakowo w odniesieniu do robót wykonywanych i robót wykonanych, gdyż należy wcześniej wykluczyć potrzebę zróżnicowania treści norm prawnych wynikających z przepisów art. 50 – 51 p.b. dla tych robót. Przykładowo więc, gdy przepis art. 50 ust. 3 p.b. wymaga zawarcia nakazu dostarczenia ekspertyzy w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych, zaś tego postanowienia nie wydaje się przy stosowaniu art. 51 ust. 7 p.b. (można dodać, że skrupułów tych nie okazują organy przy stosowaniu art. 48 p.b. wobec robót wykonanych), to odpowiednie stosowanie tego przepisu do robót budowlanych wykonanych może polegać na wydaniu postanowienia nakazującego inwestorowi dostarczenia ekspertyzy, bez uprzedniego wstrzymania robót. Wymaga podkreślenia, że jest to postanowienie dowodowe. Dowód z inwentaryzacji robót oraz ich technicznej oceny zawsze będzie przydatny w postępowaniu organu nadzoru budowlanego. Jeżeli ktoś upiera się, wbrew treści art. 51 ust. 7, aby przepis art. 50 stosować wprost i wyklucza dopuszczalność wydania postanowienia dowodowego na jego podstawie, to musi dla takiego postanowienia znaleźć podstawę w art. 81c ust. 2 p.b. (patrz A. Gliniecki w Komentarzu do art. 50 p.b. część 10). Istnienie właściwej podstawy prawnej dla kontrolowanego instancyjnie rozstrzygnięcia, pomimo jej niepowołania w danym orzeczeniu, przy braku innych jego wadliwości prawnych, uzasadnia utrzymanie tego orzeczenia w mocy z jednoczesnym jedynie podaniem prawidłowej podstawy. Uchylenie postanowienia dowodowego pierwszej instancji było tym bardziej niecelowe, że przecież dowód ten został przeprowadzony, a potrzeba jego wykorzystania jest ewidentna. Jak wiadomo, w nin. sprawie postanowienia nie kwestionuje inwestor. Uczestnik postępowania i skarżący nie tyle kwestionują je, lecz jego podstawę prawną oraz domagają się od organu w postępowaniu zażaleniowym lub sądu w nin. sprawie, aby przy okazji kontroli postanowienia dowodowego wyraziły oceny prawne na temat istoty sprawy administracyjnej. Ma zostać przesądzone, że inwestor dopuścił się samowoli budowlanej w postaci uzasadniającej stosownie art. 48 p.b. Pozostając w granicach sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.) Sąd nie wyrazi oceny prawnej (art. 153 p.p.s.a.) w zakresie istoty sprawy administracyjnej. W tym sensie skarga okazała się celowa, gdyż Sąd musi ponadto podważyć ocenę prawną organu w tym zakresie. Wprawdzie ocena ta była niewiążąca, ale jednocześnie zbędna i przedwczesna. Kwalifikacji prawnej samowoli dokona samodzielnie organ pierwszej instancji w oparciu o wyniki postępowania wyjaśniającego, w tym ekspertyzę dołączoną przez inwestora. Można dodać, że przed NSA nie przywiązuje się znaczenia dla wstępnego określenia istoty sprawy samowoli budowlanej przy wszczęciu postępowania (por. wyrok II OSK 3370/14, w którym nie kwestionuje się zalecenia stosowania art. 48 p.b. w sprawie prowadzonej na podstawie art. 50 – 51 p.b.). Zaskarżone postanowienie nie było nieważne. Zawodowy pełnomocnik skarżącego pominął, że art. 138 k.p.a. w postępowaniu zażaleniowym również stosuje się odpowiednio. Uchylenie postanowienia podjętego z urzędu uznaje się w różnych procedurach prawnych za tzw. uchylenie zmieniające, czyli oznaczające zmianę tego postanowienia poprzez jego wyeliminowanie i tak samo powinno być rozumiane w procedurze administracyjnej. Uchylając postanowienie dowodowe organ uznał je za niepotrzebne i wywołał jego procesowy niebyt. Nie było tutaj czego przekazać do ponownego rozpatrzenia, zaś ewentualny brak umorzenia tej kwestii incydentalnej (art. 126 k.p.a.) nie stanowił istotnego uchybienia procesowego (art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a.). Miał jeszcze rację skarżący, że uzasadnienie zaskarżonego postanowienia było niespójne ze zgromadzonym do tej pory materiałem procesowym. Dlatego i dostrzegając naruszenie wskazanych przepisów art. 50 ust. 1 i 3 lub art. 81c ust. 2 p.b., należało zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c i art. 200 p.p.s.a., orzec jak na wstępie.