II SA/Wr 374/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Siedlecka, Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz (spr.), Sędzia NSA Julia Szczygielska, Protokolant Wojciech Śnieżyński, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 16 października 2009r. sprawy ze skargi M. C. na postanowienie Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania zakładu usług pogrzebowych I. uchyla postanowienia organu I i II instancji; II. stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 5.117,00 (słownie: pięć tysięcy sto siedemnaście złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania sądowego. Jak wynika z dołączonej do akt administracyjnych decyzji, w dniu 17.10.2005r. udzielno skarżącemu, prowadzącemu Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo - Handlowe "C.", pozwolenie na budowę obejmującą przebudowę i rozbudowę budynku magazynowo – gospodarczego z przeznaczeniem na zakład usług pogrzebowych, o określonej powierzchni zabudowy i użytkowej. W decyzji tej zobowiązano inwestora do uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przed przystąpieniem do użytkowania. Do decyzji nie dołączono projektu budowlanego, stanowiącego jej "integralną cześć". W dniu 4 kwietnia 2007r. skarżący złożył wniosek o pozwolenie na użytkowanie, zawiadamiając o zakończeniu budowy w dniu 30.11.2006r., co wynikało ponadto z wpisu do dziennika budowy dokonanego przez kierownika budowy L. N.. W związku z tym organ zawiadomił o przeprowadzeniu w dniu 20.04.2007r. obowiązkowej kontroli obiektu. Kontrolę przeprowadziła A. Ł., zaś protokół z kontroli sporządził J. B.. W protokole nie odnotowano wykonania zdjęć obiektu, natomiast do protokołu załączono fotografie obiektu oraz prosektorium. W rubryce "wnioski końcowe" protokołu odnotowano stwierdzenie, że użytkowane są pomieszczenia kwiaciarni i sklepu z odzieżą. Rubryka "uwagi zgłoszone przez osoby uczestniczące" nie została wypełniona. Pod zawartym w druku protokołu kontroli oświadczeniem o zapoznaniu się z materiałem dowodowym i brakiem dodatkowych wyjaśnień stosownie do art. 10 k.p.a. podpisał się w dniu kontroli skarżący inwestor. Postanowieniem z dnia 23.04.2007r. organ I instancji na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118) wymierzył skarżącemu karę w wysokości 75.000 zł z tytułu nielegalnego użytkowania zakładu usług pogrzebowych, przy uwzględnieniu współczynnika kategorii obiektu 15,0 (XVII kategoria budynki usług, handlowe) i stawki opłaty 500 zł powiększonej dziesięciokrotnie. Decyzją z tego samego dnia organ udzielił pozwolenia na użytkowanie pod warunkiem wykonania odpowiedniej nawierzchni na działce i zadaszeń nad wejściami do budynku. W zażaleniu inwestor zarzucił, że użytkuje obiekt oraz prosektorium od 1999r., od początku prowadząc zakład usług pogrzebowych. W trakcie przebudowy obiektu nadal użytkował pomieszczenia sklepowe (odzież i kwiaty). Do dnia obowiązkowej kontroli nie prowadził w obiekcie podstawowej działalności, lecz w prosektorium i pomieszczeniach osobno wynajętych, natomiast w obiekcie było czynne biuro oraz część handlowa. Postanowieniem z dnia 30 lipca 2007r. organ uchylił to postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, bowiem wymierzenie kary nie zostało poprzedzone wszczęciem postępowania, nie zebrano dostatecznych dowodów, gdyż sam protokół z kontroli nie uzasadniał ukarania inwestora, ponadto naruszono art. 10§1 k.p.a. W toku ponownego rozpoznania organ przeprowadził dowód z zeznań świadków L. N., bez zawiadomienia skarżącego o tej czynności, oraz J. B. w obecności skarżącego, a dalej dowód z przesłuchania strony, i kolejno z zeznań świadka A. S. ("właściciela kwiaciarni") bez zawiadomienia skarżącego, ponadto uzyskał zaświadczenie o wpisie A. S. do ewidencji działalności gospodarczej z wpisem kwiaciarni po zgłoszeniu z dnia 23.08.2006r., z mocą obowiązującą od dnia 1.09.2006r. Postanowieniem z dnia 7.02.2008r. organ ten ponownie wymierzył skarżącemu karę w tej samej wysokości. Organ przytoczył ustalenia wskazujące na użytkowanie w obiekcie kwiaciarni od sierpnia 2006r.. W zażaleniu skarżący tym razem zaprzeczył, jakoby kwiaciarnia była użytkowana przed uzyskaniem wymaganego pozwolenia. Twierdził, że w trakcie kontroli sprzeciwiał się zapisowi w protokole o użytkowaniu obiektu. Kwestionował dowód z fotografii, jako przeprowadzony trzy dni po kontroli i bez wiedzy inwestora. Postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2008r. organ ponownie uchylił postanowienie nakładające karę i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ zakwestionował prawidłowość procedury przesłuchania świadków wskutek naruszenia art. 79 k.p.a. i art. 83§2 k.p.a., co wywołało niemożność wykorzystania tych dowodów zgodnie z art. 81 k.p.a. Postanowieniem z dnia 5.02.2009r. organ I instancji orzekł jak poprzednio. W oparciu o zeznania świadka A. Ł. organ ten ustalił, że w dniu kontroli w obiekcie był czynny sklep z odzieżą i kwiaciarnia, co oznaczało przystąpienie przez inwestora do użytkowania obiektu bez wymaganego pozwolenia. W zażaleniu skarżący podtrzymał twierdzenie o braku użytkowania obiektu w dniu kontroli oraz zarzut przeciwko mocy dowodowej dokumentacji fotograficznej. Sprawa prowadzona był przewlekle. Z zeznań A. Ł. wcale nie wynika, że obiekt był użytkowany. Zaskarżonym postanowieniem organ utrzymał powyższe postanowienie w mocy. Według organu, naruszenie art. 35 k.p.a. nie miało wpływu na sposób załatwienia sprawy. Dokumentacja fotograficzna nie była podstawą ustaleń. Kluczowym dowodem były zeznania A. "Ł." z których wynika, że w sklepie odzieżowym był rozłożony towar i była obecna obsługa, zaś sprzedawca w kwiaciarni zwrócił się do świadka jak do klienta. Zeznania pozostałych świadków nie potwierdzają faktu nielegalnego użytkowania obiektu, ale również mu nie zaprzeczają. Nie było podstaw z art. 86 k.p.a. do przesłuchania strony, więc dowód ten nie może być brany pod uwagę. Poczynione ustalenia uzasadniały zastosowanie art. 57 ust. 7 prawa budowlanego, zaś wysokość kary była zgodna z określonym w art. 59 f ust. 1 ustawy sposobem obliczenia. W skardze do sądu administracyjnego skarżący zarzucił naruszenie art. 68§1 w związku z art. 8 i art. 9 k.p.a. , art. 75§1 w związku z art. 8 k.p.a., art. 77§1 w związku z art. 7 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., art. 86 w związku z art. 7 k.p.a. i art. 126 w związku z art. 107§3 i art. 8 k.p.a. , kwestionując moc dowodową protokołu z kontroli i zeznań świadka A. "Ł. oraz brak należytej oceny zebranego materiału dowodowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Jak stanowi art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.), "w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytuły nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu". W przypadku więc użytkowania jednego z obiektów wymienionych w art. 55 ustawy bez ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, organ wymierzy inwestorowi karę w wysokości uzależnionej od rodzaju i wielkości obiektu (art. 59 f ust. 1,2,3 i 4 oraz art. 59 g). Niejasny pozostaje natomiast związek pomiędzy dokonaniem obowiązkowej kontroli a możnością wymierzenia tej kary, skoro art. 57 ust. 7 wymaga stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu, niekoniecznie więc stwierdzenia w trakcie kontroli, zaś ustawa określa cel kontroli bez nawiązania do możności tego stwierdzenia i bez obowiązku sprawdzenia tej okoliczności (art. 59 a ustawy), a ponadto odesłanie dotyczy kar, nie zaś obowiązkowej kontroli. Może to wskazywać na odrębność postępowań w sprawie pozwolenia na użytkowanie oraz w sprawie wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie. To zaś nakazywałoby wykorzystywanie materiału dowodowego zebranego w odrębnej sprawie pozwolenia na użytkowanie, do czynienia ustaleń faktycznych dla potrzeb kolejnej sprawy wymierzenia sprawy, przy uwzględnieniu pośredniego charakteru tych środków dowodowych. Spostrzeżenie to prowadzi do wniosku o bezpodstawności zarzutów zawartych w skardze, odnośnie rozstrzygającego dla sposobu załatwienia sprawy charakteru uchybień formalnych związanych z protokołem kontroli, a ponadto odnośnie istnienia procesowego zakazu wykorzystania przy dokonywaniu ustaleń dowodu z zeznań świadków będących osobami, które przeprowadziły kontrolę. Dla organów nie budziło wątpliwości pojęcie użytkowania obiektu budowlanego, jako pewnej okoliczności faktycznej, nadającej się do bezpośredniego stwierdzenia, przykładowo poprzez spostrzeżenie świadka. Tymczasem jest to pojęcie prawne, wymagające wykładni i określenia w nawiązaniu do pewnych cech faktycznych tego stanu obiektu. Ustawa posługuje się pojęciem użytkowania wielokrotnie, w różnych kontekstach (art. 5 ust. 2, art. 7 ust. 1 pkt 1,54,55,57,59,61,62,66 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, 71, 71a ), lecz go nie definiuje. Samo postępowanie w sprawie pozwolenia na użytkowanie określa się jak ostatnią, niekonieczną fazę procesu inwestycyjno –budowlanego, w której ramach przydatność obiektu do użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem, stanowi jedynie część przedmiotu czynności sprawdzających (art. 59 a ust. 2 pkt 2 e). Możność podjęcia użytkowania obiektu uzależniona jest w zasadzie od zakończenia robót budowlanych (por. art. 59 ust. 2 i 3 lub art. 55 pkt 3) i uzasadnione byłoby przyjęcie, że stan obiektu podlegający sprawdzeniu odnośnie przydatności do użytkowania powinien odpowiadać jego stanowi z dnia zakończenia budowy, według wpisu w dzienniku budowy. Do chwili przeprowadzenia obowiązkowej kontroli obiekt byłby więc jeszcze w fazie budowy, w jej ostatnim stadium, jako dopiero co zakończonej, jednak przed sprawdzeniem prawdziwości oświadczenia uczestników procesu budowlanego o zakończeniu budowy, przez organ nadzoru budowlanego. Obowiązkowa kontrola stanowiłaby więc sprawdzenie prawdziwości oświadczenia inwestora, że zakończył budowę i to w określony sposób, czyli zgodnie z odpowiednimi zasadami, przepisami i decyzjami, zaś kontrolujący powinni mieć warunki do oceny terenu budowy i obiektu budowanego według stanu opisanego w szczególności w art. 22, art. 42 lub art. 45 ust. 5 ustawy. Użytkowany będzie więc obiekt pozbawiony cech położenia jeszcze na terenie budowy, z którego ponadto korzysta inwestor lub osoby za które ponosi odpowiedzialność, chociażby w sposób nietrwały lub niepełny (patrz wyroki WSA sygn. II SA/Sz 634/07 Lex nr 347895 lub II SA/Gl 350/07 Lex nr 347957) oraz w części (brzmienie art. 57 ust. 7). Użytkowaniem obiektu budowlanego będzie w szczególności udostępnienie jednego z lokali użytkowych najemcy lub rozpoczęcie wyposażania obiektu w przedmioty umożliwiające korzystanie z niego, oczywiście te nie objęte zatwierdzonymi robotami budowlanymi, jak przykładowo umieszczenie towaru w sklepie lub magazynie, montaż maszyn lub urządzeń, dostarczenie umeblowania itp. Rozpoczęcie użytkowania należy zatem wiązać z zakończeniem budowy, przy czym będzie ono nielegalne przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, oraz z korzystaniem z terenu budowy lub obiektu. Zgodnie z art. 59 f ust. 4, w przypadku niedozwolonego użytkowania części obiektu, istotna jest kategoria tej części, nie zaś pozostałych części obiektu, co niekiedy może różnicować wymiar kary (por. wyrok NSA z 8.10.2007r. II OSK 1159/06), lecz co raczej nie jest istotne w nin. sprawie, skoro kategoria XVII obejmuje sklepy, zaś współczynnik wielkości obiektu stanowi 1,0 dla całego obiektu. Organ natomiast wymierzając karę za użytkowanie całego obiektu nie sprawdzał uprzednio i nie twierdził, że poza sklepem lub sklepami, obiekt był użytkowany w pozostałej części. W świetle dotychczasowych ustaleń i ocen nasuwało się wstępne spostrzeżenie, że kontrolowana decyzja była zgodna z prawem. Przy bliższym jednak zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem należało dostrzec uchybienia procesowe organów związane z niedostatecznym wyjaśnieniem sprawy, sposobem przeprowadzenia procedury wyjaśniającej i sposobem wykorzystania lub oceny zebranych dowodów. Zgodnie z art. 81 ust. 4 ustawy przebieg czynności kontrolnych organów nadzoru budowlanego podlega utrwaleniu w protokole, zaś "protokolarne ustalenia dokonane w toku tych czynności stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych w przepisach prawa budowlanego". Oczywiście przepis ten powinien być prawidłowo rozumiany, a przede wszystkim nie oznacza on, że jedynie sporządzenie protokołu umożliwia wydanie decyzji, jak też, że protokół jest wyłącznym środkiem dowodowym, bowiem art. 81 ust. 4 nie przekreśla obowiązywania zasady prawdy obiektywnej (art. 7, art. 75§1, art. 77§1 k.p.a. ). Przepis ten wprowadza dodatkowy, oprócz dostępnych w ogólnej procedurze administracyjnej, dowód w postaci kontroli i stanowi w związku z tym, że ustalenia z tej kontroli, o ile są utrwalone w protokole ,mogą stanowić ustalenia przytoczone przez organ dla uzasadnienia decyzji. Nie wyłącza więc możności wykazania przez organ istnienia danego stanu faktycznego za pomocą innych środków dowodowych przewidzianych w k.p.a. (patrz wyrok NSA z 12.02.2008r. II OSK 2042/06 Lex nr 394025). Można jednak sformułować regułę ogólną, że na wniosek strony (art. 57 ust. 6) organ przeprowadza obowiązkową kontrolę o ściśle określonych (art. 59 a) celu i przedmiocie, dlatego nie powinien wykorzystywać tej okazji, bez wiedzy i woli strony, do dokonania jednocześnie, zarazem zwykłej kontroli budowy (art. 81,81a) z podjęciem próby sporządzenia jednego protokołu, wspólnego dla dwóch odrębnych postępowań. Dlatego organ odwoławczy słusznie ocenił ustalenia zawarte w protokole obowiązkowej kontroli, jako nieprzydatne w postępowaniu zmierzającym do wymierzenia skarżącemu kary z tytułu nielegalnego użytkowania części obiektu budowlanego. Nie pozbawiało to organów możności stwierdzenia przystąpienia do użytkowania części obiektu budowlanego z naruszeniem art. 55 w oparciu o inne dowody. Jednak istotne było prawidłowe przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków i strony. Osoby te mają w zeznaniach relacjonować fakty, mają przedstawić opis pewnego stanu przedmiotów (osób, zjawisk), umożliwiający ustalenie faktów mających znaczenie prawne. Przykładowo, stwierdzenie nielegalnego użytkowania stanowi wynik uogólnienia pewnego stanu obiektu, wyraz oceny prawnej tego stanu, nie zaś fakt nadający się do zeznania przez świadka. Dlatego bezsensowne i nieprzydatne procesowo są pytania do świadków "czy świadek stwierdził użytkowanie obiektu", a także udzielone na takie pytania odpowiedzi. Organ ma ustalić fakty świadczące o użytkowaniu obiektu, zaś ich opis w protokole ma umożliwić ich obiektywną ocenę przez inny organ lub sąd. Należało odebrać od świadków szczegółową relację, czy i w jaki sposób inwestor czy inne osoby korzystały z poszczególnych części obiektu. Ponawiając przesłuchania należało odczytać świadkom lub stronie ich poprzednie zeznania lub oświadczenia procesowe w celu uzyskania ich potwierdzenia bądź wyjaśnienia odmienności, gdyby aktualne zeznania różniły się od poprzednich. Należało dołączyć do akt sprawy dokumenty opisywane w zeznaniach. Przykładowo przy pierwszym przesłuchaniu świadek L. N. zeznał, że w trakcie przebudowy była użytkowana " część frontowa" obiektu, podczas gdy w sprawie podstawowe było ustalenie, czy były użytkowane sklepy lub sklep i kiedy. Skarżący w pierwszym zeznaniu opisał okoliczności wynikające z mapy, której w aktach nie ma. Przyznał użytkowanie części obiektu, ale tylko w pierwszym etapie przebudowy. W protokole jest mowa o konfrontacji osób zeznających, w aktach nie ma protokołu z tej konfrontacji. Skarżący przyznał, że po zakończeniu budowy obiekt był wyposażany, w protokole brakowało szerszego opisu czynności z tym związanych , a przede wszystkim, od kiedy trwał najem sklepu, bowiem czerpanie korzyści z czynszu najmu byłoby już korzystaniem z obiektu . Najemca z kolei zeznał, że prowadził działalność handlową w sklepie od października 2006r. Zeznania te odebrano z naruszeniem art. 79 k.p.a., co nie pozwalało na ich procesowe wykorzystanie przy wydawaniu kolejnego postanowienia, jednak stanowiły materiał do wykorzystania przy kolejnym przesłuchaniu świadków. Organ nie skorzystał z tej możliwości (patrz protokoły z dnia 11.06.2008r.). W zeznaniu A. Ł. (nie "Ł.") zawarto jej ocenę, że w obiekcie była czynna kwiaciarnia i sklep z odzieżą, a dalej, że sprzedawca zwrócił się do niej jak do klienta - nie wiadomo w jaki sposób, że był rozłożony towar – stwierdzenie zbyt ogólne . Do czynności przesłuchania organ wydelegował J. B., uprzednio występującego w postępowaniu w charakterze świadka. W aktach sprawy brakowało całości dokumentacji budowy lub powykonawczej,która powinna być istotnym elementem materiału dowodowego, skoro inwestor prowadził przebudowę i rozbudowę budynku. Przedmiotem zainteresowania organu powinny być pomieszczenia sklepowe, czy istniały przed tymi robotami budowlanymi i czy były użytkowane w czasie prowadzenia robót w innych częściach obiektu. Do wykorzystania nadawały się również fragmenty wyjaśnień skarżącego zawarte w pierwszym zażaleniu . Nie zostało jednak wyjaśnione, czy wszystkie pomieszczenia obiektu były objęte robotami budowlanymi. Wydaje się, że organ I instancji jest zdecydowanie przekonany o istnieniu podstawy faktycznej do wymierzenia skarżącemu kary, jednak nie potrafi tego utrwalić w aktach sprawy w niepodważalny procesowo sposób. W ocenie Sądu wykazane powyżej naruszenia art. 7 , art. 77§1, art. 80, art. 86 (ocena o zbędności dowodu nie oznacza jego nieważności), a także art. 68§1 oraz ponadto art. 107§3 k.p.a. mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145§1 pkt 1 c p.p.s.a. Zadaniem organów w toku ponownego rozpoznania sprawy będzie uzupełnienie materiału sprawy i przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób nie naruszający przepisów k.p.a. wyżej wskazanych, a następnie wszechstronne rozważenie całokształtu zebranego materiału. Dlatego oraz ponadto zgodnie z art. 152 i art. 200, 205§2 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. J.T. 16.11.09r.