II SA/Wr 523/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak Sędziowie Sędzia WSA Olga Białek (sprawozdawca) Sędzia NSA Halina Kremis Protokolant Paweł Migacz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2010 r. sprawy ze skargi G. S. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia 12 sierpnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie uznanie zarzutu w sprawie prowadzenia postępowania egzekucyjnego za nieuzasadniony I. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji; II. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 100 zł (stu złotych) tytułem zwrotu koszów postępowania sądowego. Postanowieniem z dnia 12 sierpnia 2009 r. nr [...] D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. – po rozpatrzeniu zażalenia G. S. – utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. G. z dnia "27 kwietnia 2009 r. nr [...] uznające zarzut Zobowiązanej za nieuzasadniony". Z nadesłanych akt sprawy wynika, że postanowienie to zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia 20 sierpnia 1999 r. ([...]) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, nakazał G. S. i R. S. rozbiórkę muru oporowego wybudowanego na działce nr [...] i nr [...] oraz tarasu dobudowanego od strony północnej i wschodniej do budynku położonego w T. [...]. Następnie w dniu 30 listopada 2006 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. skierował do G. S. i R. S. upomnienie wzywające do wykonania opisanego wyżej nakazu rozbiórki wynikającego z ostatecznej decyzji, pouczając o możliwości nałożenia grzywny w celu przymuszenia. Wobec niewykonania powyższego obowiązku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. skierował do stron tytuł wykonawczy z dnia 13 czerwca 2007 r. Z akt wynika, że organ wystawił trzy tytuły wykonawcze. Dwa z nich (z dnia 13 czerwca 2007 r. oraz z dnia 25 sierpnia 2008 r.) w wyniku kontroli instancyjnej oraz kontroli sądowej uznane zostały za nieprawidłowe i z tego względu nie dające podstawy do prowadzenia postępowania egzekucyjnego. Trzeci tytuł wykonawczy, według organu pierwszej instancji, doręczony został G. S. w dniu 20 lutego 2009 r. (w aktach spawy brak ww. tytułu wykonawczego oraz dowodu doręczenia). Jednocześnie - jak podaje organ drugiej instancji - postanowieniem z dnia 16 lutego 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na G. S. grzywnę w celu przymuszenia dla wykonania obowiązku wynikającego z decyzji z dnia 20 sierpnia 1999 r. Na to postanowienie strona wniosła zażalenie (w przekazanych sądowi aktach brak również tych dokumentów). W związku z doręczonym tytułem wykonawczym w dniu 25 lutego 2009 r. G. S. wniosła zarzuty przeciwegzekucyjne, zarzucając prowadzonej egzekucji naruszenie art. 7 § 2 i art. 119 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji oraz lekceważenie wskazań Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 lutego 2008 r. (II SA/Wr 640/07) wydanym w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia do wykonania obowiązków, którym uchylono postanowienie DWINB w dniu 17 września 2007 r. oraz poprzedzające je postanowienie organu pierwszej instancji. Zdaniem zobowiązanej organ pierwszej instancji zlekceważył również kolejne wskazania DWINB zawarte w postanowieniu z dnia 13 listopada 2008 r. (nr [...]) podjętym w przedmiocie nałożenia grzywny w celu przymuszenia oraz pominął "szczególne okoliczności techniczne nieruchomości i funkcji zabezpieczającej budynek mieszkalny jaką spełnia taras i murek oporowy". Ponadto – według strony - przy wydaniu postanowienia z dnia 16 lutego 2009 r. o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia brał udział urzędnik co do którego istnieją wątpliwości co do jego bezstronności. Podnosząc powyższe zarzuty G. S. wniosła o umorzenie postępowania, o wstrzymanie czynności egzekucyjnych oraz o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność określenia znaczenia tarasu i murku oporowego a zwłaszcza ustalenia czy dokonanie rozbiórki tarasu i murku będzie miało wpływ na stan techniczny budynku. W uzasadnieniu strona podkreślała, że wykonanie obowiązku rozbiórki murku i tarasu spowoduje nieodwracalne i nad wyraz dotkliwe skutki dla budynku mieszkalnego zlokalizowanego w T. [...] jak i dla całej nieruchomości. Taras jest bowiem elementem zabezpieczającym ściany zewnętrzne budynku od strony wschodniej i północnej przed dalszym procesem pękania, spowodowanym wieloletnim podmywaniem budynku przez przepływający strumień. Murek oporowy zabezpiecza natomiast nieruchomość przed ziemią obsuwającą się z pobocza drogi, co ma szczególne znaczenie podczas opadów atmosferycznych. Dlatego, w realiach niniejszej sprawy, rozważenie celowości egzekucji wykonania obowiązku określonego decyzją wydaną 9 lat temu, powinno być poprzedzone wnikliwą analizą zmierzającą do ustalenia, czy wykonanie przedmiotowej decyzji będzie zasadne i racjonalne. Organ nie podjął żadnej czynności (zwłaszcza nie uzyskał opinii biegłego z zakresu budownictwa) dla wyjaśnienia znaczenia tarasu oraz murku oporowego dla nieruchomości. Powyższe uzasadnia wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto, zdaniem strony, postępowanie egzekucyjne jest błędne i rażąco narusza regulujące je przepisy. Organ administracji w żaden sposób nie uzasadnił celowości sięgnięcia po środek egzekucyjny w postaci grzywny w celu przymuszenia, pomijając w tym względzie, wskazania wynikające z wcześniej wydanych orzeczeń organu drugiej instancji oraz Sądu. Na konieczność rozważania czy grzywna w celu przymuszenia jest właściwym środkiem egzekucyjnym w tej sprawie zwracał uwagę Sąd w orzeczeniu z dnia 28 lutego 2008r. Natomiast organ drugiej instancji w decyzji z dnia 13 listopada 2008 r. zalecił dokonanie racjonalnej oceny możliwości finansowych zobowiązanego a następnie zastosowanie środka mniej uciążliwego niż kara grzywny. Wobec powyższego strona uważa, że naruszona została zasada zastosowania środka prowadzącego bezpośrednio do wykonania obowiązku oraz zasada stosowania środka najmniej uciążliwego. Naruszono ponadto wskazania płynące z art. 119 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, z którego wynika gradacja środków egzekucyjnych. Grzywna w celu przymuszenia może być stosowana gdy brak jest możliwości wykonania obowiązku przez inną osobę niż zobowiązany. Organ zupełnie pominął instytucję wykonania zastępczego. W konkluzji strona stwierdziła, że całokształt uchybień odpowiada zarzutom przewidzianym w art. 33 pkt 5 ww. ustawy – niewykonalność obowiązku o charakterze niepieniężnym w rozumieniu braku celowości dochodzenia wykonania obowiązku określonego decyzją z 1999 r. z powodu funkcji zabezpieczającej jaką pełnił taras i murek oporowy oraz w art. 33 pkt 8 - zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego. Postanowieniem z dnia 27 lutego 2009 r. nr [...], Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. na podstawie art. 123 k.p.a. oraz art. 34 § 1 lit. a ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, postanowił o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu. W uzasadnieniu organ stwierdził, że żaden z podniesionych zarzutów nie mieści się w kategorii zarzutu, którego podstawą mogą być okoliczności wymienione w pkt 1 i 9 "klauzuli o skierowaniu tytułu wykonawczego do egzekucji". Odnieść można się jedynie do pkt 7 "zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego". Zastosowanie grzywny w celu przymuszenia organ uważa jednak za najskuteczniejszy i najmniej dotkliwy środek, gdyż po wywiązaniu się zobowiązanego z nałożonego na niego obowiązku, istnieje możliwość ubiegania się o zwrot grzywny w celu przymuszenia. W zażaleniu na powyższe postanowienie G. S. podniosła, że zgłoszone przez niego zarzuty nie zostały zbadane przez organ merytorycznie pomimo, że był on do tego zobowiązany. Organ nie uzasadnił również przyczyn dla których uznał, że zastosowany przez niego środek egzekucyjny jest dla zobowiązanego najmniej uciążliwy. Postanowienie nie respektuje wskazań Sądu ani organu wyższego stopnia a obiektywizm autora zaskarżonego aktu, zdaniem strony żalącej się, staje pod znakiem zapytania. Zdaniem strony podniesione przez nią zarzuty wymagały merytorycznego zbadania. Stwierdzenie niedopuszczalności zarzutu uznaje za gołosłowne, a wskazaną podstawę prawną postanowienia (art. 34 § 1 lit. a) za niesłuszną. Po rozpatrzeniu powyższego zażalenia D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. zaskarżonym obecnie postanowieniem orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia organu pierwszej instancji określonego jako postanowienie o uznaniu zarzutu zobowiązanego za nieuzasadniony. W uzasadnieniu organ stwierdził, że zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie. Celem postępowania egzekucyjnego jest doprowadzenie do realizacji przez zobowiązanego jego obowiązków. Na określone w ustawie o postępowaniu egzekucyjnym w administracji środki egzekucyjne, strona zobowiązana może wnieść odpowiednie środki zaskarżenia. Jednym z takich środków jest zarzut uregulowany w art. 33 ww. ustawy. Po wyliczeniu podstaw zarzutów taksatywnie wymienionych w art. 33 organ stwierdził, że w niniejszej sprawie strona zarzuca prowadzonemu postępowaniu egzekucyjnemu zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego oraz niewykonaność obowiązku objętego decyzją z 1999 r. z powodu funkcji zabezpieczających jakie pełni murek oporowy oraz taras budynku. Odnosząc się do zarzutu zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego organ drugiej instancji przede wszystkim wskazał na przepis art. 122 § 2 pkt 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, z którego wynika, że w przypadku egzekucji obowiązku z przepisów Prawa budowlanego najpierw powinna zostać nałożona grzywna w celu przymuszenia a następnie powinno być stosowne wykonanie zastępcze. Jakkolwiek przepisy ww. ustawy wprowadzają zasadę stosowania najmniej uciążliwego środka egzekucyjnego, to nie określają, które środki egzekucyjne są mniej lub bardziej uciążliwe, pozostawiając to ocenie organów egzekucyjnych. Zdaniem organu, w niniejszej sprawie, grzywna w celu przymuszenia jest takim najłagodniejszym środkiem. Zmierza ona do wykonania ciążącego na stronie obowiązku. W razie wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym, nałożone a nieuiszczone lub nieściągnięte grzywny, podlegają umorzeniu na wniosek zobowiązanego. Natomiast w przypadku wykonania zastępczego, obowiązek objęty tytułem wykonawczym, jest wykonywany zastępczo przez inną osobę, za zobowiązanego, na jego koszt i niebezpieczeństwo, co oznacza, że ponosi on nie tylko koszty wykonania zastępczego ale również w określonych okolicznościach organ egzekucyjny i wykonawca nie ponoszą odpowiedzialności cywilnej. Ta okoliczność również dowodzi, że grzywna jest łagodniejszym środkiem od wykonania zastępczego. Ponadto zauważono, że zgodnie z art. 27 § 3 ustawy, tytuł wykonawczy zawiera między innymi, treść podlegającego egzekucji obowiązku, jego podstawę prawną oraz stwierdzenie, że obowiązek jest wykonalny. W postępowaniu egzekucyjnym zmierzającym do przymusowego wykonania obowiązku o charakterze niepieniężnym określonego w decyzji, wystawia się tytuł wykonawczy, którego podstawę prawną stanowi funkcjonująca w obrocie prawnym decyzja administracyjna (w niniejszej sprawie decyzja z 1999 r.). Pojęcie obowiązku określonego w art. 33 pkt 1 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji należy odnosić do obowiązku, który legł u podstaw wszczęcia postępowania egzekucyjnego – czyli obowiązku istniejącego, wymagalnego i jednocześnie niewykonanego. Dlatego zarzut podniesiony przez zobowiązanego organ uznał za nieuzasadniony. Odnosząc się do zarzutu niewykonalności obowiązku, organ stwierdził, że okoliczność dotycząca funkcji zabezpieczającej jaką pełni dla nieruchomości taras i murek oporowy, była przedmiotem oględzin, przeprowadzonych przez organ pierwszej instancji na podstawie postanowienia Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 23 marca 2009 r. (brak w aktach sprawy). W postanowieniu tym dla ustalenia aktualnego stanu sprawy, nałożono na organ obowiązek przeprowadzenia oględzin ze szczególnym uwzględnieniem zagrożenia katastrofą budowlaną, która mogłaby zaistnieć w wyniku wykonania decyzji z 1999 r. W toku postępowania zażaleniowego organ otrzymał protokół z ww. oględzin, jak również - przedłożoną przez G. S. - ocenę techniczną dotyczącą ustalenia stanu technicznego budynku z dobudowanym tarasem oraz muru oporowego (wskazanych dowodów również brak w aktach sprawy). Z uwagi na to, że przedłożony przez zobowiązaną materiał dowodowy autorstwa H. Ł. był sprzeczny z dokonanymi przez organ pierwszej instancji oględzinami DWINB zwrócił o ustosunkowanie się do ww. opinii przez organ pierwszej instancji. Zdaniem organu pierwszej instancji opinia techniczna opracowana przez H. Ł. ma niewielką wartość dowodową, gdyż: 1/ celem opracowania jest dokonanie oceny technicznej obiektu, a w szczególności ścian nośnych w oparciu o opracowane opinie i projekt architektoniczno-konstrukcyjny oraz informacje i korespondencje między stronami. Przyjęcie takiego założenia powoduje nie odnosi się ono do obecnego stanu technicznego budynku, gdyż opracowania te pochodzą z lat 1989-1992 i mają wartość historyczną a nie dowodową; 2/ ocena powinna być oparta na inwentaryzacji stanu istniejącego, na schematach statycznych i obliczeniach. W opinii nie wskazuje się kierunków i wartości sił które według oceny autora spowodują zagrożenie w przypadku rozbiórki tarasu. Autor nie wykazał, że przyjęte przez niego tezy są prawdziwe. Natomiast z protokołu oględzin wynika, że obowiązek nałożony decyzją z 1999 r. można bezpiecznie wykonać (ww. pism organu pierwszej instancji brak w aktach sprawy). Zdaniem organu odwoławczego okoliczności przywołane przez skarżących nie stanowią żadnej z przesłanek określonych w art. 33 pkt 5 i 8 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem G. S. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzuciła mu naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Strona wskazała na naruszenie: - art. 122 § 2 pkt 2 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu polegające na przyjęciu, że wskazany przepis bezwzględnie wiąże organ administracji w doborze środków egzekucyjnych zmierzających do egzekucji obowiązków wynikających z Prawa budowlanego i nakazuje organowi najpierw stosować grzywnę w celu przymuszenia a następnie wykonanie zastępcze. Zdaniem strony, ani ten przepis, ani żaden inny, nie statuuje konieczności kolejności stosowania poszczególnych środków egzekucyjnych. Organ jednocześnie błędnie przyjął, że w realiach niniejszej sprawy grzywna w celu przymuszenia jest środkiem najłagodniejszym, co w istocie doprowadziło do represyjnego zastosowania wobec skarżącego tego środka. - art. 119 i art. 121 przywołanej ww. ustawy - przez uznanie, że grzywna w celu przymuszenia zastosowana została przez organ egzekucyjny prawidłowo i nie jest zbyt uciążliwym środkiem, pomimo sytuacji majątkowej, rodzinnej i życiowej skarżącego; - art. 121 § 5 ww. ustawy - przez brak rozważań zaleconych wcześniej przez WSA, czy w pojęciu zabudowy budynku lub jego części mieści się konstrukcja tarasu – co uniemożliwia kontrolę prawidłowości wyliczenia grzywny w celu przymuszenia, a jednocześnie, tym bardziej przemawia za przyjęciem nadmiernej uciążliwości zastosowanych środków egzekucyjnych. - art. 33 pkt 5 wskazanego aktu - przez oczywiście niewłaściwe uznanie, że obowiązek rozbiórki określony decyzją z 1999 r. jest wykonalny, mimo że opinia techniczna jednoznacznie stwierdza, że wykonanie wskazanego obowiązku może mieć wpływ na stan techniczny pozostałej części nieruchomości; - art. 33 pkt 8 ww. ustawy - przez oczywiście niewłaściwe uznanie, że zastosowany aktualnie przez organ administracji środek egzekucyjny w postaci grzywny w celu przymuszenia nie jest zbyt uciążliwy, podczas, gdy zarówno wysokość wymierzonej grzywny i charakter zastosowanego środka prowadzi do wniosków przeciwnych; - art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez bezkrytyczne przyjęcie ustaleń faktycznych dokonanych w ramach innych postępowań poczynionych na skutek dowolnej oceny materiału dowodowego zebranego w sprawie na odcinku ustaleń związanych z wykluczeniem zagrożenia katastrofą budowlaną w przypadku wykonania nakazu rozbiórki oraz niedopuszczalne przyznanie pierwszeństwa ustaleniom dokonanym przez organ administracji przed dowodem z opinii technicznej sporządzonej przez rzeczoznawcę, przy bezzasadnym i nieobiektywnym stwierdzeniu, że odnosi się ona do "stanu historycznego" i jako taka ma niewielką wartość dowodową. Przedstawiając powyższe zarzuty G. S. wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację wyrażoną w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że ma prawo wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm.- zwanej dalej u.p.p.s.a.). Ponadto według art. 135 u.p.p.s.a Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach w granicach sprawy. Dokonana zgodnie z przedstawionymi kryteriami sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała konieczność zastosowania w niniejszej sprawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Po myśli przywołanego przepisu zaskarżony akt podlega uchyleniu, jeżeli Sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania stanowiące naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Na wstępie rozważań uzasadniających powyższe stanowisko zaznaczyć należy, że zgodnie z art. 54 § 2 u.p.p.s.a. organ który wydał zaskarżony akt zobowiązany jest przekazać sądowi skargę wraz z aktami sprawy i odpowiedzią na skargę. Sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy przekazanych przez organ, chyba, że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2 ustawy ( art. 133 § 1 u.p.p.s.a.). W niniejszej sprawie organ drugiej instancji nie przekazał Sądowi wraz ze skargą kompletnych akt sprawy, uzasadniając to faktem przesłania tych akt do WSA w Warszawie. Sąd kilkukrotnie zwracał się do organu o uzupełnienie akt sprawy oraz do WSA w Warszawie o wypożyczenie akt, pomimo tych czynności, akta organu pierwszej instancji przesłane zostały dopiero w czerwcu 2010 r. - przy czym jak stwierdzono, są one nadal niekompletne. Brak w nich zwłaszcza tytułu wykonawczego doręczonego stronie skarżącej 20 lutego 2009 r. oraz oceny technicznej przedłożonej przez stronę jako dowód potwierdzający niewykonalność obowiązku, jak też protokołu oględzin przeprowadzonych na zlecenie organu II instancji przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. G. i stanowiska tego organu dotyczącego opinii biegłego. Pomimo braku wskazanych dokumentów Sąd uznał, że kontrola zaskarżonego aktu na podstawie przedstawionych akt pozwala na podjęcie orzeczenia. Ocenie Sądu poddane zostało postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. podjęte w przedmiocie rozpatrzenia zarzutów wniesionych przez G. S. do postępowania egzekucyjnego prowadzonego na podstawie tytułu wykonawczego doręczonego stronie – według informacji organu - w dniu 20 lutego 2009 r. Wobec braku tego tytułu w aktach sprawy oraz wobec faktu, że tytuł ten nie jest kwestionowany przez strony postępowania nie został on poddany kontroli sądu. Zaskarżonym postanowieniem organ drugiej instancji, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w J. G. wydane na podstawie art. 34 § 1 lit. a ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz.U. z 2002 r., Nr 110, poz. 968 z późn. zm. – zwana dalej u.p.e.a.) o niedopuszczalności zarzutów zgłoszonych przez G. S.. Oceniając powyższy akt w pierwszym rzędzie należy zauważyć wadliwą jego redakcję. Organ drugiej instancji swoje rozstrzygnięcie odniósł bowiem do postanowienia PINB w J. G. z dnia "27 kwietnia 2009 r. o uznaniu zarzutów za nieuzasadnione". O ile wskazanie daty podjęcia przez organ pierwszej instancji postanowienia na dzień 27 kwietnia 2009r. (faktycznie był to dzień 27 lutego 2009 r.) można kwalifikować jako oczywistą omyłkę nie mającą wpływu na wynik sprawy (podlegającą sprostowaniu we właściwym trybie) o tyle, nie można tak samo ocenić zapisu dotyczącego treści rozstrzygnięcia, które zostało podjęte przez organ pierwszej instancji. Wbrew stwierdzeniu organu odwoławczego, organ pierwszej instancji nie orzekł bowiem o uznaniu zarzutów za nieuzasadnione lecz o niedopuszczalności zarzutów. Przyjęcie zatem przez organ drugiej instancji, że orzeka w sprawie uznania zarzutów za nieuzasadnione (a więc w sprawie w której organ pierwszej instancji powinien wydać orzeczenie zawierające merytoryczną ocenę zarzutów) pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i oznacza, że organ drugiej instancji wbrew oczywistemu brzmieniu rozstrzygnięcia pierwszoinstancyjnego i wskazanej przez ten organ podstawy prawnej, uznał, że faktycznie ma do czynienia z rozstrzygnięciem o innej treści, będącym efektem uprzedniej merytorycznej oceny podniesionych zarzutów przeciwegzekucyjnych. Tymczasem już sama redakcja "osnowy" postanowienia pierwszej instancji jak też przywołane przez ten organ podstawy prawne działania a wreszcie argumenty uzasadnienia wskazują, że dokonanie takiej kwalifikacji było nieuprawnione i stanowi niedopuszczalną prawem zmianę rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Stanowisko to wynika z następujących okoliczności. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w J. G. (dalej PINB) orzekając o stwierdzeniu niedopuszczalności zarzutu, jako podstawę podjętego rozstrzygnięcia wskazał przepis art. 34 § 1 lit a u.p.e.a. Przepis ten stanowi, że jeżeli zarzut zobowiązanego jest lub był przedmiotem rozpatrzenia w odrębnym postępowaniu administracyjnym podatkowym lub sądowym albo zobowiązany albo zobowiązany kwestionuje w całości lub w części wymagalność należności pieniężnej z uwagi na wysokość ustaloną lub określoną w orzeczeniu od którego przysługują odrębne środki zaskarżenia, wierzyciel wydaje postanowienie o niedopuszczalności zgłoszonego zarzutu. Przywołany przepis stanowi zatem podstawę prawną działania wierzyciela. W postępowaniu egzekucyjnym wierzyciel wypowiada się bowiem co do zgłoszonych przez zobowiązanego zarzutów. Czyni to wydając dwojakiego rodzaju postanowienia - na podstawie art. 34 § 1 lub na podstawie art. 34 § 1 lit.a u.p.e.a. Pierwszy rodzaj postanowienia określa się jako formę merytorycznego wypowiedzenia się co do zarzutów, będącą efektem badania zgłoszonych zarzutów pod kątem przesłanek określonych w art. 33 u.p.e.a. Natomiast postanowienie wydane na podstawie art. 34 §1 lit. a stanowi w istocie odmowę merytorycznego rozpoznania zarzutu z uwagi na to, że były już one przedmiotem rozpatrzenia w odrębnym postępowaniu administracyjnym, sądowym, podatkowym albo zobowiązany kwestionuje w całości lub w części wymagalność należności pieniężnej z uwagi na wysokość ustaloną lub określoną w orzeczeniu od którego przysługują odrębne środki zaskarżenia (tak WSA w Łodzi w wyroku z dnia 13 listopada 2009 r. III SA/ Łd 409/09). Postanowienie o niedopuszczalności zarzutu jest zatem jedną z form wypowiedzi wierzyciela co do zgłoszonych zarzutów. Istotne jednak jest, że w myśl art. 34 u.p.e.a. zarzuty przeciwegzekucyjne - po uzyskaniu stanowiska wierzyciela - podlegają rozpatrzeniu przez organ egzekucyjny. W niniejszej sprawie PINB występuje jednocześnie jako wierzyciel i jako organ egzekucyjny. W przypadku gdy wierzyciel jest jednocześnie organem egzekucyjnym bezprzedmiotowe jest natomiast wydawanie przez wierzyciela wszelkich postanowień w zakresie zgłoszonych zarzutów, a więc zarówno w oparciu o przepis art. 34 § 1 jak i art. 34 § 1 a u.p.e.a. Tożsamość personalna wierzyciela i organu egzekucyjnego powoduje, że organ egzekucyjny formalnie nie podejmuje czynności procesowych właściwych wierzycielowi. W realiach rozpoznawanej sprawy PINB winien zatem podjąć postanowienie w sprawie rozpatrzenia zgłoszonych zarzutów na podstawie art. 34 § 4 u.p.e.a. działając jako organ egzekucyjny. Wskazana wcześniej bezprzedmiotowość działań PINB jako wierzyciela skutkuje zdaniem Sądu tym, że wydane przez niego postanowienie na podstawie art. 34 § 1 lit. a u.p.e.a. odnoszące się do zarzutów przeciwegzekucyjnych, należy traktować nie jako stanowisko wierzyciela ale jako postanowienie organu egzekucyjnego w sprawie zgłoszonych zarzutów (por. w tym względzie wyrok NSA z dnia 21 lipca 2009 r., II FSK 400/08). Tożsamość organu egzekucyjnego i wierzyciela powoduje, że zgłoszone zarzuty powinny być jednoznacznie rozpatrzone przez organ egzekucyjny na podstawie art. 34 § 4 u.p.e.a. w oparciu o okoliczności, które organ ten bierze pod uwagę będąc jednocześnie wierzycielem. Tym samym organ egzekucyjny będący jednocześnie wierzycielem, powinien z urzędu ocenić, czy zgłoszone zarzuty nie były już przedmiotem rozpatrzenia w odrębnym postępowaniu administracyjnym, podatkowym lub sądowym (art. 34 § 1 a u.p.e.a.) w celu wyeliminowania dwutorowości ich rozpatrywania. Stwierdzenie, że sytuacja taka miała miejsce, powoduje, w świetle art. 34 § 1 lit a u.p.e.a, że organ egzekucyjny pozbawiony zostaje możliwości merytorycznego badania zarzutu. Można więc przyjąć, że w sytuacji, gdy spełnione zostaną przesłanki art. 34 § 1 lit a również organ egzekucyjny może wydać postanowienie o charakterze formalnym – stwierdzające niedopuszczalność zarzutu. W rozpoznawanej sprawie PINB wydał postanowienie o takiej właśnie treści - a więc postanowienie o charakterze formalnym - uzasadniając je jednak tym, że żaden z zarzutów podniesionych przez stronę nie mieści się w katalogu zawartym w art. 33 u.p.e.a. Z treści uzasadnienia organu pierwszej instancji nie wynika natomiast aby organ ten – powołując przepis art. 34 § 1 lit a – w ogóle badał, czy wskazane w tym przepisie przesłanki uniemożliwiające merytoryczne rozpatrzenie zarzutów miały miejsce. Niedopuszczalność zarzutów zgłoszonych przez strony, organ pierwszej instancji utożsamia z inną okolicznością, a mianowicie, powołaniem zarzutów, które nie zostały wymienione w katalogu ustawowym zawartym w art. 33 u.p.e.a. Z tego względu organ egzekucyjny nie odniósł się w pełni do zgłoszonych zarzutów. Takie stanowisko organu jest oczywiście błędne, bowiem nie ulega wątpliwości, że strona wniosła zarzuty, które znajdują swoje oparcie w art. 33 pkt 5 – niewykonalność obowiązku oraz art. 33 pkt 8 zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego. Podniesione zarzuty mieszczą się zatem w katalogu zawartym w art. 33 przywołanego wyżej aktu, a kwestią odrębną – podlegającej merytorycznej ocenie organu - jest to, jak zostały przez stronę uzasadnione i czy wypełniają wskazane podstawy prawne. Tak sformułowane zarzuty wymagałby zatem merytorycznego zbadania i odniesienia się do nich, chyba, że zaistniałby przesłanki wynikające z art. 34 § 1 lit. a. Tymczasem organ egzekucyjny w ogóle nie odniósł się do zarzutu niewykonalności obowiązku, natomiast lakoniczność uzasadniania dotyczącego zarzutu zastosowania zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego wskazuje, że również co do tego zarzutu organ nie przeprowadził jego merytorycznej oceny (nie rozpatrzył tego zarzutu). Nie można było zatem przyjąć, jak uczynił to organ odwoławczy, że wbrew rozstrzygnięciu odnotowanemu w pierwszoinstancyjnym postanowaniu, mamy do czynienia z rozstrzygnięciem o uznaniu zarzutów za nieuzasadnione. Takie stwierdzenie pozostaje w oczywistej sprzeczności nie tylko z samym brzmieniem "sentencji" postanowienia pierwszej instancji ale również z jego wymową. Postanowienie organu pierwszej instancji o stwierdzeniu niedopuszczalności zarzutu było bezsprzecznie wadliwe i podjęte z naruszeniem wskazanych wcześniej norm, co powinno być poddane ocenie organu drugiej instancji. Wobec istotnych naruszeń prawa polegających na niewykazaniu podstaw do stwierdzenia niedopuszczalności zarzutów z przyczyn określonych w art. 34 § 1 lit a u.p.e.a; błędnej kwalifikacji zgłoszonych zarzutów jako nie mieszczących się w katalogu zawartym w art. 33 u.p.e.a; odstąpieniu od merytorycznego rozpoznania zarzutów; braku dostatecznego i wyczerpującego uzasadnienia prawnego rozstrzygnięcia oraz merytorycznie poprawnego i zupełnego omówienia zajętego stanowiska odnośnie zgłoszonych zarzutów, brak było – w ocenie Sądu - podstaw do zastosowania przepisu art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. i utrzymania w mocy zaskarżonego postanowienia. Zauważyć bowiem należy, że zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ drugiej instancji może rozpoznać sprawę która była przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. Z tego względu uznać należało, że organ drugiej instancji utrzymał w mocy postanowienie o stwierdzeniu niedopuszczalności zarzutów (nie zaś, jak podał, postanowienie o nieuwzględnieniu zarzutów). Orzeczenie to organ podjął, pomimo niewykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 34 § 1 lit a u.p.e.a. uprawniających do odstąpienia rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie wniesionych zarzutów. Okoliczności te nie były w ogóle przedmiotem oceny organu wyższego stopnia. Z zasady dwuinstancyjności wynika również, że organ drugiej instancji nie może zmienić podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia jak też nie może rozszerzyć rozstrzygnięcia na zakres nie objęty orzeczeniem organu pierwszej instancji. W zaistniałej sytuacji organ wyższego stopnia winien był rozważyć, czy zaistniały podstawy do wydania orzeczenia reformacyjnego (art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a. i art. 18 u.p.e.a.) czy też orzeczenia kasacyjnego (art. 138 § 2 w związku z art. 144 k.p.a. i art. 18 u.p.e.a.). Organ ten, nie był natomiast uprawniony do modyfikowania treści rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji w taki sposób jak to uczynił – kwalifikując je w istocie jako postanowienie uznające zarzuty za nieuzasadnione. Taka kwalifikacja nadawała bowiem rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnemu inne brzmienie i inny walor normatywny, którego w istocie akt ten nie posiadał. Gdyby organ drugiej instancji uznał, że nie przekroczy granic tożsamości przedmiotowej i podmiotowej sprawy powinien dokonać zmiany postanowienia pierwszej instancji w sposób prawem przewidziany tj. z zastosowaniem art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Sąd dostrzega, że organ drugiej instancji próbował naprawić uchybienie organu pierwszej instancji poprzez doprecyzowanie motywów uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. W zaistniałych okolicznościach takie działanie było niedopuszczalne, gdyż w istocie prowadziło do zmiany rozstrzygnięcia pierwszoinstacyjnego bez reformatoryjnego orzeczenia. W rezultacie doprowadziło też ono do sytuacji w której, do zarzutu niewykonalności obowiązku odniósł się tylko organ drugiej instancji i to wyłącznie w uzasadnieniu swojego postanowienia. Jednocześnie zauważyć należy, że organ drugiej instancji odnosząc się do zarzutu niewykonalności obowiązku o charakterze niepieniężnym nie przeprowadził jego prawidłowej oceny. Jak bowiem przyjmuje się w orzecznictwie i doktrynie zarzut ten dotyczy niewykonalności obowiązku zaistniałego zarówno po wydaniu decyzji jak i niewykonalności obowiązku, która zaistniała jeszcze przed wydaniem decyzji co uzasadniałoby przyjęcie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. Podkreśla się jednakże, że niewykonalność obowiązku o charakterze niepieniężnym musi mieć charakter obiektywny. Obowiązek taki musi być niemożliwy do wykonania nawet przy uwzględnieniu aktualnych osiągnięć wiedzy i techniki. Bez znaczenia są w tym przypadku ewentualne utrudnienia, koszty oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi i mienia (tak NSA w wyroku z dnia 8 lutego 2006 r. II OSK 509/06). Strona podnosząc zarzut niewykonalności obowiązku winna wykazać, że ona faktycznie istnieje. Organy zobligowane są natomiast do oceny czy okoliczności faktyczne podnoszone przez stronę powodują obiektywną niewykonalność obowiązku. W niniejszej sprawie takiej oceny zabrakło. Nie wyjaśniono, czy w sprawie jest lub było prowadzone postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji na podstawie art.156 § 1 pkt 5 k.p.a., a ocenę okoliczności podniesionych przez stronę sprowadzono do polemiki z przedłożonymi przez nią dowodami tj oceną techniczną sporządzoną na jej zalecenie. Polemika ta sprowadza się przy tym do powtórzenia oceny organu pierwszej instancji wyrażonej w związku z wnioskiem strony o umorzenie postępowania egzekucyjnego. Brak natomiast oceny podnoszonych przez stronę okoliczności w kontekście obiektywnej możliwości zrealizowania lub nie obowiązku wynikającego z ostatecznej decyzji, której prawidłowość nie podlega ocenie organu egzekucyjnego. Biorąc pod uwagę podniesione wyżej okoliczności faktyczne i prawne WSA stwierdził, że zaskarżone postanowienie wydane zostało z naruszeniem art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. i art. 18 u.p.e.a. oraz z naruszeniem art 7 i art. 77 § 1 k.p.a w związku z art. 18 u.p.e.a. – przy czym naruszenia te mogły mieć wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie Sąd korzystając z uprawniania przyznanego przepisem art. 135 u.p.p.s.a., mając na uwadze dokonaną wcześniej kontrolę i stwierdzone naruszenia prawa - uznał za konieczne wyeliminowanie z obrotu prawnego również postanowienia organu pierwszej instancji. Wobec wskazanych wyżej naruszeń, głównie przepisów prawa procesowego, Sąd wyjaśnia również, że przedwczesne byłoby na obecnym etapie odnoszenie się do merytorycznych zarzutów skargi. Sprawa wymaga bowiem rozpoznania w pełnym zakresie przez organ pierwszej instancji. Na marginesie można jedynie zwrócić uwagę, że w postępowaniu w sprawie zarzutów przeciwegzekucyjnych nie podlega kontroli wysokość wymierzonej grzywny. Może być ona natomiast kwestionowana w środku zaskarżenia na postanowienie w sprawie nałożenia grzywny, a jak podaje organ drugiej instancji, takie postanowienie w niniejszej sprawie zostało wydane. W ponownym postępowaniu organ egzekucyjny rozpozna wniesione zarzuty, uwzględniając uwagi wynikające z niniejszego wyroku. Organ dokona merytorycznej oceny wniesionych zarzutów, chyba, że wykaże, że były one przedmiotem rozpoznania w odrębnym postępowaniu sądowym lub administracyjnym. Motywy rozstrzygnięcia winne być przekonująco wykazane w uzasadnieniu podjętego postanowienia, które należy sporządzić z zachowaniem wymogów art. 107 § 3 i art. 11 k.p.a. w związku z art. 18 u.p.e.a. Obowiązkiem organu jest również uzupełnienie i skompletowanie akt sprawy. Nie jest bowiem możliwe orzekanie w sposób zgodny ze stanem prawnym i faktycznym na podstawie niekompletnych akt, zwłaszcza, gdy mamy do czynienia z długim i wielowątkowym postępowaniem, w którym zapadają orzeczenia różnych organów i sądów administracyjnych. Sąd przypomina, że to organ jest gospodarzem postępowania egzekucyjnego i nic nie zwalnia go z obowiązku dbałości o to, aby akta sprawy w sposób rzetelny i pełny odzwierciedlały przebieg tego postępowania. Rozpoznając zarzuty przeciwegzekucyjne organ uwzględni również aktualny na moment orzekania stan faktyczny i prawny sprawy. Sądowi wiadomo jest bowiem, że już po wydaniu zaskarżonego postanowienia, zapadły wyroki sądów administracyjnych w związku ze środkami zaskarżenia wniesionymi na postanowienia w przedmiocie odmowy umorzenia postępowania egzekucyjnego oraz w przedmiocie wstrzymania czynności egzekucyjnych. O ile wyroki te stały się prawomocne to ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania w nich zawarta mogą mieć znaczenie również dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Mając na uwadze przedstawione wyżej okoliczności faktyczne i prawne Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c u.p.p.s.a. orzekł jak w pkt I sentencji wyroku. Klauzula zawarta w pkt II wynika z obowiązku zastosowania przez Sąd przy orzekaniu w sposób uwzględniający skargę, przepisu art. 152 przywołanego aktu. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 ww ustawy.