II SA/Wr 540/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (spr.) Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn Protokolant: sekretarz sądowy Ewa Trojan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 lutego 2020 r. sprawy ze skargi J. K., M. K. i P. K. na decyzję Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we [...] z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie wydania pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji; II. zasądza od Dyrektora Zarządu Zlewni we [...] Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie na rzecz stron skarżących kwotę 300 zł (słownie: trzysta) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Sąd ustalił za organami, że w dniu [...] maja 2015 r. wpłynął do Starosty [...] wniosek Dyrektora RZGW w [...] o wydanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie wody na [...] w przekroju [...] na drodze wodnej [...], na obiektach hydrotechnicznych stopnia wodnego w [...] za pomocą śluzy żeglugowej nr [...] oraz jazu ulgowego głównego RZGW przy współudziale jazu ulgowego na kanale młyńskim, jazu ulgowego w młynie, w zakresie poziomów piętrzenia, minimalnego 74,37 m n.p.m. (odczyt na wodowskazie górnym 378 cm), normalnego 74,48 m (odczyt 389 cm) i maksymalnego 74,65 m (odczyt 406 cm) oraz zatwierdzenie projektu instrukcji gospodarowania wodą dla stopnia piętrzącego [...]. W nawiązaniu do złożonego wniosku skarżący w dniu [...].06.2015 r. o utrzymanie piętrzenia na dotychczasowym poziomie z wniosku z dnia [...].03.2015 r., w okresie: od [...] kwietnia do [...] października z poziomu rzędnej 74,48 m i w okresie zimowym z poziomu rzędnej 74,92 m (przy czym maksymalny poziom piętrzenia równy normalnemu poziomowi piętrzenia). Decyzją z dnia [...].06.2015 r. starosta uwzględnił wniosek Dyrektora RZGW w [...], a od tego rozstrzygnięcia odwołali się skarżący. Do postępowania odwoławczego Prezes KZGW wyznaczył Dyrektora RZGW we [...]. W odwołaniu skarżący zarzucili, że stopień wodny nie ma pojemności powodziowej stałej, a zatem MaxPP jest równy NPP. Ze znajdującego się w aktach administracyjnych operatu wodnoprawnego nie wynika, z jakich przyczyn proponuje się obniżenie dotychczasowego poziomu maksymalnego z 74,92 m do 74,65 m. Pozwolenie udzielone skarżącym w 2000 r. uprawniało ich do korzystania z wyższych poziomów piętrzenia w okresie zimowym. Nadto trzeba dodać, że skarżący złożyli wniosek o nowe pozwolenie wodnoprawne dla prowadzonej [...] wcześniej niż RZGW i danie pierwszeństwa wnioskowi RZGW narusza ich uprawnienia. Twierdzili, że decyzje z 1957 i 1959 r. przewidywały w okresie niewegetacyjnym piętrzenie na poziomie 75,23 m. Rozpoznając sprawę w wyniku złożonego przez skarżących odwołania, organ drugiej instancji decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. uchylił decyzję pierwszoinstancyjną i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Wydanie decyzji kasatoryjnej uzasadni, organ pierwszej instancji dopuścił się szeregu istotnych uchybień procesowych, co miało istotny wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W uzasadnieniu (k. 22-23 decyzji) organ zwrócił uwagę na znaczenie art. 123 ust. 1a prawa wodnego. Jako podstawowe zagadnienie w sprawie stwierdził określenie zależnej od sezonu wielkości rzędnej piętrzenia MaxPP dla nietypowego układu urządzeń piętrzących. Zwrócił bowiem uwagę na fakt, że w tym przypadku w jednym miejscu znajdują się łącznie trzy jazy należące do dwóch podmiotów. Taki stan faktyczny powoduje konieczność wypracowania porozumienia między tymi podmiotami, także i z tej przyczyny, że żądania RZGW i skarżących są rozbieżne, a ustanowione dla nich poziomy piętrzenia muszą być jednakowe. Zdaniem organu w celu uzgodnienia stanowisk stron organ winien przeprowadzić rozprawę administracyjną, a w braku porozumienia między nimi, powinien zasięgnąć opinii biegłego. Organ wskazał, że wnioskowane przez strony piętrzenie ma zapewnić wodę na cele śluzowań (RZGW) i cele energetyczne ([...] skarżących) i celowe byłoby wystąpienie z wnioskiem wspólnym. Ponownie rozpoznając sprawę decyzją z dnia [...].07.2016 r. Starosta [...] powołując art. 122 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 37 pkt 4 i art. 140 ust. 1 prawa wodnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 469) udzielił Dyrektorowi RZGW w [...] pozwolenia wodnoprawnego, ustalając maksymalny poziom piętrzenia 74,65 m (406 cm) w okresie od dnia [...].10. do [...].04. i tylko przy przepływie powyżej 18 m3/s, poniżej będzie to NPP, normalny poziom piętrzenia 74,48 m (389 cm) i minimalny 74,37 m (378 cm), w okresie od [...].04. do [...].10. Określił NPP jako najwyższy poziom zwierciadła wody w normalnych warunkach użytkowania, a MaxPP jako najwyższe bezpieczne położenie zwierciadła wody w okresie wezbrań. Według starosty poziom przekraczający 74,65 m może powodować podtopienia terenów o obrębie cofki piętrzenia, zaś dotychczasowy poziom maksymalny uznał za sztuczny. Zdaniem organu przyjęte w decyzji poziomy piętrzenia zaspokajają potrzeby zainteresowanych. Od tej decyzji odwołanie od tej decyzji wniosły obie strony. Wnioskodawca zarzucił rozstrzygnięcie ponad zakres wniosku i nałożenie nadmiernych obciążeń, jak też niedostosowanie się do wskazań decyzji kasacyjnej. Skarżący zaś zarzucili, że operat wodnoprawny nie spełnia wymogów ustawowych z art. 132 ust. 3 pkt 1, 2, 3, 4 i 13 p.w. oraz art. 132 ust. 2 pkt 6 p.w., naruszenie art. 10 k.p.a. i nierozpoznanie ich wniosku o powołanie biegłego. Prezes KZGW ponownie wyznaczył Dyrektora RZGW we [...] do przeprowadzenia postępowania odwoławczego. Prowadząc ponownie postępowanie oOrgan zwrócił się do starosty i wnioskodawcy o wyjaśnienie, czy w pierwszej instancji zostały przedstawione ekspertyzy stwierdzające brak możliwości bezpiecznego utrzymania wyższego poziomu piętrzenia oraz o podanie sposobu załatwienia wniosku skarżących o udzielenie im pozwolenia wodnoprawnego dla [...]. W wyniku wezwania organ dołączył do akt rozporządzenie Dyrektora RZGW w [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. w sprawie warunków korzystania z wód regionu wodnego [...] (Dz. Urz. Woj. [...] z 2014 r., poz. [...]), a także decyzję Dyrektora RZWG w [...] z dnia [...].02.2016 r. uchylającą pozwolenie wodnoprawne udzielone skarżącym i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia oraz wyrok [...] uchylający tę decyzję z uwagi na brak podstaw do wydania decyzji kasacyjnej, a ponadto umarzający postępowanie odwoławcze w części zainicjowanej odwołaniem Dyrektora RZGW w [...], wydany dnia [...] sierpnia 2016 r., bez stwierdzenia jego prawomocności. Jak wyjaśnienił Dyrektor RZGW w [...], omawiana na rozprawie administracyjnej ekspertyza to był załączony do operatu wodnoprawnego profil podłużny stopnia [...] z uwzględnieniem rzędnych obu brzegów. Wynika z niego niewątpliwie, że piętrzenie na poziomie wyższym od wnioskowanego MaxPP może powodować podtopienia. Na rozprawie omówiono ponadto stany wodowskazowe z wielolecia, z których wynika, że stany wody powyżej 406 cm nie były utrzymywane w ostatnim dwudziestoleciu (z wyjątkiem powodzi zimowej 2011 r.). Uczestnicy rozprawy potwierdzili występowanie wody z koryta przy stanach ponad 406 cm (74,65 m). Wnioskodawca dołączył dodatkowo tabelaryczne zestawienie stanów minimalnych, średnich i maksymalnych w tym przekroju w latach 1977-2016. Po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...], od wyroku wydanego w sprawie [...], którym uchylono decyzję Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...], mocą której uchylono decyzję Starosty [...] udzielającą wspólnikom spółki cywilnego "[...]" s.c., pozwolenie wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód polegających na korzystaniu z wody piętrzonej stopnia wodnego [...] do celów energetycznych, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił ją w całości. Dalej trzeba powiedzieć, że w aktach sprawy znajduje się ekspertyza, opracowana na okoliczność przyczyny podniesienia się poziomu wód gruntowych na działce nr [...] w [...], opracowana w dniu [...] czerwca 2015 r. na zlecenie właściciela działki przez rzeczoznawcę W. B. Ekspertyza stwierdza podtopienia budynku na działce nr [...] w związku z piętrzeniem wody na potrzeby [...] skarżących ponad 74,48 m. Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. oraz art. 4 ust. 4 w związku z art. 37 pkt 4, art. 122 ust. 1 pkt 1, art. 135 pkt 1, art. 138 ust. 1 i art. 139 ust. 4 p.w. uchylił decyzję z dnia [...].07.2016 r. w całości i orzekając co do istoty wydał Dyrektorowi RZWG w [...] pozwolenie wodnoprawne na szczególne korzystanie z wód przez piętrzenie wody rzeki [...] na jazie ulgowym głównym RZGW ... na drodze wodnej [...]... w zakresie MaxPP 74,48 m (389 cm) w okresie [...].10-[...].04., NPP 74,48 m (389 cm) i MinPP 74,37 m (378 cm) w okresie 15.04-15.10. Jak wskazał, poziomy te należy rozumieć zgodnie z rozporządzeniem MŚ z dnia 17 sierpnie 2006 r. (Dz. U. Nr 150, poz. 1087). Rozdział wody powinien zapewniać korzystanie z wód pozostałym użytkownikom. Określił dozwolone przepływy, a także obowiązki wnioskodawcy w związku z udzielonym pozwoleniem. Zatwierdził instrukcję gospodarowania wodą. Na uzasadnienie organ wskazał na przebieg rozprawy administracyjnej w dniu [...] kwietnia 2016 r., podczas której wnioskodawca i uczestnicy rozprawy z wyjątkiem skarżących zgodzili się na zmianę wartości piętrzenia w celu zachowania bezpieczeństwa piętrzenia, gdyż według przeprowadzonych ekspertyz nie jest możliwe bezpieczne piętrzenie na poziomie wyższym. Skarżący wnieśli o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność możności utrzymywania wyższego poziomu piętrzenia. Organ podkreślił, że operat wodnoprawny i ekspertyza stanowiły dokumenty podlegające swobodnej ocenie (art. 80 k.p.a.). natomiast zgodnie z art. 132 ust. 9 p.w. organ był uprawniony do odstąpienia od niektórych ustawowych wymagań treści operatu. Z kolei kwestionowanie przez stronę tych dokumentów powinno być poparte dowodami. Zdaniem organu operat nie narusza art. 132 ust. 2 pkt 6 p.w., gdyż omawia problematykę rozruchu, awarii i zatrzymania działalności w sposób wyczerpujący w rozdziale 6 (k. 19) oraz w rozdziałach 5, 6, 8 i 9 instrukcji gospodarowania wodą, nadto zdaniem organu nie był uzasadniony zarzut naruszenia art. 132 ust.3 pkt 1-4 p.w. W części graficznej operatu i instrukcji zamieszczono profil podłużny w obrębie działania piętrzenia i przekroje poprzeczne urządzeń. Wobec istnienia jazu ulgowego od ponad 100 lat wystarczający był poziom szczegółowości przedstawionych danych. Dostarczone dodatkowo tabelaryczne zestawienie stanów wód stanowi wystarczające uzupełnienie operatu. W operacie przedstawiono obiekty hydrotechniczne i wykaz działek ewidencyjnych w zasięgu oddziaływania cofki z danymi z ewidencji gruntów, który nie wymagał uzupełnienia w formie graficznej. Zestawienie tabelaryczne jest łatwe do zweryfikowania przy użyciu ogólnodostępnych środków teleinformatycznych. Organ wskazał także, że zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. nie jest trafny. Nie znalazł także organ podstaw do uwzględnienia wniosku o dopuszczenie dowodu biegłego, bowiem uznał, że okoliczności, na które miał być przeprowadzony zostały wyjaśnione w ekspertyzie W. B. Organ podkreślił, że w sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 123 ust. 1 p.w. W motywach wskazano, że dotychczasowy poziom MaxPP 74,92 m nie mógł zostać utrzymany (art. 31 ust. 2 p.w.). Ochrona rozległego terenu w zasięgu cofki ma znaczenie zasadnicze i priorytetowe wobec interesu skarżących. Dla budowli piętrzącej niemającej pojemności powodziowej należało przyjąć MaxPP równe NPP, bez względu na wielkość przepływu. NPP wynosi zaś 74,48 m. Rzędna piętrzenia na urządzeniach obu stron powinna być jednakowa, zaś w przypadku różnic i tak poziom wody obniżył by się do rzędnej niższej. W skardze na ostateczne rozstrzygnięcie w sprawie wspólnicy spółki [...] zarzucili organowi uchybienia procesowe polegające na niedopuszczeniu dowodu z opinii biegłego, zaniechaniu ustalenia kręgu stron, niedostrzeżeniu sprzeczności pomiędzy operatem wodnoprawnym a ekspertyzą W. B., niedozwolonym wykorzystaniu ekspertyzy, pominięciu wad profilu podłużnego rzeki, wykorzystaniu nieznanych "środków teleinformatycznych", nieuwzględnieniu orzeczenia z 1957 r. na temat ustabilizowanych stanów piętrzenia, przeprowadzeniu postępowania pomimo niespełnienia przez wniosek wymagań z art. 132 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w., gdy wnioskodawca wskazał maksymalny poziom piętrzenia różny od normalnego, naruszeniu zasady dwuinstancyjności – co oznaczało naruszenie art. 7, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 78, art. 80, art. 84 § 1, art. 81 w związku z art. 8, art. 64 § 2 k.p.a. w związku z art. 132 ust. 3 pkt 1 i 2 p.w. oraz art. 15 k.p.a. w związku z art. 138 § 2 k.p.a. W zakresie naruszenia prawa materialnego zarzucono naruszenie art. 2 ust. 1 pkt 7, art. 31 ust. 2 i art. 126 pkt 2 p.w. oraz błędne zastosowanie art. 123 ust. 1 p.w. W motywach skargi podniesiono że organ nie wyjaśnił wpływu zniesienia dotychczasowego piętrzenia na stosunki wodnie i racjonalne wykorzystanie elektroenergetycznego potencjału rzeki. Kwestii tych nie wyjaśnia ekspertyza. Z operatu nie wynika, aby piętrzenie wpływało na działkę nr [...], o której mowa w ekspertyzie. Organ nieprawidłowo ocenił ekspertyzy oraz profil podłużny rzeki. Skarżący twierdzili, że w materiale sprawy znajdują się decyzje z 1957 i 1959 r. Ekspertyza została dołączona dopiero w instancji odwoławczej. Postępowanie w sprawie powinno ulec zawieszeniu do czasu rozpatrzenia wniosku skarżących. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację. Organ nadal podkreślał bierność udziału skarżących w postępowaniu, co bezpodstawnie formułują jako zarzuty procesowe. Ekspertyza była dowodem w postępowaniu prowadzonym z wniosku skarżących i była znana staroście i stronom. Nie ma niezgodności między operatem a ekspertyzą. Wykazanie zasadności zarzutów należało do skarżących. W aktach nie ma orzeczeń z 1957 i 1959 r. Jak wynika z wniosków obu stron, określenie NPP nie jest sporne. Spór dotyczy określenia MaxPP. Jednak pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia przysługiwało Dyrektorowi RZGW na mocy art. 123 pkt 1a p.w. Ustalony poziom piętrzenia wystarcza do funkcjonowania [...]. Wyższe piętrzenie powodowałoby szkody. Organ nie tyle odstąpił od wymagań operatu, ile przyjął je w innej formie, niż graficznej. Pojęcie środków teleinformatycznych oznacza ogólnodostępną dokumentację kartograficzną w zasobach internetowych. W uzupełnieniu skargi skarżący podtrzymali zarzuty wadliwego procesowo wykorzystania ekspertyzy, braków operatu, uznania zawartości sieci za fakt powszechnie znany. Na rozprawie przed sądem pierwszej instancji organ dołączył wydruki z systemu informacji przestrzennej, jako ogólnodostępne, z umiejscowieniem jazów stron i zasięgu cofki. Wojewódzki sąd administracyjny po raz pierwszy rozpoznając sprawę oddalił skargę w całości. Nie uznał zarzutów skargi i podzielił pogląd organu w zakresie prawidłowego zastosowania prawa materialnego i prawidłowym zastosowaniu przepisów postępowania. Podkreślił, że trafne były uwagi organu na temat powinności stron w postępowaniu wyjaśniającym oraz mocy dowodowej ekspertyzy (por. wyrok II OSK 1414/12). Ekspertyza była znana stronom i tak też traktował ją starosta, chociaż zaniedbał dołączenia jej do akt sprawy, o co upomniał się dopiero organ. Po jej uzyskaniu organ stosował art. 10 § 1 k.p.a., skoro materiał sprawy uległ uzupełnieniu w postępowaniu odwoławczym. Dowód ten mógł być zwalczany przez skarżących, w szczególności przez przedstawienie przeciwdowodów, lecz zaniedbali tego. Skorzystanie z opinii biegłego w toku postępowania wyjaśniającego opiera się na uznaniu administracyjnym. Przy ocenie zebranego materiału organ nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów. Organ trafnie zwrócił uwagę na brak sporności ustalenia normalnego poziomu piętrzenia, czyli najwyższego położenia zwierciadła spiętrzonej wody w okresach poza wezbraniami. Maksymalny poziom piętrzenia ustala się jedynie przy uwzględnieniu pojemności powodziowej stałej (przy przechodzeniu fali powodziowej), której jaz RZGW nie miał. Wymagał więc ustalenia jedynie NPP, co nastąpiło w decyzji. Wartość tego poziomu piętrzenia ustalono w oparciu o określone dokumenty i zgodne oświadczenia stron (poza skarżącymi) na rozprawie, a dodatkowo na podstawie o ekspertyzy. Z dowodów tych wynikało, że wyższy poziom NPP narażał tereny przyległe na szkody. Organ prawidłowo rozwiązał kolizję pomiędzy żądaniem wnioskodawcy, mającym pierwszeństwo (art. 123 ust.1a p.w.), a żądaniem skarżących uzasadnionych ich interesem ekonomicznym, którzy domagali się ustalenia dla RZGW poziomu narażającego tereny przyległe na szkodę. Sąd podkreślił, że organ trafnie rozwiązał kwestię konkurencyjności wniosków, która nie mieściła się w ramach art. 123 ust. 1 p.w., skoro właścicielem jazu objętego postępowaniem był wnioskodawca (por. wyrok [...]), a poziom piętrzenia z natury rzeczy musiał być jednakowy dla obu stron. Ustalony NPP nie wyklucza użycia wody do zasilania [...] skarżących. Troska skarżących o zachowanie stanu ekologicznego wód ma znaczenie instrumentalne. Nie ma w materiale sprawy elementów potwierdzających ich twierdzenia w tym zakresie. Liczba stron postępowania niewątpliwie przekraczała 20, stąd poprzez art. 127 ust. 7a p.w. stosowany był art. 49 k.p.a. W tej sytuacji organ nie musiał szczegółowo omawiać kręgu stron, chociaż dołączył dokumenty umożliwiające ich ustalenie. Strona niepominięta w postępowaniu nie może skutecznie w skardze do sądu administracyjnego zarzucać pominięcie innych stron. Opracowania specjalistyczne nie są sprzeczne ze sobą jedynie z tego powodu, że nie zawierają pewnych danych lub treści jednakowych, czyli pomijają pewne zakresy okoliczności. Brak w pewnych zakresach wspólnych treści umożliwia właśnie łączne wykorzystanie opracowań w postępowaniu dowodowym. Nie było wadą operatu pominięcie omówienia sytuacji jednej z licznych działek w otoczeniu jazów, zaś ekspertyza dotycząca tej właśnie działki nie była sprzeczna z operatem. Skarżący nie dołączyli do akt znanych im orzeczeń z 1957 i 1959 r., więc nie powinni zarzucać ich pominięcia. Organ starał się uzasadnić prawidłowość odstąpienia od pewnych wymogów operatu, m.in. powołując się na ogólną dostępność map terenu objętego zasięgiem oddziaływania piętrzenia. Nie oznacza to, że wykorzystał te mapy jako dowód nieznany stronom i niedołączony do materiału sprawy. Uzupełnienie materiału przez organ wchodziło w zakres stosowania art. 136 k.p.a. Stosując prawo materialne organ dbał o ochronę wartości przewidzianych w art. 125 pkt 3 p.w. W sprawie nie był stosowany art. 126 pkt 2 p.w. Nie ulega wątpliwości, że wnioskodawca spełnił wymagania wynikające z art. 131 p.w. i nie zachodziły przesłanki negatywne z art. 126 p.w. W złożonej do Naczelnego Sądu Administracyjnego skardze kasacyjnej J. K., M.K. i P. K. wnieśli o uchylenie wyroku z 5 kwietnia 2017 r. w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji, a także zasądzenie kosztów postępowania, formułując szereg zarzutów. Między innymi odniesienia się do części zarzutów podniesionych w skardze, obejmujących:1) pominięcie przy ocenie ekspertyzy prof. B. faktu, iż jest to dokument prywatny stworzony na zlecenie podmiotu niebędącego stroną postępowania i w konsekwencji nie może być traktowany jako opinia biegłego w rozumieniu art. 84 § 1 k.p.a.; 2) nierzetelne sporządzenie profilu podłużnego rzeki [...] z uwagi na to, że wartości wskazywane na tymże profilu są w sposób oczywisty sprzeczne z podstawowymi prawami mechaniki płynów t. j. naruszenie art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a.; 3) naruszenie prawa strony do rozpoznania sprawy w dwuinstancyjnym postępowaniu i niedopuszczalności przeprowadzania kluczowych dowodów rzutujących na całość postępowania przed organem drugiej instancji; 4) niespełnienie przez operat wodnoprawny wymagań, o których mowa w art. 132 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne oraz wskazanie przez wnioskodawcę maksymalnego poziomu piętrzenia różnego od normalnego poziomu piętrzenia, co naruszało § 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą; co w konsekwencji uniemożliwia dokonanie kontroli instancyjnej orzeczenia w tym zakresie i pozbawia strony możliwości zakwestionowania stanowiska Sądu I instancji, tj. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.; dokonanie przez sąd I instancji ustaleń niemających źródła w materiale dowodowym, w zakresie w jakim sąd ustalił, że: 1) konkurencyjne wnioski były rozstrzygane w oparciu o art. 123 ust. 1a Prawa wodnego, podczas gdy informacja taka nie wynika z zaskarżonej decyzji; 2) wnioskodawca został zwolniony z obowiązku ujęcia w operacie wodnoprawnym wszelkich danych, o których mowa w art. 132 Prawo wodne; t.j. naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a.; Rozpoznając sprawę na skutek skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie w pierwszym rzędzie dlatego, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada wymogom wskazanym w art. 141 § 4 p.p.s.a., a w konsekwencji - uchyla się spod kontroli instancyjnej. NSA wskazał jakie błędy w rozumowaniu sądu, przy rozpoznawaniu skargi zostały popełnione i wskazał na co należy zwrócić uwagę rozpoznając sprawę ponownie Wobec przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu powtórnie przeprowadził kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, mając na względzie uwagi i wytyczne zawarte w uzasadnieniu wyroku NSA (art. 190 ppsa). Zdaniem sądu w tym składzie należy podzielić pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, że istota sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w okolicznościach faktycznych ustalonych w sposób prawidłowy w sprawie oraz w świetle przepisów ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia decyzji, opublikowanym w Dz.U z 2015 r., poz. 469 – t. j.) wraz z przepisami wykonawczymi do tej ustawy, a konkretnie rozporządzenia Ministra Środowiska z 17 sierpnia 2006 r. w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą (Dz.U. Nr 150, poz. 1087), były podstawy do wydania dla Dyrektora RZGW w [...] pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie wód, w którym maksymalny poziom piętrzenia wody rzeki [...] na jazie ulgowym głównym, określono na niższym poziomie, niż wynikający z dotychczasowych pozwoleń (z 74,92 m n.p.m. do 74,48 m n.p.m. w okresie od [...] października do [...] kwietnia). Kwestia zniesienia (obniżenia) dotychczasowego MaxP, od początku postępowania administracyjnego kontrolowanego przez sąd, była przedmiotem sporu pomiędzy wnioskodawcą – Dyrektorem RZGW w [...] a J. K., M. K. i P. K., którzy jako wspólnicy spółki cywilnej "[...]" ([...]) pobierają wodę piętrzoną przez RZGW do celów energetycznych, a konkretnie do napędu turbin małej elektrowni wodnej, której są właścicielami, wchodzącej w skład hydrowęzła [...]. W celu wykazania zasadności utrzymania MaxPP na dotychczasowym poziomie, wspólnicy spółki [...] przedstawiali rozbudowaną argumentację merytoryczną, poddali krytyce w toku postępowania, zaś ostateczne stanowisko organu II instancji obniżające MaxPP do poziomu NPP, zaprezentowane w uzasadnieniu decyzji Dyrektora RZGW we [...] z [...] grudnia 2016 r., w skardze do sądu, formułując szereg zarzutów naruszenia zarówno przepisów postępowania administracyjnego, jak i prawa materialnego (zostały one zresztą powtórzone w skardze kasacyjnej). Bardzo istotną, dla prawidłowego rozstrzygnięcia sporu powstałego w toku rozpoznawania sprawy przez kompetentne organy, zdaniem sądu, pozostaje okoliczność, że skarżący konsekwentnie wskazywali, iż utrwalony od dziesięcioleci poziom piętrzenia wód na dotychczasowym poziomie nie powodował szkód w środowisku, a w szczególności nie powodował zarzucanych podtopień. Skarżący wskazali na potrzebę/konieczność dopuszczenia i przeprowadzenia w sprawie, dla prawidłowego jej rozstrzygnięcia, dowodu z opinii biegłego z zakresu hydrologii i hydrotechniki celem ustalenia skutków zniesienia piętrzenia (przede wszystkim dla możliwości prowadzenia przez skarżących w sposób dotychczasowy działalności gospodarczej), określenia optymalnych warunków piętrzenia pozwalających na racjonalne wykorzystanie energii wody i jednocześnie najmniej oddziałujących na grunty przyległe. Jak trafnie wskazał w motywach orzeczenia NSA szczegółowe wyjaśnienie tej kwestii jest konieczne, także w kontekście zarzutu skargi, tym bardziej że organ nie wyjaśnił sprzeczności pomiędzy złożonym wraz z wnioskiem operatem wodnoprawnym, a ekspertyzą autorstwa prof. dra hab. inż. W. B. W operacie (w którym zrezygnowano z dotychczasowego MaxPP) wskazano bowiem, że piętrzenie nie ma wpływu na grunty przyległe i nie objęto zakresem oddziaływania działki nr [...] w [...], podczas gdy ekspertyza taki wpływ wykazuje. Wobec tych okoliczności organ winien był w pierwszej kolejności rozważyć dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, a jeśli uznał to za całkowicie zbędne, to powinien szczegółowo i klarownie wyjaśnić z jakiej przyczyny nie widzi konieczności skorzystania z takiego dowodu. Dalej organ winien omówić szczegółowo zarówno operat jak i ekspertyzę wskazując dlaczego zawarte w nich rozbieżności nie mają wpływu na wynik postępowania. Należy bowiem wskazać na obowiązek organu, wynikający wprost z art. 78 kpa, który w § 1 stanowi, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Organ może odmówić temu wnioskowi (§ 2) jeśli żądanie nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy. Na marginesie dotychczasowych rozważań należy także wskazać, że nie narusza przepisów postępowania posiłkowanie się organu ekspertyzą, opracowaną na potrzeby innego postępowania, jednakże nie zwalnia to organu z wszechstronnej i krytycznej jej oceny zwłaszcza w sytuacji, gdy któraś ze stron postępowania nie zgadza się z opinią i jej wnioskami, co ma miejsce w rozpoznawanej sprawie. Reasumując tę część rozważań, zdaniem sądu w tym składzie, konieczne jest, aby w toku postępowania organy w sposób należyty oceniły także i ten dowód (szczególnie w zakresie jego sprzeczności z instrukcją gospodarowania wodą) i podjęcie ewentualnie dalszych kroków dowodowych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Dalej trzeba powiedzieć, że powołanie się przez organ na ogólną dostępność map terenu objętego zasięgiem oddziaływania piętrzenia nie jest wystarczające dla wskazania takiej okoliczności w motywach decyzji tym bardziej, że zawartość tychże map nie musi być znana stronom i nie została dołączona do materiału sprawy w toku postępowania administracyjnego. W tym miejscu można jeszcze dodać, że art. 77 § 4 kpa stanowi, że fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu, ale fakty znane organowi z urzędu należy zakomunikować stronie. Na marginesie sąd wskazuje, że przedłożenie map na etapie postepowania przed sądem jest spóźnione i nie może mieć wpływu na ocenę kwestionowanych decyzji. Jest to tym bardziej istotne, że w skardze zarzucono rozstrzygnięcie na podstawie niezdefiniowanych przez organ i nie wprowadzonych do materiału dowodowego informacjach, uzyskanych przy pomocy środków teleinformatycznych. Następnie trzeba powiedzieć, ze dołączone do odpowiedzi akta administracyjne wskazują, że wspólnicy spółki [...] złożyli wniosek o udzielenie pozwolenia wodnoprawnego na szczególne korzystanie z wód w dniu [...] marca 2015 r., a więc przed wnioskiem Dyrektora RZGW. W tym kontekście należy zwrócić uwagę na wadliwym zastosowaniu przez organ art. 123 ust. 1 ustawy Prawo wodne, regulującego kwestie związane z konkurencyjnością wniosków różnych zakładów, które ubiegają się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego. W stanie sprawy była to okoliczność istotna dla rozstrzygnięcia, gdyż z akt wynika, że postępowanie z wniosku skarżących uległo zawieszeniu przez Starostę [...], z uwagi na wniesienie skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] z [...] sierpnia 2016 r., sygn. akt [...], który uchylił decyzję kasacyjną Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej w [...] z [...] lutego 2016 r. (podjętą wobec decyzji Starosty [...] z [...] czerwca 2015 r. udzielającej spółce [...] pozwolenia wodnoprawnego) i umorzył postępowanie odwoławcze wniesione odwołaniem Dyrektora RZGW w [...] (ten wniosek wpłynął do organu w dniu [...] maja 2015 r.). Mimo tych, niespornych okoliczności w dacie podejmowania zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, wniosek skarżących złożony jako pierwszy, nie został zatem jeszcze merytorycznie rozstrzygnięty decyzją ostateczną. Trzeba zatem przypomnieć, że zgodnie z art. 123 ust. 1 "starej" ustawy Prawo wodne, jeżeli o wydanie pozwolenia wodnoprawnego ubiega się kilka zakładów, których działalność wzajemnie się wyklucza z powodu stanu zasobów wodnych, pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia wodnoprawnego mają zakłady, które będą pobierać wodę w celu zaopatrzenia ludności w wodę przeznaczoną do spożycia, następnie - zakłady, których korzystanie z wód przyczyni się do zwiększenia naturalnej lub sztucznej retencji wód lub poprawy stosunków biologicznych w środowisku wodnym, a w dalszej kolejności właściciele oraz posiadacze samoistni i zależni innych obiektów, instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej. Należy zatem w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie czy w stanie faktycznym sprawy zachodzi kolizja w korzystaniu zasobów wodnych, czy też istnieje możliwość zapewnienia bezkolizyjnego korzystania z zasobów wodnych przez wszystkich zmierzających do piętrzenia wody na [...] w przekroju [...] na drodze wodnej [...], na obiektach hydrotechnicznych stopnia wodnego w [...] za pomocą śluzy żeglugowej nr [...] oraz jazu ulgowego głównego RZGW przy współudziale jazu ulgowego na kanale młyńskim, jazu ulgowego w młynie. Z motywów decyzji nie wynika z jakich przyczyn organ uznał, że pierwszeństwo w rozpoznaniu wniosku Dyrektora RZGW w [...] wynikało z regulacji Prawa wodnego. Organ stwierdził jedynie, że nie zachodzą okoliczności, o jakich mowa w art. 123 ust. 1 tej ustawy, bez wyjaśnienia swojego stanowiska. Zgodnie z treścią art. 123 ust. 1a (obowiązującej w dacie orzekania przez organy ustawy "stare" Prawo wodne), jeżeli jednym z zakładów ubiegających się o wydanie pozwolenia wodnoprawnego jest właściciel urządzenia wodnego koniecznego do realizacji tego pozwolenia, pierwszeństwo w uzyskaniu pozwolenia przysługuje temu zakładowi. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który to pogląd sąd w niniejszym składzie całkowicie podziela, nie było wystarczającym powołanie się wyłącznie na fakt, że właścicielem jazu (czyli urządzenia wodnego) jest RZGW, skoro zgodnie z definicją urządzenia wodnego zawartą w art. 9 pkt 19 lit. e) ówczesnej ustawy Prawo wodne, urządzeniem takim był również obiekt energetyki wodnej, a więc np. mała elektrownia wodna, której właścicielem są skarżący. Następną okolicznością, która umknęła organom orzekającym w toku kontrolowanego postępowania jest fakt, że skarżący zgłosili poważne wątpliwości w zakresie złożonego przez wnioskodawcę profilu podłużnego rzeki [...], wskazując, że (ich zdaniem)– wartości tam wskazane są "w sposób oczywisty sprzeczne z podstawowymi prawami mechaniki płynów". W takiej sytuacji organ winien był albo sam szczegółowo omówić trafność profilu podłużnego, znajdującego się w aktach i tym samym ustosunkować się do przedstawionego zarzutu, albo wezwać stronę do wyjaśnienia co konkretnie zarzuca wskazanemu dokumentowi i wtedy do zgłoszonego i uściślonego zarzutu się ustosunkować. Trzeba także pamiętać, że skarżący zarzucali brak spełnienia przez wniosek wymagań, o których mowa w art. 132 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy Prawo wodne oraz wskazanie przez wnioskodawcę MaxPP różnego od NPP, co (ich zdaniem) jest nieprawidłowe w świetle § 1 pkt 4 i 5 rozporządzenia w sprawie zakresu instrukcji gospodarowania wodą. Skarżący podnosili, że część graficzna złożonego operatu wodnoprawnego nie zawiera: 1) planu urządzeń wodnych i zasięgu oddziaływania zamierzonego korzystania z wód lub planowanych do wykonania urządzeń wodnych, z oznaczeniem nieruchomości wraz z ich powierzchnią, naniesionego na mapę sytuacyjno-wysokościową terenu oraz 2) zasadniczych przekrojów podłużnych i poprzecznych urządzeń wodnych oraz koryt wody płynącej w zasięgu oddziaływania tych urządzeń. I w tym zakresie organy nie odniosły się w sposób należyty do zgłoszonych uwag. Ponownie rozpoznając sprawę rzeczą organów będzie dokonanie ustaleń w zakresie niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy, stosownie do treści art. 7 kpa, który nakazuje w toku postępowania z urzędu lub na wniosek stron podejmować wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Skutkiem wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego będzie konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania dowodowego. W tym zakresie rzeczą organów będzie ponowne przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawie w pełnym, niezbędnym dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy zakresie, w szczególności z uwzględnieniem uwag i wskazówek, zawartych w motywach tego wyroku. Nadto, organy muszą mieć także na względzie, że wobec utraty mocy obowiązującej przez ustawę z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, której przepisy stanowiły podstawę prawną załatwienia sprawy co do istoty (udzielenie pozwolenia wodnoprawnego), wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 20 lipca 2017 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2017 r. poz. 1566) oraz wyznaczenia nowych organów w sprawach gospodarowania wodami wraz z określeniem ich właściwości we wskazanej ustawie, rzeczą organów będzie uwzględnienie tej okoliczności, mając na uwadze treść przepisów intertemporalnych kształtujących sposób rozpoznania sprawy, która jest sprawą wszczętą i niezakończoną (art. 545 "nowego prawa wodnego"). Stwierdzone w niniejszej sprawie naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co spowodowało konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. O kosztach postępowania sądowoadministracyjnego sąd orzekł w punkcie II wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a.