II SA/Wr 553/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alicja Palus Sędziowie Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz – spr. Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant asystent sędziego Malwina Jaworska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 listopada 2010 r. sprawy ze skargi R. M. na decyzję Wojewody D. z dnia [...]nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę ogrodzenia - muru oporowego I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia 11 lutego 2010 r. Starosta Zgorzelecki na podstawie art. 28. art. 33 ust. 4, art. 34 ust. 4, art. 36 i art. 82 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) zatwierdził projekt budowlany i udzielił K. i R. M. oraz K. i J. M. pozwolenie na budowę ogrodzenia – muru oporowego nr dz. Nr [...], [...] w Z.. Według tego organu jedną ze stron postępowania była K. D., która jako użytkownik wieczysty sąsiedniej działki nr [...]zgłosiła zastrzeżenia, że inwestycja pogorszy nasłonecznienie jej budynku usytuowanego w odległości około 6,5 m od projektowanej budowli oraz spowoduje utrzymywanie się wilgoci w tym rejonie. W ocenie Starosty zastrzeżenia nie znajdują uzasadnienia w przepisach Prawa budowlanego. Organ ten powołał wyjaśnienie inwestora, że inwestycja spełnia wymogi § 13 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. K. D. pokwitowała odbiór decyzji w dniu 11 lutego 2010 r. W odwołaniu sporządzonym w dniu 25 lutego 2010 r., które wpłynęło do Starosty w dniu 26 lutego 2010 r. bez odnotowania sposobu jego złożenia, K. D przyznała, że mur oporowy i ogrodzenie nie wywołają zacienienia okien jej budynku. Jednak będzie miało miejsce zacienienie jej działki. Wspomniała również o słabej cyrkulacji powietrza w tym obszarze i możliwości utrzymywania się wilgoci w tym rejonie budynku. Zgłosiła obawy odnośnie wytrzymałości muru oporowego. W projekcie przewidziano wybudowanie muru oporowego o wysokości 2 m i ogrodzenia o wysokości 1,5 m oraz zasypanie i zniwelowanie terenu ziemią. Mur ma mieć grubość 25 cm i być obciążony ziemią na całej wysokości. W związku z tym zgłosiła obawy o bezpieczeństwo jej malutkich dzieci oraz dyskomfort mieszkania. W jej ocenie nadal aktualny jest przepis § 278 pkt 2 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 62) aby ogrodzenia nie ograniczały dostępu światła słonecznego do sąsiedniej działki i nie utrudniały naturalnego spływu wód opadowych oraz powinny być zharmonizowane z otoczeniem. Proponowała postawienie inwestycji w odległości 3 m od granicy działki. Zaskarżoną decyzją organ uchylił powyższą decyzję w całości oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ wskazał, że dla terenu działek inwestora obowiązuje plan miejscowy z dnia 24 kwietnia 2008 r. (Dz. Urz. Woj. Doln. Nr 162, poz. 859). Plan ustala maksymalną wysokość ogrodzenia na 1,5 m. Całkowita wysokość projektowanego ogrodzenia wynosi de facto 3,5 m. Jako ogrodzenie należy traktować także projektowaną ścianę oporową, bo tak będzie ona odbierana przez właścicieli działek sąsiednich. Istniejące ukształtowanie terenu nie wymaga budowy konstrukcji oporowej, gdyż rzędne przy granicy działek kształtują się w granicach 196.4 – 196.2 m n.p.m. W sytuacji zatem płaskiego ukształtowania terenu ścianę oporową należy ocenić jako element ogrodzenia. Inwestor bowiem po wybudowaniu muru zamierza wyrównać teren do poziomu 198.4 m n.p.m. tj. do wysokości dwumetrowej ściany oporowej. Należało ocenić projekt budowlany jako niezgodny z ustaleniami planu miejscowego i zastosować art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Do poprawienia projektu powinien wezwać organ I instancji. W skardze do sądu administracyjnego R. M zarzucił błędną ocenę, że projekt budowlany jest niezgodny z planem miejscowym. Ustalenia planu dotyczą przestrzeni publicznej, czyli ogrodzenia od strony ulicy w ogólnodostępnych miejscach publicznych. Plan nie zabrania usytuowania budowli (muru oporowego) między działkami. Powyżej wysokości 2,2 m ustawa umożliwia budowę ogrodzeń pomiędzy działkami, na podstawie zgłoszenia. Plan miejscowy powinien być zgodny z ustawą. W odwołaniu podano nieprawdziwe twierdzenia o zacienianiu działki i słabej cyrkulacji powietrza. Działka odwołującej się jest położona od strony południowej, więc położone od strony północnej ogrodzenie nie będzie zacieniać jej działki. W rejonie planowanej inwestycji przeważają wiatry zachodnie, a ogrodzenie ma przebiegać z zachodu na wschód. Wyrównanie poziomu działki przez inwestorów jest konieczne ze względu na możliwość korzystania z projektowanego na niej budynku gospodarczego, na który zostało wydane pozwolenie na budowę. Inwestor wytknął ponadto organom przewlekanie sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Według organu ustalenia planu miejscowego dotyczące ogrodzenń obowiązują również pomiędzy granicami działek stron. Jako ogrodzenie należy traktować również mur oporowy, a według ustaleń planu ogrodzenia powinny być jednolite materiałowo oraz zakazane są ogrodzenia betonowe. Kwestie związane z poziomem posadowienia budynku gospodarczego nie były istotne w nin. postępowaniu. Rozpoznanie sprawy z przekroczeniem terminu ustawowego nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: W nin. sprawie wymagało rozważenia kilka zagadnień, które organ rozstrzygnął błędnie lub przedwcześnie, a ponadto zagadnienie podniesione w skardze. Były to zagadnienia powinności procesowych organu architektoniczno – budowlanego związanych z ustaleniem kręgu stron postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, dopuszczalności zaliczenia budowli w postaci muru oporowego do ogrodzeń, możności kierowania się przy odmowie wydania pozwolenia oceną dotyczącą celowości danej inwestycji, a w końcu powinności organu dotyczących badania, czy odwołanie złożono w terminie i czy złożyła je strona. Odnośnie ustalenia kręgu stron, jak wynika z akt administracyjnych właściwy organ w sposób mechaniczny uznał za podmioty posiadające interes prawny w sprawie pozwolenia na budowę wszystkich właścicieli (użytkowników wieczystych) sąsiednich nieruchomości. Nastąpiło to bez zawarcia w uzasadnieniu obu decyzji jakichkolwiek rozważań, czy chociażby wzmianek w tej kwestii. Postępowanie takie mogło uchodzić za poprawne, co do zasady, do chwili wejścia w życie nowelizacji ustawy – Prawo budowlane dokonanej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. (Dz. U. Nr 80, poz. 718), polegającej na dodaniu w art. 28 ustępu 2. Przepis ten stanowi, że stronami w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę są oprócz inwestora jedynie właściciele (użytkownicy wieczyści lub zarządcy) nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania obiektu. Przepis ten, omawiany w powiązaniu z art. 28 k.p.a. i art. 3 pkt 20 prawa budowlanego (przepis brzmi, obszar oddziaływania obiektu to teren wyznaczony w otoczeniu obiektu budowlanego na postawie przepisów odrębnych, wprowadzających związane z tym obiektem orgraniczenia w zagospodarowaniu tego terenu), doczekał się licznych opracowań komentarzowych oraz wyjaśnień w orzecznictwie sądowym. To, co nie budzi żadnych wątpliwości, to po pierwsze ustawowe zawężenie kręgu stron w sprawie pozwolenia na budowę, w porównaniu do poprzedniego stanu prawnego wyznaczanego wyłącznie przez art. 28 k.p.a., a po drugie, obowiązek organu omówienia w uzasadnieniu decyzji, z uwagi na jakie konkretne przepisy materialnego prawa administracyjnego uznał dany podmiot za stronę. W zależności od zachowania się organu, możliwa będzie sądowa kontrola prawidłowości stosowania prawa materialnego (czyli art. 28 k.p.a. i art. 28 ust. 2 prawa budowlanego w związku z konkretnym przepisem prawa materialnego) w omawianym zakresie, bądź stwierdzenie istotnego w rozumieniu art. 145 §1 pkt 1c p.p.s.a. uchybienia procesowego organu, polegającego na zaniechaniu uzasadnienia rozstrzygnięcia w tym zakresie (art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 k.p.a.). Wypada przypomnieć, że sąd nie ma możliwości procesowych wyjaśnienia takiej kwestii faktycznej, której nie wyjaśniły organy, jak również nie powinien wyrażać ocen materialnoprawnych w sytuacji, kiedy byłyby przedwczesne wobec niewyjaśnienia sprawy. Sąd jako organ kontrolny nie powinien uprzedzająco wobec wymaganych od organu czynności, formułować ocen dotyczących kierunku rozstrzygania przez organ istotnych kwestii, wymagających dopiero wyjaśnienia i omówienia w uzasadnieniu przyszłej decyzji. Sąd ogranicza się więc do wyrażenia ogólnego jedynie poglądu prawnego, że stroną jest jedynie ta osoba trzecia, której konkretne uprawnienia do określonego zagospodarowania własnego terenu, zostałyby naruszone w wyniku realizacji inwestycji. Nie wystarcza więc zgłoszenie określonych obaw, teoretycznie możliwych ograniczeń bądź uprawnień wyprowadzonych z prawa cywilnego (na ten temat patrz w systemie Lex wyroki II OSK 672/05, II OSK 679/05 z glosą M. Laskowskiej, II OSK 75/06, II OSK 688/06 publ. ONSA i WSA 2008/4/66, II OSK 1321/06, II OSK 592/07, II OSK 1508/07, II OSK 1540/08, II OSK 12/08, II OSK 666/09 Palestra 2010/5-6/246 a w końcu II SA/Wr 631/08). W szczególności nie ma już uzasadnienia automatyzm w uznawaniu za strony wszystkich właścicieli sąsiednich nieruchomości. Ochrona praw podmiotowych osób trzecich, wywodzonych z prawa cywilnego, jest dopuszczalna wyłącznie w postępowaniu przed sądem powszechnym. Z mocy zaś art. 28 ust. 2 prawa budowlanego interesu prawnego nie dają osobie trzeciej same możliwości stosowania przepisów ustanawiających ograniczenia, lecz konkretne naruszenie takich przepisów. Do tej pory organy oceniły, że zamierzenie budowlane skarżącego nie narusza prawa budowlanego. Być może zatem dla uzasadnienia interesu prawnego sąsiada trzeba będzie rozważyć inne konkretne unormowania z zakresu prawa administracyjnego, o ile ocena o zgodności z prawem budowlanym utrzyma się. W nawiązaniu do tej części rozważań Sąd wskazuje na konieczność wnikliwego wyjaśnienia, przy zapewnieniu czynnego udziału odwołującej się, czy K. D. jest stroną w nin. sprawie, a następnie omówienia w uzasadnieniu wydanej, odpowiedniej decyzji tego zagadnienia. Przy uznaniu tego podmiotu za stronę organ wskaże konkretny przepis materialnego prawa administracyjnego i w nawiązaniu do niego rozważy prawidłowość przyjętej oceny. Mur oporowy stanowi budowlę (art. 3 pkt 4 prawa budowlanego). Ogrodzenia zostały zaliczone do urządzeń budowanych (art. 3 pkt 9), które mogą być jednocześnie budowane jako obiekty budowlane (art. 29 ust. 1 pkt 23). Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy jedynie zgłoszenia wymaga budowa ogrodzeń od strony miejsc publicznych oraz ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m. W nin. sprawie przepis ten nie ma znaczenia, skoro ogrodzenie nie powstaje od strony miejsc publicznych, zaś jego dopuszczalna wysokość została ograniczona w planie miejscowym do 1,5 m. W ustaleniach planu miejscowego dotyczących ,,Wymagań wynikających z potrzeb kształtowania przestrzeni publicznej" ustalono zasady i warunki kształtowania ogrodzeń: maksymalna wysokość ogrodzenia 1,5 m, wymagany sposób ukształtowania – ażurowy, ogrodzenie metalowe lub drewniane, jednolite materiałowo dla całego wyznaczonego liniami rozgraniczającymi terenu, a ponadto wykluczono lokalizację ogrodzeń betonowych lub wykonanych z prefabrykatów betonowych (§ 5 ust. 2 pkt VIII planu miejscowego z dnia 24 kwietnia 2008 r. Dz. Urz. Woj. Doln. Nr 162, poz. 1859). Definicję ,,obszaru przestrzeniu publicznej" zawiera art. 2 pkt 6 u.p.z.p., jako obszaru określonego w studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy. Trzeba będzie więc dopiero ustalić, czy działka inwestorów została zaliczona do przestrzeni publicznej. Przestrzeń publiczna niekoniecznie musi oznaczać miejsce publiczne w rozumieniu art. 30 prawa budowlanego, jak twierdzi skarżący, ale też wcale nie jest pewne przeświadczenie organu, że ustalenia planu miejscowego dotyczące ogrodzeń odnoszą się do granicy między działką inwestorów a działką odwołującej się. Kwestia ta będzie wymagała dalszych badań i pogłębionych, umotywowanych rozważań przez organ, nie zaś intuicyjnych ocen. Nie będzie wykluczone zasięgnięcie w tym zakresie opinii właściwego organu gminy, odnośnie położenia obu działek w wyznaczonym planem obszarze przestrzeni publicznej. Zdecydowanie natomiast należy sprzeciwić się dokonanemu przez organ utożsamieniu dwóch odrębnie wyróżnionych w prawie budowlanym obiektów budowlanych, tj. muru oporowego i ogrodzenia. Nastąpiło ono w oparciu o dowolnie przyjęte kryterium ,,subiektywnych odczuć właścicieli działek sąsiednich", czyli w sposób sprzeczny z prawem budowlanym i usuwający się spod obiektywnej oceny. Inwestorzy zamierzają wybudować budowlę – mur oporowy wraz z ogrodzeniem na tym murze, a następnie wykonać określone roboty ziemne. Jedynie wobec objęcia muru oporowego wymogiem uzyskania pozwolenia na budowę, również budowa ogrodzenia wymaga tego pozwolenia (art. 33 ust. 1 prawa budowlanego). Skoro mur oporowy nie jest ogrodzeniem, to nie odnoszą się do niego ograniczenia ustanowione w planie miejscowym odnoście ogrodzeń. Kwestia celowości budowy w ogóle nie powinna mieć znaczenia (art. 35 ust. 4 prawa budowlanego). W postępowaniu wstępnym konieczne będzie ustalenie, czy odwołanie wniesiono w terminie (art. 129 § 2, art. 134 k.p.a.), czego organ bezpodstawnie zaniechał. Dopiero wyjaśnienie i wszechstronne rozważenie podanych okoliczności umożliwi wydanie prawidłowego rozstrzygnięcia w instancji odwoławczej, które organ podejmie samodzielnie. Dlatego, oraz zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a., art. 152 p.p.s.a. i mając na uwadze art. 210 § 1 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. PM 22.12.2010 r.