II SA/Wr 583/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Władysław Kulon (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Gabriel Węgrzyn po rozpoznaniu w Wydziale II na posiedzeniu niejawnym w dniu 2 lutego 2021 r. sprawy ze sprzeciwu M. B. od decyzji Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we Wrocławiu z dnia 6 listopada 2020 r. nr 1015/2020 w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych oddala sprzeciw w całości. M. B., (dalej - skarżąca) wywiodła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sprzeciw na decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, (dalej - DWINB), którą uchylono rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w przedmiocie nakazu wykonania określonych robót budowlanych i przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wskazana decyzja zapadła w następujących uwarunkowaniach faktycznych i prawnych ustalonych w aktach administracyjnych przedłożonych przez orzekający w sprawie organ. Skarżąca wnioskiem z dnia 18 czerwca 2019 r. zażądała od Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Jeleniej Górze, (dalej – PINB) interwencji w sprawie ,,prawdopodobnie samowoli budowlanej" na działkach nr [...] i [...] przy ul. [...] w P. Organ nadzoru budowlanego stan sprawy ustalił w protokolarnie udokumentowanych oględzinach przeprowadzonych w dniu 23 lipca 2019 r.. Nadto uczestnicy postępowania przedkładali dokumenty dotyczące przedmiotowej nieruchomości w postaci decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 22 marca 1993 r., nr 7351-10/93 o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę oraz decyzji z dnia 12 grudnia 1995 r. nr 14/93/V o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie części usługowej budynku mieszkalno-usługowego. Z akt administracyjnych wynika nadto, że między stronami postępowania prowadzone są postępowania przed sądem powszechnym, których przedmiotem jest nieruchomość objęta inwestycją. Kolejne oględziny organ przeprowadził w dniu 3 września 2019 r., natomiast postanowieniem z dnia 4 września 2019 r. nr 49 odmówił zawieszenia postępowania ze względu na prowadzone przed sądem powszechnym postępowanie w sprawie przeniesienia prawa użytkowania wieczystego części działki nr [...]. W dniu 30 września 2019 r. organ przeprowadził rozprawę administracyjną, zaś w dniu 15 października 2019 r. wydał decyzję nr 62, którą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na S. J. jako inwestora obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego dla inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalno-usługowego trzysegmentowego w P. ul. [...], na działce nr [...] i częściowo [...] obręb [...] P. Na wykonanie obowiązku wyznaczono termin do dnia 30 stycznia 2020 r.. Uzasadniając nakaz PINB podał, że przedmiotowy budynek został wybudowany na działce nr [...] i częściowo [...], na której nie był projektowany. Zatem zakwalifikowano inwestycję jako zrealizowaną z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Kierownika Urzędu Rejonowego w Jeleniej Górze z dnia 22 marca 1993 r., nr 15/93. Na skutek złożonego odwołania sprawa była badana przez DWINB, który w dniu 4 lutego 2020 r. wydał decyzję nr 139/2020, którą uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Z uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika, że zakwestionowano prawidłowość prowadzenia postępowania naprawczego względem części usługowej przedmiotowego obiektu, w stosunku do której wydano decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Jednocześnie zalecono organowi I instancji przeprowadzenie postępowania odnośnie pozostałej części obiektu budowlanego. Po przeprowadzeniu w dniu 30 czerwca 2020 r. wizji w terenie, w dniu 12 sierpnia 2020 r. PINB wydał decyzję nr 55, którą w oparciu o art. 51 ust 1 punkt 2 ustawy Prawo budowlane nakazał S. J. wykonanie robót budowlanych doprowadzających realizowany obiekt do zgodności z przepisami tj. do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym, a w szczególności: - rozbiórkę ściany szczytowej budynku i fundamentu znajdujących się na działce [...] i wykonanie nowej ściany szczytowej i fundamentu zlokalizowanych w całości na działce [...], - przebudowę dachu na obiekcie z kąta nachylenia 28,50° do kąta 39° zgodnego z projektem, - przebudowę poddasza w celu uzyskania poziomu okapu w przedziale 4-5 m od poziomu terenu, - rozbiórkę schodów zewnętrznych i wykonanie ich zgodnie z projektem - wykonanie w elewacji frontowej i tylnej lukarn zgodnie z projektem. Na wykonanie nakazu wyznaczono termin do dnia 30 września 2021 r. Uzasadniając wydany nakaz organ wyjaśnił, że budowa budynku mieszkalno-usługowego prowadzona była na podstawie decyzji Kierownika Urzędu Rejonowego w Jeleniej Górze o pozwoleniu na budowę z dnia 22 marca 1993 r., nr 15/93 poprzedzonej decyzją o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 8 lipca 1992 r., nr 1/92. Decyzję wydano na podstawie zapisów planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta P. zatwierdzonego przez Radę Miejską w P. uchwałą nr [...] z dnia [...] i nr [...] z dnia [....]. Z dokumentów tych i zatwierdzonego projektu budowlanego wynika, że kubatura budynku i schody zewnętrzne realizowane miały być na działce [...] w P. (obecnie [...]). W rzeczywistości obiekt wybudowano na działkach [...], [...] i [...] , (obecnie odpowiednio [...], [...] i [...]). Kierownik Urzędu Rejonowego decyzją z dnia 12 grudnia 1995 r. nr 14/93/95/Uż przyjął do użytkowania część usługową budynku tj. pomieszczenia opisane na rysunku parteru nr [...], [...], [...] i [...]. Odbiór nie dotyczył pomieszczenia garażu, schodów zewnętrznych i części mieszkalnej zlokalizowanej na poddaszu - ta część budynku nie uzyskała pozwolenia na użytkowanie, ani nie została zgłoszona do użytkowania. Na podstawie dokumentów zgromadzonych w aktach sprawy, wizji w terenie i pomiarów wykonanych na obiekcie ustalono, że budowę zrealizowano w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach, a w szczególności z naruszeniem § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie oraz zapisami planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta P. i wydanej na jego podstawie decyzji o ustaleniu warunków zabudowy i zagospodarowania terenu. Inwestor realizując budowę, ścianę szczytową i fundament wybudował częściowo na działce [...] (dawniej [...]), co stanowi naruszenie § 12 ust. 3 rozporządzenia. Nadto organ podał, że wykonując pomiar kąta nachylenia dachu ustalono tg kąta jako 0,54 co odpowiada kątowi 28,5°. Wymagany decyzją o warunkach zabudowy kąt nachylenia połaci dachowych powinien zawierać się w przedziale 35° - 55° Projektant nie podaje w projekcie kąta nachylenia dachu, jednak na podstawie wymiarów zawartych w projekcie obliczono tg kąta który wynosi 0,8 co odpowiada kątowi 39°. W projekcie budowlanym projektant nie podaje poziomu posadowienia okapu, podaje poziom posadowienia murłaty jako +4,45 . Wartość tą pomniejsza wystawiony okap o 35 cm, co daje zaprojektowaną wysokość posadowienia okapu 4,10 m. Inwestor wykonał okap na poziomie 5,56 m co jest niezgodne z zatwierdzonym projektem i decyzją o ustaleniu warunków zabudowy. Stwierdzono również wykonanie schodów zewnętrznych zamiast na działce [...] (obecnie [...]) na działce [...] (obecnie [...]). Jest to niezgodne z zatwierdzonym projektem i decyzją o ustaleniu warunków zabudowy. Działka nr [...] nie była objęta ustaleniami decyzji o ustaleniu warunków zabudowy ani decyzji o pozwoleniu na budowę. Inwestor nie wykonał lukarn w dachu w elewacji frontowej i tylnej przewidzianych w projekcie budowlanym zmieniając istotnie formę architektoniczną zaprojektowanego budynku. Wszystkie zmiany według organu I instancji mają wpływ na możliwość kontynuowania dalszej zabudowy szeregowej na działce sąsiedniej oraz stanowią realizację budowy w sposób istotnie odbiegający od warunków określonych w przepisach tj. od § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego miasta P.. W projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją pozwolenia na budowę Kierownik Urzędu Rejonowego zatwierdził plan zagospodarowania terenu obejmujący pozostałe 2 segmenty realizowanej zabudowy szeregowej oraz formę architektoniczną całego zespołu. W przypadku zabudowy szeregowej realizowanie poszczególnych segmentów zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy i zatwierdzonym projektem jest szczególnie istotne gdyż wszelkie odstępstwa mogą utrudnić a nawet uniemożliwić budowę i projektowanie dalszej zabudowy. Powyższa decyzja została oprotestowana odwołaniami zarówno skarżącej jak i zobowiązanego. W dniu 6 listopada 2020 r. DWINB wydał decyzję nr 1015/2020, którą przyjmując w podstawie prawnej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej – k.p.a.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie DWINB przedstawił chronologicznie stan sprawy z uwzględnieniem wydanych w toku postępowania decyzji. Następnie przytoczono regulacje prawnomaterialne przyjęte za podstawę decyzji pierwszoinstancyjnej. PINB zaskarżoną decyzją nakazał rozbiórkę ściany szczytowej budynku i fundamentu znajdujących się na działce [...] i wykonanie nowej ściany szczytowej i fundamentu zlokalizowanych w całości na działce [...]; przebudowę dachu na obiekcie z kąta nachylenia 28,50° do kąta 39° zgodnego z projektem; przebudowę poddasza w celu uzyskania poziomu okapu w przedziale 4-5 m od poziomu terenu; rozbiórkę schodów zewnętrznych i wykonanie ich zgodnie z projektem; wykonanie w elewacji frontowej i tylnej lukarn zgodnie z projektem. DWINB ocenił, że obowiązki polegające na doprowadzeniu inwestycji do stanu zgodnego z projektem budowalnym są niezasadne, bowiem jak wskazano w poprzedniej decyzji kasacyjnej organ nadzoru budowlanego jest zobowiązany do zbadania zgodności inwestycji z przepisami prawa, mającymi zastosowanie do danego stanu faktycznego, w tym przepisami ustaw (jak np. Prawo budowlane, ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym), rozporządzeń wykonawczych (jak np. rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie), zapisów planów zagospodarowania przestrzennego. Organ winien zatem ustalić czy pozostała część obiektu (nieobjęta pozwoleniem na użytkowanie) nie narusza zapisów miejscowego plan zagospodarowania przestrzennego, warunków technicznych. W sytuacji wystąpienia naruszeń w powyższym zakresie organ winien, w zależności od poczynionych ustaleń, wydać decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 Prawa budowlanego. Jako niewłaściwy określono obowiązek rozbiórki ściany szczytowej budynku i fundamentu znajdujących się na działce [...] oraz wykonanie nowej ściany szczytowej i fundamentu zlokalizowanych w całości na działce [...]. Obowiązek ten określono jako niezasadny i niecelowy. Część przedmiotowego obiektu - część usługowa - została oddana do użytkowania decyzją nr 14/93/95/V z dnia 12 grudnia 1995 r., która korzysta z domniemania jej prawidłowości i jest swoistym potwierdzeniem legalności obiektu budowlanego. Nie można z tego względu prowadzić postępowania naprawczego w stosunku do obiektu budowlanego, którego legalność potwierdza inny akt administracyjny. Zdaniem organu odwoławczego organ wydający pozwolenie na użytkowanie zaakceptował wykonaną inwestycję, nie stwierdzając wykonania jej niezgodnie z projektem czy pozwoleniem na budowę. Wobec tego organy nadzoru budowlanego nie są uprawnione do orzekania w stosunku do obiektu lub jego części, posiadającego ostateczne pozwolenie na użytkowanie. Zatem nakaz rozbiórki ściany szczytowej budynku i fundamentu znajdujących się na działce [...] jest bezpodstawny, ponadto zauważyć należy, iż niecelowe jest w takiej sytuacji wydanie nakazu rozbiórki części ściany szczytowej znajdującej się nad parterem, gdyż działanie takie zupełnie uniemożliwi wykonanie kolejnego segmentu budynku. Podkreślono, iż właściwy organ zaakceptował usytuowanie przedmiotowego obiektu na działce nr [...] i częściowo na działce nr [...], a tym samym organy nadzoru budowlanego w tym momencie nie mają uprawnień do kwestionowania takiego stanu rzeczy. Kwestia prawa własności ma charakter cywilnoprawny, a rozstrzyganie spraw tego rodzaju podlega kognicji sądów powszechnych. Rozstrzyganie sporów własnościowych wykracza poza uprawnienia organów nadzoru budowlanego. Organy nadzoru budowlanego rozpatrują sprawę w oparciu o przepisy prawa materialnego ustawa Prawo budowlane, pozostawiając jednocześnie kwestie z zakresu prawa cywilnego sądom powszechnym. Nie podzielił także organ II instancji twierdzeń odwołania. Względem argumentacji inwestora wyjaśniono, że sprawa tocząca się przed sądem powszechnym nie stanowi zagadnienia wstępnego w prowadzonym postępowaniu. Końcowo DWINB wyjaśnił, iż ze względu na możliwość naruszenia zasady dwuinstancyjności brak jest podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji i wydania decyzji orzekającej co do istoty sprawy. Zdaniem DWINB w postępowaniu odwoławczym może być rozpoznana i rozstrzygnięta wyłącznie tożsama pod względem podmiotowym i przedmiotowym sprawa. Organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym niż to uczynił przed nim organ I instancji. Zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej prowadzi do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy. M. B. w złożonym sprzeciwie od opisanej wyżej decyzji wniosła o jej uchylenie i utrzymanie w mocy decyzji PINB oraz zasądzenie kosztów postępowania. Uzasadniając swoje żądania skarżąca podała, że DWINB nie posiada żadnych innych dowodów poza tymi, które znajdują się w aktach sprawy i nie może czegoś domniemywać czy się domyślać. Wydaną decyzją sam podważa w całości swoją poprzednią decyzję z dnia 4 lutego 2020 r., co jest niedopuszczalne. Organ nie możne teraz twierdzić, że dopiero zauważył coś, co już wcześniej widział i znał w dniu 4 lutego 2020 r.. Zdaniem autorki sprzeciwu organ niedopuszczalnie wychodził poza zakres odwołań stron. PINB wypełnił zalecenia DWINB dlatego zaskarżona decyzja jest niezasadna, niedopuszczalna i nie może podlegać dalszej ochronie. Dalej argumentowała ona, że DWINB podejmuje próbę legalizacji samowoli budowlanej, mimo że budynek stoi na działce nr [...], a przy ociepleniu go wystaje z jednej strony 58 cm a z drugiej 38 cm, fundamenty tego budynku wchodzą na jej działkę około 70 cm z jednej strony i 50 cm z drugiej strony. Organ nie zauważył, że odbiór był częściowy i nie dotyczył całego budynku i nie dotyczył działki nr [...]. Do pisma dołączono kopie fotografii obiektu oraz kpie protokołu wizji w terenie, oraz szkic elewacji tylnej budynku wraz z adnotacjami. W udzielonej Sądowi odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie odsyłając do argumentacji zamieszczonej w decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył co następuje: W pierwszej kolejności odnotowania wymaga, że na podstawie art. 9 pkt 7 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, od dnia 1 czerwca 2017 r. wprowadzono do ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi instytucję sprzeciwu, który przysługuje od rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przepis art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm., dalej "p.p.s.a.") stanowi, że od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego, skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Przedmiotem rozpoznania Sądu w niniejszej sprawie jest sprzeciw skarżącej od decyzji DWINB uchylającej decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zakwestionowane przez skarżącą rozstrzygnięcie organu odwoławczego zostało wydane na podstawie art.138 § 2 k.p.a. i ma charakter kasacyjny. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozpoznania niniejszej sprawy, gdyż w obowiązującym stanie prawnym w świetle powołanego powyżej art. 64a p.p.s.a. jedynym środkiem zaskarżenia pozwalającym na poddanie wydanej w toku postępowania administracyjnego decyzji kasacyjnej kontroli sądu administracyjnego jest sprzeciw od tej decyzji. W konsekwencji od decyzji kasacyjnej nie przysługuje już obecnie skarga do sądu administracyjnego, a w sytuacji, w której strona wniesiony przez siebie środek zaskarżenia określa mianem skargi podlega on rozpoznaniu nie jako skarga, lecz jako sprzeciw. Poczyniona powyżej uwaga wstępna ma istotne znaczenie, gdyż sprzeciw jest środkiem zaskarżenia, różniącym się zdecydowanie od klasycznej skargi. Jak wynika z art. 64e p.p.s.a. instytucja sprzeciwu ma charakter formalny i ograniczony, gdyż służy wyłącznie do zbadania prawidłowości zastosowania przez organ odwoławczy ustawowych przesłanek uchylenia decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Zgodnie z art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Natomiast gdy w ocenie sądu organ odwoławczy zasadnie wskazuje na braki w postępowaniu dowodowym w tak znacznym zakresie, że organ ten nie może sam go uzupełnić, to sąd uznając, że decyzja kasacyjna organu odwoławczego była prawidłowa, oddala sprzeciw. Na skutek wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, zaskarżonej sprzeciwem, który sąd oddalił, sprawa w ramach postępowania administracyjnego wraca do organu I instancji, aby ten wykonał wskazania organu odwoławczego i usunął dostrzeżone braki w prowadzonym postępowaniu oraz prawidłowo rozpoznał sprawę w jej całokształcie. Konsekwencją powołanych powyżej uregulowań prawnych zawartych w przepisach p.p.s.a jest to, że sąd w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej wydanej przez organ odwoławczy ocenia, czy w realiach danej sprawy organ ten zasadnie skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie zaniechał załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej jest więc przede wszystkim ustalenie, czy wystąpiły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd administracyjny rozstrzygnąć zatem musi kwestię, czy na etapie postępowania odwoławczego wystąpiły przesłanki do odstąpienia przez organ II instancji od zasady ogólnej ponownego, merytorycznego rozpoznania sprawy albo zakończenia jej w inny sposób. Rozstrzygnięcie powyższej kwestii wymaga odniesienia się do treści art. 138 § 2 k.p.a. W świetle tego przepisu organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., gdy decyzja organu I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dla wykładni art. 138 § 2 k.p.a. istotne znaczenie ma art. 136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Analiza norm procesowych wynikających z powyższych przepisów k.p.a. prowadzi do wniosku, że organ odwoławczy może skorzystać z wynikającego z art. 138 § 2 k.p.a. uprawnienia do skasowania decyzji organu I instancji tylko w sytuacji, w której organ ten stosując środki wskazane w art. 136 § 1 k.p.a. nie będzie mógł we własnym zakresie naprawić wad postępowania pierwszoinstancyjnego co do wyjaśnienia "zakresu sprawy mającego istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Zatem, najogólniej rzecz ujmując, inaczej niż w przypadku skargi granice rozpoznania sprawy sądowoadministracyjnej wywołanej sprzeciwem, będą istotnie zawężone do ustalenia dwu zasadniczych kwestii, o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a. tj. po pierwsze, czy postępowanie przed organem I instancji było prowadzone z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie, czy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma wpływ na jej rozstrzygnięcie. Odnosząc powyższe uwagi o charakterze ogólnym do realiów sprawy, w której zapadło kwestionowane rozstrzygnięcie stwierdzić należy, że organ odwoławczy słusznie uznał za niedopuszczalne wydanie przez PINB w Jeleniej Górze decyzji nakazującej inwestorowi wykonanie określonych robót celem doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z prawem. Zasadniczo mając na uwadze kluczowy zarzut sprzeciwu dotyczący nieuwzględnienia przez organ odwoławczy decyzji własnej z dnia 4 lutego 2020 r. nr 139/2020, wyjaśnić należy, że już wówczas zwracano uwagę na wydanie w dniu 12 grudnia 1995 r. decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Wobec stanu prawnego ukształtowanego funkcjonującą w obrocie prawnym decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, organy nadzoru budowlanego nie mogą w tym zakresie, co do części obiektu budowlanego objętego pozwoleniem na użytkowanie, wydawać kolejnych rozstrzygnięć, tym razem w trybie naprawczym. Z kolei organ I instancji, mimo uchylenia w trybie odwoławczym wcześniejszego rozstrzygnięcia, konsekwentnie nakłada na inwestora obowiązki prowadzące do ,,doprowadzenia realizowanego obiektu do zgodności z przepisami tj. do zgodności z zatwierdzonym projektem budowlanym". Biorąc pod uwagę samą sentencję decyzji PINB należy uznać, że rozstrzygnięcie to jest wadliwe i nie może się ostać w obrocie prawnym. Otóż organ powiatowy nadzoru budowlanego konsekwentnie dąży do doprowadzenia inwestycji do stanu zgodnego z zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę projektem budowlanym. Gdyby nawet zakładać, że stosowany przez organ tryb naprawczy w stosunku do całego obiektu jest dopuszczalny, a przecież tak nie jest, nie można dążyć wyłącznie do zgodności inwestycji z owym projektem. Istotą trybu naprawczego jest przecież zobowiązanie inwestora do doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego nie z pozwoleniem na budowę, tylko nakazane czynności mają doprowadzić obiekt do stanu zgodnego z przepisami prawa. Innymi słowy rola służb nadzoru budowlanego sprowadza się do zweryfikowania czy ustalone odstępstwa od projektu są dopuszczalne na gruncie ustawy Prawo budowlane i innych aktów prawnych w tym rozporządzeń wykonawczych, co nie zawsze musi wiązać się z doprowadzenia inwestycji do stanu opisanego w projekcie budowlanym, o ile nie narusza obowiązujących przepisów. Co do istoty PINB w Jeleniej Górze rozstrzygnął w sprawie na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, (aktualnie - Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 t.j.). DWINB w sposób klarowny wyjaśnił, że organ nakazując choćby rozbiórkę ściany szczytowej orzekł o elemencie obiektu budowlanego, w stosunku do którego wydano decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Skoro tak, to organ I instancji wydał nakaz w stosunku do jednego z elementów objętych decyzją z dnia 12 grudnia 1995 r., nr 14/93/95/V. W takiej sytuacji organ doprowadził do ingerencji w ukształtowany ostateczną decyzją stan prawny. Sąd w składzie orzekającym w pełni podziela i przyjmuje jako własne stanowisko zaprezentowane w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2020 r., (sygn. akt II OSK 2748/19), gdzie podano, że ,,Dopóki w obrocie prawnym pozostaje decyzja o pozwoleniu na użytkowanie, istnieje w sprawie czasowa przeszkoda do wszczęcia lub prowadzenia postępowania naprawczego.", patrz - LEX nr 3052242. Podobne stanowisko zaprezentował WSA w Warszawie w wyroku z dnia 22 stycznia 2020 r., (sygn. akt VII SA/Wa 1801/19), twierdząc, że ,,W sytuacji uzyskania przez inwestora pozwolenia na użytkowanie obiektu organ nadzoru budowlanego traci możliwość prowadzenia postępowania naprawczego (art. 50-51 p.b.) i to bez względu na datę zakończenia budowy obiektu. Decyzja taka kończy proces budowlany i dopóki nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego stanowi potwierdzenie zgodności z przepisami wykonanych robót budowlanych. W razie powstania wątpliwości co do zgodności z przepisami wykonanych robót budowlanych w sytuacji, gdy nie jest wymagane wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, organ nadzoru budowlanego nie traci kompetencji do prowadzenia postępowania.", - LEX nr 3072586 Zatem skoro w niniejszej sprawie nie było możliwości orzeczenia co do części obiektu objętych pozwoleniem na użytkowanie, rozstrzygnięcie PINB okazało się wadliwe i organ II instancji właściwie zastosował art. 138 § 2 k.p.a.. Rozstrzygnięcie PINB obarczone było wadą naruszenia przepisów prawa materialnego, a dodatkowo zostało wydane wbrew regułom procesowym wynikającym z k.p.a.. W sprawie doszło bowiem do naruszenia art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. Dostrzec należy, że zarówno prowadzone dotychczas postępowanie jak i sama treść decyzji pierwszoinstancyjnej nie doprowadziło do jednoznacznego ustalenia jaka część obiektu została zrealizowana niezgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i jednocześnie nie jest objęta pozwoleniem na użytkowanie. Bez dowodowego jednoznacznego ustalenia tej okoliczności organ nadzoru budowlanego nie jest w stanie wydać prawidłowego merytorycznego rozstrzygnięcia. Co więcej, tego rodzaju braki dowodowe nie mogły zostać usunięte w ramach postępowania odwoławczego, bo w istocie sprowadzało by się to do naruszenia wynikającej z art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności. Zasadnie zatem DWINB uchylił decyzję organu I instancji przekazując mu sprawę do ponownego rozstrzygnięcia. Wobec powyższego nie znajdują uzasadnienia twierdzenia podniesione w sprzeciwie. Postępowanie prowadzone przez organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego okazało się nieprawidłowe, zaś wydane w jego toku rozstrzygnięcie narusza prawo. Stąd też wynik sądowej kontroli legalności decyzji kasacyjnej wydanej przez organ odwoławczy, przeprowadzonej w następstwie prawidłowo wniesionego sprzeciwu, wskazuje na to, że organ ten prawidłowo zastosował art.138 § 2 k.p.a.. W tym stanie rzeczy rozstrzygnięciem jakie w odniesieniu do sprzeciwu może wydać sąd administracyjny jest wyłącznie jego oddalenie. Końcowo wyjaśnić przyjdzie, że jako nietrafny należy uznać zarzut strony skarżącej dotyczący ,,wyjścia przez DWINB" poza zakres odwołań stron. Rolą organu II instancji jest rozpoznanie sprawy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności w jej całokształcie. Twierdzenia odwołania nie mają dla organu wiążącego charakteru, gdyż wydając akt administracyjny organ stosuje obowiązujące przepisy prawa materialnego i procesowego. Sąd przyjął, iż zachodziły podstawy do zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., stąd sprzeciw oddalił na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a..