II SA/Wr 64/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Sędziowie: WSA Mieczysław Górkiewicz (spraw.) NSA Halina Kremis Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Grott po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi T. i E. M. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego I. oddala skargę; II. przyznaje od Skarbu Państwa z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu - na rzecz adwokata P. M. – tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu łączną kwotę 309,80 zł (trzysta dziewięć złotych 80/100), stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 240,00 zł (dwieście czterdzieści złotych) wraz z podatkiem VAT w kwocie 52,80 zł (pięćdziesiąt dwa złote 80/100) oraz zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa wynoszącej 17,00 zł (siedemnaście złotych). Zaskarżoną decyzją organ na podstawie art. 138 § 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Starosty J. z dnia 3 kwietnia 2009r. odmawiającą stwierdzenia wygaśnięcia pozwolenia wodnoprawnego wydanego M.M. na wykonanie stawu rybnego. W uzasadnieniu organ obszernie opisał przebieg dotychczasowego postępowania. Organ pierwszej instancji odmówił uwzględnienia wniosku skarżących, gdyż według wpisów do dziennika budowy domu na tych samych działkach i w tym samym czasie, inwestor rozpoczął roboty przy budowie stawu, gdyż nastąpiło jego geodezyjne wytyczenie i wykanono wykopy odwodnieniowe. W odwołaniu skarżący zarzucili, że wpisy w dzienniku budowy domu nie dowodzą rozpoczęcia budowy stawu i nie wiadomo, czy dokonujący tych wpisów posiadają uprawnienia budowlane odpowiednie dla prowadzenia budowy stawu. Inwestor wykonał pewne roboty, ale dopiero w styczniu 2009r.. Skarżący kwestionowali ustalenie, że nastąpiło usunięcie humusu i zniwelowanie terenu przewidzianego pod budowę stawu. Inwestor nie zgłosił rozpoczęcia budowy stawu. Według ustaleń organu, M. M. uzyskała pozwolenie wodnoprawne na wykonanie stawu na działkach na 180/4 i 180/5 decyzją z dnia 3.10.2006r.. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją z dnia 27.12.2006r. Decyzja odwoławcza stała się prawomocna po oddaleniu skargi przez WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 8.05.2007r. II SA/Wr 122/07. Zgodnie z art. 135 pkt 3 Prawa wodnego pozwolenie wodnoprawne wygasa, jeżeli nie rozpoczęto wykonywania urządzeń wodnych w terminie 2 lat od dnia, w którym pozwolenie wodnoprawne stało się ostateczne. W ocenie organu termin ten należy liczyć od dnia doręczenia inwestorowi decyzji ostatecznej, co nastąpiło w dniu 8.01.2007r. Wymagało więc wyjaśnienia, czy do dnia 9.01.2007r. nastąpiło rozpoczęcie budowy stawu. Wobec braku szczególnych unormowań w ustawie Prawo wodne, fakt rozpoczęcia budowy należało ustalić przy uwzględnieniu okoliczności wymienionych w art. 41 ustawy Prawo budowlane. Według tego przepisu rozpoczęcie budowy następuje z chwilą podjęcia prac przygotowawczych, do których należy wytyczenie geodezyjne obiektu w terenie, wykonanie niwelacji terenu, zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów, wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy. Jak wynika z akt sprawy, inwestor uzyskał dwa pozwolenia na budowę na działkach nr [...], to jest na budowę budynku jednorodzinnego decyzją z dnia 27.06.2008r. i na budowę stawu decyzją z dnia 30.06.2008r. .Dziennik budowy na budowę budynku zarejestrowano w dniu 28.08.2008r., zaś na budowę stawu w dniu 1.10.2008r. W dzienniku budowy budynku został dokonany przez uprawnionego geodetę w dniu 6.12.2008r. wpis o wytyczeniu geodezyjnym obiektu i niwelacji terenu, zaś tego samego dnia kierownik budowy dokonał wpisu ,że " w związku z wytyczeniem stałych punktów odniesienia oraz położenia obiektu budowlanego na gruncie oraz wytyczenia całej infrastruktury technicznej na działce 180/4 i 180/5 przystąpiono do mechanicznego i ręcznego usunięcia humusu pod budynek i staw rybny". Inwestor nie zawiadomił organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych przy budowie stawu W ocenie organu, skoro zgodnie z art. 45 ust. 1 Prawa budowlanego dziennik budowy stanowi dokument urzędowy, to wpisy z dnia 6.12.2008r. stanowią dowód na formalne rozpoczęcie budowy nie tylko budynku, ale również stawu. Budowy były prowadzone na tych samych działkach i uzasadnione było jednoczesne wytyczenie przez geodetę zarówno budynku, jak i stawu. Również wpis o wytyczeniu infrastruktury technicznej i usunięciu humusu dowodził rozpoczęcia budowy stawu. Nastąpiło to w dniu 6.12.2008r., a więc przed upływem dwóch lat. Zarzuty skarżących kwestionujące prawdziwość dokumentacji lub naruszenia prawa budowlanego nie były istotne dla organu, a jedynie mogłyby być przedmiotem postępowania organów nadzoru budowlanego lub organów ścigania. W skardze do sądu administracyjnego skarżący wnieśli o uchylenie powyższej decyzji i podtrzymali zarzut fałszerstwa dokumentacji, wnosząc w tym zakresie o powołanie biegłego. Organ wniósł o oddalenie skargi w oparciu o dotychczasową argumentację. W uzupełnieniu skargi (pismo procesowe k. 90) skarżący zarzucili 1. naruszenie art. 76§1i 2 k.p.a., art. 140 w związku z art. 45 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane przez uznanie wpisu do dziennika budowy dla innego obiektu niż staw, za dokument urzędowy dowodzący rozpoczęcia budowy stawu, 2. naruszenie art. 77§1 k.p.a. wskutek niedokonania oględzin, niedołączenia dziennika budowy stawu, nieustalenia osoby kierownika budowy stawu, nieprzesłuchanie świadka – geodety G.E. na okoliczność czy i kiedy dokonała geodezyjnego wytyczenia stawu, błędnego ustalenia okoliczności wynikających z treści wpisu w dzienniku budowy budynku, nierozpatrzenia zarzutów dotyczących uprawnień kierownika budowy budynku w zakresie dokonywania wpisów dotyczących budowy stawu oraz nieodniesienia się do faktu niedokonania zgłoszenia o rozpoczęciu budowy stawu, 3. naruszenie art. 12§1 k.p.a. przez tolerowanie w instytucji odwoławczej zaniechania czynności w postępowaniu wyjaśniającym, 4. naruszenie art. 41 Prawa budowlanego i art. 135 pkt 3 Prawa wodnego przez przyjęcie , że prace podjęte bez wymaganego zgłoszenia oznaczają rozpoczęcie budowy i skutkują przerwaniem biegu terminu do rozpoczęcia budowy. Zarzuty te zostały rozwinięte w obszernym uzasadnieniu, w którym podkreślono zarówno istotne znaczenie zaniechanych czynności dowodowych, jak i poczynienie błędnych ustaleń w oparciu o niejednoznaczny wpis w dzienniku budowy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje : Zaskarżona decyzja pomimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, gdyż Sąd nie ocenił uchybień procesowych organu jako mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145§1 pkt 1 c p.p.s.a.). Z samej treści odwołania skarżących wynikało, że nie kwestionowali oni niepodjęcia robót budowlanych przez inwestora przy budowie stawu, lecz zarzucili ich podjęcie w styczniu 2009r., to jest po upływie 2- letniego terminu (art. 135 pkt 3 ustawy – Prawo wodne, Dz. U. z 2005r. Nr 239, poz. 2019 ze zm.). Postulowane więc przez skarżących oględziny lub inne czynności dowodowe, których organ zaniechał niezwłocznie po wszczęciu postępowania, byłyby i tak nieprzydatne do stwierdzenia istotnej w sprawie okoliczności przekroczenia terminu. Niewątpliwie dla organu miały ponadto znaczenie zadania i uprawnienia procesowe organów nadzoru budowlanego, co uzasadniało zwrócenie się do nich ( art. 81 ust. 1 i 4, art. 81 a ust. 1 ustawy- Prawo budowlane, Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Dziennik budowy wbrew treści art. 45 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane z pewnością nie stanowi dokumentu urzędowego w rozumieniu art. 76 k.p.a. przynajmniej w zakresie wpisów pochodzących od osób nie wymienionych w art. 76§1 i 2 k.p.a.. Być może ustawodawca chciał podkreślić domniemanie prawdziwości wpisów dokonanych w dzienniku budowy oraz ich znaczenie dowodowe, co w świetle art. 75§1 i art. 80 k.p.a. nie było konieczne. Jednak niezależnie od tych wątpliwości było niewątpliwe, że wpis do dziennika danej budowy dotyczący innej budowy, nie korzysta ze szczególnej mocy dowodowej. Nie stanowi to jednak powodu do odebrania temu wpisowi wszelkiej mocy dowodowej. Według organu pierwszej instancji na materiał dowodowy przekonujący o rozpoczęciu budowy stawu w dniu 6.12.2008r. składa się oświadczenie skarżących o przystąpieniu inwestora do prac budowlanych na działkach nr 180/4 i 180/5, oświadczenie pisemne inwestora, że w tym dniu nastąpiło wytyczenie położenia stawu przez geodetę oraz wykonanie wykopów w celu odwodnienia działki, pozwolenie wodnoprawne i pozwolenie na budowę stawu oraz wpis w dzienniku budowy budynku o rozpoczęciu prac przygotowawczych przy budowie stawu na terenie budowy. Organ odwoławczy wyprowadził z tych ustaleń, których nie kwestionował, domniemanie faktyczne o rozpoczęciu budowy stawu. Skoro obie budowy miały być prowadzone na tych samych działkach, zaś geodeta w dniu 6.12.2008r. wytyczył geodezyjnie w terenie "obiekt", to nastąpiło również wytyczenie stawu, gdyż przystąpiono do usuwania humusu pod staw rybny (czyli musiał być wytyczony). Formalnie organ nie miał obowiązku prowadzenia dalszego postępowania dowodowego na okoliczności jego zdaniem należycie wyjaśnione. Należało przyjąć, że inwestor zarówno nie zawiadomił właściwego organu o zamierzonym terminie rozpoczęcia robót budowlanych przy budowie stawu, jak i nie rozpoczęto dokonywania wpisów do dziennika budowy stawu. Przesłuchanie świadka – geodety na okoliczność daty podjęcia czynności, których wpisu do dziennika budowy nie dokonał, było nieprzydatne. Natomiast samo niezawiadomienie o rozpoczęciu budowy nie oznacza nieistnienia faktu tego rozpoczęcia (por. wyrok tut. Sądu II SA/Wr 195/08 z dnia 16.10.2008r. Lex nr 509799). Nie było natomiast dostatecznie wykazane wykonanie niwelacji terenu (art. 41 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo budowlane). Tym niemniej organ trafnie ustalił, że nastąpiło rozpoczęcie budowy (art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 tej ustawy). Nie mogło być wątpliwości odnośnie uprawnienia geodety do wpisu o wytyczeniu geodezyjnym obiektu w terenie, ale przede wszystkim do dokonania tego wytyczenia (gdyby sam wpis w innym dzienniku budowy nie miał szczególnej mocy dowodowej). Nie było więc istotne ustalenie zakresu uprawnień kierownika budowy. Sąd aprobuje pogląd organu, że w zakresie jego właściwości oraz zgodnie z potrzebą procesową w nin. sprawie, znajdowało się ustalenie rozpoczęcia budowy, nie zaś wyjaśnianie szczegółowych kwestii naruszenia przez inwestora prawa budowlanego i związanych z tym sankcji. Pomimo wadliwego powołania się przez organ na art. 45 ustawy – Prawo budowlane, nie nastąpiło naruszenie kluczowych w nin. sprawie przepisów art. 135 pkt 3 Prawa wodnego w związku z art. 41 Prawa budowlanego oraz art. 75§1,art. 77§1 i art. 80 k.p.a. Dlatego i zgodnie z art. 151 oraz art. 250 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. J.T.5.07.10r.