II SA/Wr 735/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Julia Szczygielska (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędzia WSA Anna Siedlecka Protokolant Małgorzata Boaro po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 marca 2012 r. sprawy ze skargi J.R. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zastosowania środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku - nakazu rozbiórki tymczasowego pawilonu handlowego I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. orzeka, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu; III. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżącego kwotę 100 zł (słownie: sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...]r., Nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 k.p.a. - po rozpatrzeniu zażalenia J.R. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...]r., Nr [...] w przedmiocie zastosowania środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5 marca 2008r. – utrzymał w mocy w/w postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. wystawiając tytuł wykonawczy nr [...] z 5 marca 2008r., wszczął postępowanie egzekucyjne zmierzające do wykonania decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r. Nr [...], którą orzeczono nakaz rozbiórki przez J.R. samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] i [...] w O. przy jednoczesnym odroczeniu terminu rozbiórki do dnia 31 grudnia 1995r. i zezwoleniu na korzystanie z obiektu do dnia rozbiórki. Postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2008r. Nr [...] PINB w O. nałożył na J.R. grzywnę w celu przymuszenia do wykonania ww. obowiązku w kwocie 43 928 złotych. Przeprowadzona przez PINB w O. w dniu 24 maja 2011r. kontrola wykazała, że obowiązek rozbiórki pawilonu w dalszym ciągu nie został zrealizowany, wobec czego Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. postanowieniem z dnia [...]r. Nr [...] orzekł o wykonaniu zastępczym obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5 marca 2008r. na koszt i niebezpieczeństwo zobowiązanego. Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez J.R.. Jednocześnie pismem z dnia 11 czerwca 2011r. J.R. wniósł zarzuty na prowadzone postępowanie egzekucyjne wskazując, że obowiązek jest niewykonalny i nieistniejący. D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że zażalenie nie zasługuje na uwzględnienie, podkreślając, że celem postępowania egzekucyjnego jest doprowadzenie do realizacji przez; zobowiązanego jego obowiązków. Zgodnie z art. 6 § 1 ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji (Dz. U. z 2005r. Nr 229, poz. 1954 ze zm.), w przypadku gdy zobowiązany uchyla się od wykonania obowiązku wierzyciel winien podjąć czynności zmierzające do zastosowania środków egzekucyjnych. Działania te mają na celu doprowadzenie do wykonania obowiązków przez zobowiązanego. Organ właściwy do prowadzenia egzekucji administracyjnej (organ egzekucyjny) nie jest władny uchylać, zmieniać bądź w inny sposób weryfikować decyzji administracyjnej, która w przypadku uzyskania statusu decyzji ostatecznej (od której nie przysługują już zwykłe środki odwoławcze), podlega przymusowemu wykonaniu. Stosownie do treści art. 1a pkt 12 u.p.e.a. przy egzekucji dotyczącej spełnienia obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego z uwagi na charakter tego postępowania organ egzekucyjny ma możliwość zastosowania jednego z dwóch środków egzekucyjnych: nałożenia grzywny w celu przymuszenia oraz wykonania zastępczego. Na mocy art. 121 § 4 u.p.e.a., jeżeli egzekucja dotyczy spełnienia przez zobowiązanego obowiązku wynikającego z przepisów prawa budowlanego, grzywna w celu przymuszenia jest jednorazowa. Wobec stwierdzenia w trakcie kontroli w dniu 24 maja 2011r., że zobowiązany w dalszym ciągu uchyla się od wykonania obowiązku, organ egzekucyjny - zdaniem DWINB zobowiązany był orzec o zastosowaniu wykonania zastępczego. Będąca podstawą zażalenia kwestia nieistnienia obowiązku wskutek braku w obrocie prawnym decyzji, która ten obowiązek nałożyła, nie może być w ocenie DWINB rozważana w postępowaniu dotyczącym nałożenia środka egzekucyjnego - wykonania zastępczego, jako, że jest to podstawa zarzutu w trybie art. 33 ust. 1 pkt 1 ustawy egzekucyjnej (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 21.11.2007r. sygn.akt II SA/Łd 502/07). Postępowanie w sprawie zgłoszonych zarzutów dotyczy dopuszczalności samej egzekucji i jest postępowaniem odrębnym od postępowania w sprawie nałożenia środka egzekucyjnego, którego istotą jest zbadanie, czy środek egzekucyjny został zastosowany zgodnie z przepisami uprawniającymi do jego wymierzenia. Zobowiązany zgłosił równocześnie zarzuty do organu egzekucyjnego, który winien jest je samodzielnie rozpatrzyć. Na postanowienie organu egzekucyjnego w sprawie zgłoszonych zarzutów będzie przysługiwało skarżącemu zażalenie do organu II Instancji. W dalszej części uzasadnienia organ wskazał, że ewentualne uwzględnienie zgłoszonych zarzutów będzie podstawą umorzenia postępowania egzekucyjnego w trybie art. 59 § 1 ustawy egzekucyjnej. Zgodnie z art. 60 § 1 umorzenie postępowania egzekucyjnego z przyczyny, o której mowa w art. 59 § 1 pkt 1-8 i 10, powoduje uchylenie dokonanych czynności egzekucyjnych, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Pozostają jednak w mocy prawa osób trzecich nabyte wskutek tych czynności. Reasumując organ II instancji stwierdził, że postanowienie PINB w O. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie wykonania zastępczego obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5.03.2008r., jest zgodne z prawem wobec niewykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] pomimo, nałożenia na zobowiązanego grzywny w celu przymuszenia postanowieniem PINB w O. z dnia 11 kwietnia 2008r. Nr [...]. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak wyżej. Skargę na w/w postanowienie wniósł J.R. zarzucając: 1/ rażące naruszenie prawa, tj. art. 127 ustawy z dnia 17 czerwca 1966r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i zastosowanie środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5 marca 2008r., w sytuacji gdy obowiązek ten nie istnieje; 2/ rażące naruszenie prawa, tj. art. 33 ust. 1 w/w ustawy, polegające na prowadzeniu egzekucji administracyjnej, w tym zastosowaniu środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z 5 marca 2008r., pomimo iż obowiązek określony w tytule wykonawczym nie istnieje, albowiem brak jest w obrocie prawnym decyzji, która taki obowiązek nałożyła, ponieważ decyzja Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r. nakazująca rozbiórkę tymczasowego pawilonu handlowego została uchylona na podstawie decyzji wydanej z upoważnienia Wojewody z dnia 26 kwietnia 1994r. Nr [...]; 3/ rażące naruszenie prawa, tj. art. 45 § 1 w/w ustawy, przez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy organ egzekucyjny jest obowiązany odstąpić od czynności egzekucyjnych, gdy zobowiązany okazał dowody stwierdzające nieistnienie obowiązku, tj. przedstawił decyzję nr [...] z dnia 26 kwietnia 1994r. wydaną z up. Wojewody, która uchyla w całości decyzję Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r. nr [...], na podstawie której toczy się przeciwko J.R. postępowanie egzekucyjne oraz przedstawił dowody potwierdzające spełnienie wymogów związanych z zalegalizowaniem samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego; 4/ że wydane przez DWINB w dniu [...]r. postanowienie Nr [...] utrzymujące w mocy postanowienie organu I instancji Nr [...] z dnia [...]r., o zastosowaniu wykonania zastępczego jest nieważne w całości, ponieważ zachodzą przyczyny określone w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co powoduje, że zachodzi konieczność stwierdzenia nieważności tych postanowień w całości, względnie uchylenie zaskarżonego postanowienia DWINB Nr [...] z dnia [...]r. w całości jako naruszającego prawo materialne, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszającego przepisy postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi, skarżący podkreślił m. innymi, że w obrocie prawnym pozostaje jedynie decyzja Burmistrza Miasta O. z 30 sierpnia 1994r. o udzieleniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego tymczasowego pawilonu handlowego przez J.R., ponieważ decyzja z 11 lutego 1994r. o wykonaniu rozbiórki przez J.R. samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego została uchylona przez Wojewodę, a tym samym wyeliminowana z obrotu prawnego. W dniu zaś 26 stycznia 1996r. Zarząd Miejski w O. przedłużył J.R. na okres 1 roku, tj. do 31.12.1996r. umowę dzierżawy nieruchomości - gruntu zabudowanego tymczasowym istniejącym kioskiem handlowym branży ogólnospożywczej, stanowiącego mienie komunalne, położonego przy ul. [...] róg [...] cz.dz. 15/1 AM -71 o ogólnej pow. 77,90 m2. Następnie w dniu 1 stycznia 2003r. Gmina Miejska O. reprezentowana przez Burmistrza Miasta O. zawarła z J.R. umowę dzierżawy nieruchomości nr-28, z której wynika, że umowa zostaje zawarta na czas nieoznaczony. Zdaniem skarżącego brak jest podstawy do egzekucji rozbiórki tymczasowego pawilonu handlowego, ponieważ z żadnej decyzji obowiązek rozbiórki nie wynika. W tej sytuacji, J.R. zaskarżonemu postanowieniu zarzucił rażące naruszenie prawa, tj. art. 33 ust. 1 w/w ustawy, polegające na prowadzeniu egzekucji administracyjnej, w tym zastosowaniu środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5 marca 2008r., pomimo iż obowiązek określony w tytule wykonawczym nie istnieje, albowiem brak jest w obrocie prawnym decyzji, która taki obowiązek nałożyła. Skarżący podkreślił, że wobec bezprzedmiotowości obowiązku rozbiórki, będącej wynikiem braku podstawy prawnej rozbiórki obiektu handlowego, zlokalizowanego w O. przy ul. [...] róg ul. [...] organ egzekucyjny, pomimo wniosku złożonego wraz z zażaleniem na podstawie art. 59 § 1 pkt 2 w/w ustawy - nie rozstrzygnął w zakresie umorzenia postępowania egzekucyjnego, pomimo iż obowiązek rozbiórki obiektu handlowego nie jest wymagalny i nigdy nie istniał. Organ egzekucyjny nie rozpoznał również wniosku z art. 45 § 1 ustawy i nie odstąpił od czynności egzekucyjnych, pomimo iż taki obowiązek został przez ustawodawcę na niego nałożony. Zasadność powyższych twierdzeń i wniosków skarżącego potwierdzają w Jego ocenie przytoczone w skardze orzeczenia WSA. W świetle powyższego wydanie tytułu wykonawczego na podstawie decyzji z dnia 11 lutego 1994r., która w dacie wydania tytułu wykonawczego nie istniała, albowiem uchylona została przez organ II instancji, a następnie na tej podstawie wydanie zaskarżonego postanowienia o wykonaniu zastępczym jest zdaniem skarżącego naruszeniem prawa, skutkującym stwierdzeniem nieważności zaskarżonego postanowienia w całości. W odpowiedzi na skargę D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie. W piśmie procesowym z dnia 14 marca 2011r., pełnomocnik skarżącego podtrzymując w całości zarzuty, wnioski i twierdzenia skargi, dodatkowo wskazał, że postanowieniem z dnia 27 lutego 2012r., Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego w sprawie [...] uchylił w całości postanowienie DWINB we W. z dnia 28.12.2011r. Nr [...] odmawiające stwierdzenia nieważności postanowienia PINB w O. z dnia 11.04.2008r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia na J.R. grzywny w celu przymuszenia w kwocie 43.928 zł i stwierdził nieważność postanowienia PINB w O. z dnia 11.04.2008r. Nr [...] nakładającego na J.R. grzywnę w celu przymuszenia. W ocenie skarżącego dowód ten ma istotne znaczenie, albowiem postanowienie PINB z dnia 11.04.2008r. nakładające na J.R. grzywnę w celu przymuszenia, a którego Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził nieważność, oparte było na decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r. Nr [...] o nakazie rozbiórki samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego, pomimo iż w dacie wszczęcia postępowania egzekucyjnego decyzja ta nie istniała w obrocie prawnym, albowiem została uchylona przez Wojewodę W. decyzją z dnia 26 kwietnia 1994r. Nr [...]. W tej sytuacji zdaniem skarżącego, wydane na tej samej podstawie przez PINB postanowienie nr [...] z dnia [...]r. w przedmiocie zastosowania środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego do wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym nr [...] z dnia 5.03.2008r. oraz zaskarżone postanowienie DWINB z dnia [...]r. Nr [...], zostało wydane z rażącym naruszeniem prawa, stanowiącym kwalifikowaną przesłankę stwierdzenia nieważności wymienioną w art. 156 § 1 pkt 2 kpa. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie podkreślić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie orzeka o istocie sprawy administracyjnej, czyli nie przyznaje określonych uprawnień, jak i nie odmawia ich przyznania, lecz rozstrzyga o legalności decyzji /postanowień/, to jest o ich zgodności z prawem na podstawie stanu prawnego i faktycznego istniejącego w dniu wydania zaskarżonej decyzji /postanowienia/. Działając zatem w granicach kompetencji wynikających z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153, poz. 1269/ w związku z art. 3 § 2 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm./, Wojewódzki Sąd Administracyjny jest obowiązany skontrolować, czy zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, czy też to prawo narusza i w zależności od tej oceny orzec w sposób przewidziany w art. 145 lub art. 151 w/w ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Dokonując kontroli legalności zaskarżonego w niniejszej sprawie postanowienia, Sąd stosownie do zapisu art. 134 powołanej wyżej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia Sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów. Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, że zaskarżone postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r., Nr [...] narusza przepisy prawa w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, co powoduje, iż skarga wniesiona przez J.R. została uwzględniona. Podstawę materialnoprawną w niniejszej sprawie stanowią przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji /Dz. U. z 2005 r. Nr 229, poz. 1954 ze zm./, zwaną dalej ustawą - w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonego postanowienia. Podkreślić należy, że podstawą wszczęcia postępowania egzekucyjnego jest wystawiony przez wierzyciela dokument urzędowy, stwierdzający istnienie i wymagalność obowiązku, który w/w ustawa określa mianem ‘"tytułu wykonawczego". W tytule wykonawczym wierzyciel obowiązany jest poza innymi elementami podać treść podlegającego egzekucji obowiązku, podstawę prawną tego obowiązku oraz stwierdzenie, że obowiązek jest wymagalny /art.27 § 1 pkt 3 ustawy/, a także wskazać podstawę prawną prowadzenia egzekucji administracyjnej /art.27 § 1 pkt 6 ustawy/. Zważyć przy tym należy, że mówiąc o podstawie prawnej prowadzonej egzekucji należy przez to rozumieć przepisy, na mocy których dopuszczalne jest prowadzenie egzekucji administracyjnej obowiązków danego rodzaju, gdy zaś przez wskazanie podstawy prawnej egzekwowanego obowiązku należy rozumieć powołanie ostatecznej decyzji, z mocy której na zobowiązanym ciąży egzekwowany obowiązek. Z akt niniejszej sprawy niewątpliwie wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w wystawionym tytule wykonawczym z dnia 5 marca 2008r., Nr [...] jako podstawę prawną prowadzenia egzekucji wskazał przepis art. 2 § 1 pkt 3 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, który dotyczy egzekucji określonych należności pieniężnych, gdy zaś wszczęte postępowanie egzekucyjne miało na celu egzekucję obowiązku o charakterze niepieniężnym, tj. rozbiórkę określonego obiektu. Zauważyć także należy, że w pkt 24 przedmiotowego tytułu wykonawczego jako podstawę prawną obowiązku (akt administracyjny) organ I instancji zamieścił wpis o treści: "orzeczenie z dnia 11-02-1994", a w pkt.25 przytoczył następującą treść obowiązku: 1) wykonanie rozbiórki przez J.R. zam. przy ul. [...] w O. samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego zlokalizowanego u zbiegu ulic [...] i [...] w O., 2) odroczenie terminu wykonania przymusowej rozbiórki do dnia 31 grudnia 1995 r., 3) czasowe wykorzystanie przedmiotowego obiektu do dnia rozbiórki. Podkreślić należy, że w myśl art.3 § 1 omawianej ustawy, egzekucję administracyjną stosuje się do obowiązków określonych w art.2, gdy wynikają one z decyzji lub postanowień właściwych organów. Oznacza to, że egzekucję administracyjną stosuje się zgodnie z art.2 § 1 pkt.10 ustawy do obowiązków o charakterze niepieniężnym, gdy wynikają one z ostatecznych decyzji lub postanowień właściwych organów. Niewątpliwe zaś jest, że nakaz rozbiórki określonego obiektu, jako kompetencja mieszcząca się w zakresie właściwości powiatowego inspektora nadzoru budowlanego jako organu pierwszej instancji /art.83 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /Dz.U. z 2010r., Nr 243, poz.1623 ze zm./ - stanowi obowiązek o charakterze niepieniężnym /art.2 § 1 pkt.10 ustawy/. Istotne jest przy tym także i to, że w myśl art.29 ustawy, organ egzekucyjny bada z urzędu dopuszczalność egzekucji administracyjnej, co dotyczy tak warunków dopuszczalności wszczęcia egzekucji, jak i dopuszczalności prowadzenia egzekucji. W literaturze przedmiotu do przesłanek pozytywnych dopuszczalności wszczęcia egzekucji, czyli okoliczności, które muszą być spełnione, aby organ egzekucyjny mógł wszcząć egzekucję, zalicza się m.innymi istnienie obowiązku wskazanego w tytule wykonawczym podlegającego egzekucji administracyjnej /por. Cezary Kulesza (...) Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Komentarz, Wyd. LEX 2010/. Z lektury akt sprawy wynika, że organ egzekucyjny wszczynając postępowanie egzekucyjne i wydając postanowienie z dnia [...]r., Nr [...] o zastosowaniu wykonania zastępczego odwołuje się do decyzji Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r., Nr [...], którą orzeczono wykonanie rozbiórki przez J.R. samowolnie wybudowanego tymczasowego pawilonu handlowego. Jednakże oba orzekające w niniejszej sprawie organy pomijają znajdującą się w aktach sprawy kserokopię decyzji Wojewody W. z dnia 26 kwietnia 1994r., Nr [...], a która to decyzja powołując się na przepis art.138 § 2 k.p.a. uchyliła opisaną wyżej decyzję Burmistrza Miasta O. i przekazała sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Opisana wyżej kserokopia decyzji kasacyjnej (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem) - wskazywać mogłaby, że z obrotu prawnego istotnie wyeliminowana została decyzja Burmistrza Miasta O. z dnia 11 lutego 1994r., Nr [...], stanowiąca podstawę prawną egzekwowanego obowiązku /pkt.24 w/w tytułu wykonawczego z dnia 5 marca 2008r., Nr [...]/. Równie istotną okolicznością w niniejszej sprawie, było złożenie przez skarżącego nie tylko zażalenia na wydane, a opisane wyżej postanowienie organu egzekucyjnego z dnia [...]r., lecz złożenie także w tymże samym dniu tj.14 czerwca 2011r. - zgodnie z pouczaniem zamieszczonym w tymże postanowieniu – zarzutów w sprawie prowadzenia postępowania egzekucyjnego, sprowadzających się w istocie do kwestionowania istnienie egzekwowanego obowiązku, z powoływaniem się na opisaną wyżej decyzję kasacyjną. W świetle powyższego, gdy wierzyciel będący jednocześnie organem egzekucyjnym, a D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego występujący nie tylko jako organ egzekucyjny wyższego stopnia, lecz będący także organem nadzoru, to D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego winien był mając na uwadze, że zarzuty są podstawowym środkiem ochrony zobowiązanego, przy rozpatrywaniu których stosuje się przepis art.7 k.p.a., art.75 § 1 k.p.a., art.77§ 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a. - skorzystać z uprawnień jakie daje przepis art. 35 ustawy i spowodować wstrzymanie postępowania egzekucyjnego, bądź wstrzymanie czynności egzekucyjnych, zwłaszcza, że w ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy i podnoszone przez skarżącego argumenty wypełniały pojęcie, jakim posługuje się przepis art.35, czyli w niniejszej sprawie miał miejsce " uzasadniony przypadek ". Wskazać przy tym należy za autorami Komentarza ustawy postępowanie egzekucyjne w administracji, że wniesienie zarzutu wprawdzie nie powoduje z mocy prawa wstrzymania egzekucji, niemniej jednak ustawa w takich sytuacjach uprawnia organ egzekucyjne do wstrzymania czynności egzekucyjnych. Charakterystyczne jest to, że możliwości takiej ustawa nie łączy z wnioskiem zobowiązanego, co oznacza, że wstrzymanie czynności egzekucyjnych zawsze następuje z urzędu /por. R. Hauser, Z.Leoński, A.Skoczylas, W.Sawczyn, W.Piątek - Postępowanie egzekucyjne w administracji - Komentarz, C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 203/. W okolicznościach niniejszej sprawy, wydanie zaskarżonego postanowienia z całkowitym pominięciem w/w przepisu art. 35 ustawy było zatem przedwczesne i nastąpiło niewątpliwie z naruszeniem zasady ustanowionej w art.8 k.p.a.. Nadto organ wydając zaskarżone postanowienie całkowicie pominął, a tym samym nie rozważał, czy w niniejszej sprawie miało miejsce skuteczne wszczęcie postępowania egzekucyjnego, a co jest niewątpliwie kluczową kwestią w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z przepisem art.26 § 5 ustawy – wszczęcie egzekucji administracyjnej następuje z chwilą doręczenia zobowiązanemu odpisu tytułu wykonawczego. Wskazać przy tym należy, że ustawodawca w żaden sposób nie określił sposobu doręczenia tytułu wykonawczego zobowiązanemu. Oznacza to, że zgodnie z art. 18 ustawy, do doręczeń tych będą miały zastosowanie przepisy kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z art. 39 k.p.a. /w brzmieniu obowiązującym na dzień wystawienia tytułu wykonawczego Nr [...], a to 5 marca 2008r./ - organ administracji publicznej doręcza pisma za pokwitowaniem przez pocztę, przez swoich pracowników lub przez inne upoważnione osoby lub organy. Każdy z tych sposobów doręczenia mógł być zastosowany w postępowaniu egzekucyjnym także do doręczenia zobowiązanemu odpisu tytułu wykonawczego. W niniejszej sprawie istotny jest przepis art.44 k.p.a., zgodnie z którym, w razie niemożności doręczenia pisma w sposób wskazany w art. 42 i 43: 1) poczta przechowuje pismo przez okres czternastu dni w swojej placówce pocztowej - w przypadku doręczania pisma przez pocztę, 2) pismo składa się na okres czternastu dni w urzędzie właściwej gminy (miasta) - w przypadku doręczania pisma przez pracownika urzędu gminy (miasta) lub upoważnioną osobę lub organ. Zawiadomienie o pozostawieniu pisma wraz z informacją o możliwości jego odbioru w terminie siedmiu dni, licząc od dnia pozostawienia zawiadomienia w miejscu określonym w § 1, umieszcza się w oddawczej skrzynce pocztowej lub, gdy nie jest to możliwe, na drzwiach mieszkania adresata, jego biura lub innego pomieszczenia, w którym adresat wykonuje swoje czynności zawodowe, bądź w widocznym miejscu przy wejściu na posesję adresata. W przypadku niepodjęcia przesyłki w wyżej wskazanym terminie, pozostawia się powtórne zawiadomienie o możliwości odbioru przesyłki w terminie nie dłuższym niż czternaście dni od daty pierwszego zawiadomienia. Doręczenie uważa się za dokonane z upływem ostatniego dnia okresu, o którym mowa w art. 44 § 1, a pismo pozostawia się w aktach sprawy. Z akt sprawy niewątpliwie wynika, że opisany wyżej tytuł wykonawczy z dnia 5 marca 2008r., Nr [...] wysłany na adres J.R. nie został osobiście odebrany przez adresata. Analiza zaś znajdującego się w aktach administracyjnych zwrotnego potwierdzenia odbioru tejże przesyłki nie wskazuje na jakąkolwiek informację doręczyciela, czy i w jaki sposób powiadomił on adresata o przesyłce. Podkreślić w tym miejscu należy, że w orzecznictwie ugruntowany jest zasadny pogląd, że jeżeli nie wiadomo, jak działał doręczający, doręczenia nie można uznać za dokonane (wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2001r., sygn.akt II SA 2871/00, LEX nr 53460); dla skuteczności doręczenia pisma w trybie art. 44 k.p.a. niezbędne jest zawiadomienie adresata o złożeniu pisma na okres siedmiu dni we wskazanym urzędzie pocztowym (wyrok SN z dnia 22 lutego 2001 r., III RN 70/00, publ.: OSNP z 2001r., nr 19, poz. 574), a zwłaszcza samo awizowanie przesyłki nie jest równoznaczne z zawiadomieniem określonym w art. 44 k.p.a. (wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 marca 2006 r., III SA/Wa 201/06, LEX nr 197577). O fakcie złożenia przesyłki na określony czas w placówce pocztowej musi być dokonana stosowna adnotacja doręczyciela na dowodzie doręczenia przesyłki. Samo umieszczenie na kopercie zawierającej przesyłkę lub na dowodzie potwierdzającym doręczenie pisma stempla, czy wzmianki o awizowaniu przesyłki nie może być dla organu wysyłającego pismo wystarczające do przyjęcia, że spełnione zostały przesłanki doręczenia pisma w trybie art. 44 k.p.a. Musi być wyraźnie zaznaczone, że doręczyciel powiadomił adresata o przesyłce w sposób wskazany w art. 44 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 28 lutego 2006 r., I OSK 528/05, LEX nr 194352). Wyjaśnienie tej kwestii przez organ II instancji było o tyle istotne, że w sytuacji braku skutecznego doręczenia tytułu wykonawczego, nie można przyjąć, że egzekucja została wszczęta, co oznacza z kolei brak podstaw prawnych do podejmowania jakichkolwiek działań, które mogą być podejmowane wyłącznie w toku postępowania egzekucyjnego (podobnie WSA w Warszawie w wyroku z 23 czerwca 2004 r. w sprawie III SA 859/03). Także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęte zostało, że zasady stosowania tzw. "fikcji doręczenia", muszą być stosowane ściśle i uchybienie któremukolwiek z elementów procedury doręczenia zastępczego powoduje, że strona zeń korzystająca nie będzie mogła skutecznie powołać się na domniemanie doręczenia /por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2011r., sygn.akt I OSK 1147/10, LEX nr 969445/. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że badając pod kątem legalności podjęte w rozpatrywanej sprawie zaskarżone postanowienia, Sąd uznał, iż doszło do naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, co obligowało do uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy Sąd orzekł jak w punkcie II. W świetle zaistniałej sytuacji, za przedwczesne należy uznać w chwili obecnej odnoszenie się przez Sąd do podniesionych w skardze dalszych zarzutów. H.B.12.04.2012r.