II SA/Wr 842/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz - sprawozdawca Sędziowie: Sędzia WSA Anna Siedlecka Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski Protokolant: Marta Klimczak po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi E. M. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia ... w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie części pawilonu handlowego wraz z przyłączem gazu, wewnętrzną instalacją gazową, c.o. i wentylacją oddala skargę. Decyzją z dnia 5 czerwca 2007 r. na podstawie art. 59 ust. 1, 2 i 3 ustawy – Prawo budowlane, po rozpoznaniu wniosku inwestora spółki cywilnej K. – T. W., S.W., E. M.J. G., B.P., J. J., udzielono pozwolenia na użytkowanie ,,części pawilonu handlowego B wykonanego na podstawie pozwolenia na budowę z dnia 20 lutego 1998 r. w zakresie: przyziemie – lokal nr 3.4, 3.5, 4 (4.1-4.9), komunikacja K3, K4, K5, K8, K9, K9, piętro – lokal nr 8 (8.1-8.4), komunikacja K13, K14, K15 (numeracja wg projektu budowlanego) pomimo niewykonania części robót – nie wykonano robót budowlanych obejmujących lokale nr 1, 2, 3 w przyziemiu 5, 6, 7 na piętrze obiektu oraz nie zagospodarowano terenu w obrębie lokali na 1, 2, 3. Określono termin wykonania robót do dnia 31 grudnia 2009 r. (po zmianie w tym zakresie) oraz zobowiązano do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W uzasadnieniu wskazano, że dotychczasowe roboty wykonano bez odstępstw od projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, zaś użytkowanie obiektu jest możliwe, dołączono dokumenty wymagane w art. 57 p.b. Uzasadniało to uwzględnienie wniosku inwestora. W decyzji zastrzeżono, że w razie niewykonania pozostałych robót, decyzja ta zostanie uchylona zgodnie z art. 162 § 2 k.p.a. W dniu 26 kwietnia 2012 r. zawiadomiono wymienione wyżej osoby fizyczne o wszczęciu postępowania w celu uchylenia decyzji z 2007 r. W zawiadomieniu wskazano, że w toku postępowania naprawczego dot. wybudowanego pawilonu stwierdzono wykonanie obiektu w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę w związku z powiększeniem kubatury budynku. Dołączono jako dowody odpis protokołu oględzin z dnia 9 października 2010 r. oraz decyzje wydane na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 36a p.b. (I instancji i odwoławczą). W dniu 9 maja 2012 r. skierowano do inwestorów zawiadomienie na podstawie art. 10 § 1 i art. 73 § 1 k.p.a. Decyzją z dnia 30 maja 2012 r. organ I instancji na podstawie art. 162 § 2 i 3 k.p.a. uchylił decyzję z 2007 r. (zmienioną w 2009 r.) o pozwoleniu na użytkowanie części obiektu. W uzasadnieniu wskazano, że inwestor w 2010 r. wniósł o pozwolenie na użytkowanie. W toku oględzin ustalono powiększenie piwnic o 177,88 m², co zwiększyło kubaturę obiektu o 458,93 m³, bez uzyskania zmiany pozwolenia na budowę. Dlatego ostateczną decyzją odmówiono pozwolenia na użytkowanie. Następnie wszczęto postępowanie naprawcze, w którym również ustalono istotne odstępstwo od pozwolenia na budowę polegające na powiększeniu kubatury piwnic. W oparciu o dowody z postępowania naprawczego, które jest w toku, ustalono wykonanie części robót niezgodnie z pozwoleniem na budowę, zaś roboty niezgodne z projektem budowlanym nie mogą stanowić realizacji zastrzeżenia zawartego w decyzji z 2007 r. W odwołaniu skarżący zarzucił przede wszystkim pominięcie złożonych w terminie wniosków procesowych i dowodowych, a ponadto zaskarżył wszelkie postanowienia i zawiadomienia I instancji. W uzasadnieniu odwołania skarżący kwestionował obowiązek dostarczenia projektu zamiennego orzeczony ostateczną decyzją naprawczą oraz wywodził, że postępowania w ogóle nie powinny dotyczyć legalnie wybudowanej części obiektu, objętej pozwoleniem na użytkowanie w 2007 r. Zaskarżoną decyzją organ uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Na wstępie organ zauważył, że skarżący nie dołączył pełnomocnictwa procesowego do reprezentowania pozostałych współinwestorów. Następnie organ przedstawił brzmienie i wykładnię art. 162 § 2 k.p.a. powołując wyrok II OSK 2004/06. W nin. sprawie nie uległo wyjaśnieniu, czy roboty objęte tzw. zleceniem nie zostały wykonane w terminie. W I instancji stwierdzono bowiem wykonanie piwnic z istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego, zaś w zleceniu zawartym w decyzji z 2007 r. wskazano roboty w przyziemiu i na piętrze. Organ ten nie przeprowadził ponadto dowodów dla ustalenia czasu wykonania robót. Organ wskazał na naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. związane z zawiadomieniem skarżącego o możliwości złożenia wyjaśnień w dniu 6 czerwca 2012 r., które ten złożył w terminie w dniu 13 czerwca 2012 r. Tymczasem decyzja I instancji wydana została w dniu 30 maja 2012 r. Organ zwrócił na to uwagę z urzędu, gdyż uznał zarzuty odwołania, skierowane przeciwko decyzjom naprawczym, za bezprzedmiotowe. Organ odniósł się również do wniosku skarżącego o wyłączenie z postępowania J.G., S. W. i T. W.. Uznał ten wniosek za bezzasadny, bowiem nie nastąpiło przeniesienie pozwolenia na budowę, a jedynie wówczas następuje zmiana inwestora. Nie były istotne zmiany podmiotów będących współużytkownikami wieczystymi. Adresatem decyzji z 2007 r. i pozwolenia na budowę byli inwestorzy, wspólnicy spółki cywilnej nie mającej podmiotowości prawnej. Zbycie nieruchomości przez niektórych z nich nie wywołało utraty statusu inwestora. Wydane rozstrzygnięcie było uzasadnione z uwagi na stwierdzone uchybienie procesowe organu i konieczność wyjaśnienia przesłanek stosowania art. 162 § 2 k.p.a. W skardze do sądu administracyjnego skarżący działający przez zawodowego pełnomocnika wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie stwierdzenie jej wydania z naruszeniem prawa oraz zasądzenie od organu kosztów zastępstwa procesowego i obciążenie go kosztami sądowymi. Zarzucił naruszenie art. 138 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji podczas gdy zachodziły przesłanki do merytorycznego rozpoznania odwołania, ponadto art. 28 k.p.a. w związku z art. 30 § 4 k.p.a. w związku z art. 7 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o zmianie prawa budowlanego i art. 32 ust. 4 pkt 2 p.b. przez pominięcie braku dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez część uczestników postępowania, co wywołało naruszenie art. 7 k.p.a. Zarzucił ponadto błędną kwalifikację decyzji o częściowym pozwoleniu na użytkowanie jako decyzję warunkową, co wywołało niewłaściwe zastosowanie art. 162 § 2 k.p.a. Wniósł ponadto o przesłuchanie skarżącego w charakterze strony i przeprowadzenie dowodu z oświadczeń o dysponowaniu nieruchomością przez pozostałych uczestników postępowania oraz oświadczeń o przyjęciu przez nich warunków pozwolenia na budowę, na okoliczność faktycznego ustalenia stron postępowania. Według skarżącego organ powinien zalecić organowi I instancji ustalenie stron. Nastąpiła bowiem zmiana inwestorów. Decyzja z 2007 r. nie była warunkowa, bowiem nie konkretyzowała zlecenia. Wszelkie roboty budowlane w obiekcie zostały zakończone w 2008 r. Nie było więc podstaw do stosowania art. 162 § 2 k.p.a. Jest istotne, że inwestorzy odstąpili od projektu w zakresie nie objętym decyzją zawierającą zlecenie. Wymaga podkreślenia, że organ I instancji nie przestrzegał terminów załatwiania spraw przewidzianych w k.p.a. i prawo budowlane. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Na rozprawie skarżący dołączył odpis pisemnego wezwania uczestniczki postępowania przez organ I instancji w postępowaniu naprawczym do oświadczenia, czy jest nadal współinwestorem i posiada interes prawny, skoro nie jest obecnie właścicielem obiektu oraz odpis jej oświadczenia, że nadal jest inwestorem. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny jest sądem prawa i ma prawo oczekiwać od pełnomocnika zawodowego zawarcia w skardze wywodu prawnego nawiązującego do treści ustaw znajdujących zastosowanie w sprawie. Można stwierdzić wstępnie, że sąd administracyjny nie stwierdza wydania decyzji z naruszeniem prawa bez nawiązania do, przykładowo, art. 151 § 2 k.p.a. W skardze i materiale sprawy nie ma podstaw do takiego nawiązania. Przepis art. 138 k.p.a. nie daje organowi możności orzekania merytorycznego bez uchylenia decyzji pierwszej instancji (z uzasadnienia skargi wynikałoby raczej, że skarżący dostrzega podstawę do umorzenia postępowania, co zapewne nie oznacza rozstrzygania merytorycznego). Organ nie rozpoznaje odwołania, lecz sprawę administracyjną (art. 15 k.p.a.). Sąd nie przeprowadza dowodów osobowych (art. 106 § 3 p.p.s.a.) oraz dowodów na okoliczności istotne w postępowaniu administracyjnym (przykładowo w kwestii następstwa prawnego). Sąd wyjątkowo może w ograniczonym postępowaniu dowodowym wyjaśnić dodatkowe kwestie mogące uzasadnić stosowanie art. 145 p.p.s.a. W nin. sprawie organ nie naruszył art. 138 § 2 k.p.a. (Dz. U. z 2013 r., poz. 267). Organ przekonująco wykazał, że decyzja I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, przede wszystkim z uwagi na jej podjęcie przed upływem terminu do wypowiedzenia się przez stronę (art. 10 § 1 k.p.a.), tym bardziej gdy następnie strona w terminie złożyła istotne twierdzenia oraz wnioski dowodowe i procesowe, w tym nierozpoznany wniosek o zawieszenie postępowania, a ponadto z uwagi na niewyjaśnienie przesłanek stosowania art. 162 § 2 k.p.a. W tej sytuacji niewątpliwie konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie (brzmienie art. 138 § 2 k.p.a.). Według art. 162 § 2 k.p.a. właściwy organ uchyla własną decyzję, która wydana została z zastrzeżeniem dopełnienia określonych czynności, gdy strona nie dopełniła tych czynności w wyznaczonym terminie. W nin. sprawie oznaczało to, że pozwolenie na użytkowanie części pawilonu handlowego zostanie uchylone, jeżeli inwestor do końca 2009 r. nie zakończy robót budowlanych w zakresie pozostałej do wykonania części tego pawilonu. Z treści odwołania wynikało, że skarżący nie zrozumiał decyzji z 2007 r. Powodem jej uchylenia mają być uchybienia inwestorów dotyczące pozostałej części pawilonu, nie zaś tej oddanej do użytkowania w 2007 r. Jest całkowicie nieistotne dla rozstrzygnięcia, jakie cechy posiadała cześć pawilonu oddana do użytkowania w 2007 r. O przedwczesności decyzji I instancji przekonuje ponadto brak rozważenia przez organy zagadnienia związku pomiędzy toczącymi się odrębnie postępowaniami dotyczącymi tego samego obiektu. W nin. sprawie organ I instancji przyjął przed zakończeniem postępowania naprawczego, że zachodzi przypadek opisany w art. 50 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego. Kwestia ta zaś jest rozstrzygana w postępowaniu naprawczym, nie zaś jako jedynie element ustaleń w nin. sprawie. Ponadto organ ostateczną decyzją odmówił inwestorom pozwolenia na użytkowanie całego pawilonu, pomijając istnienie w dacie jej wydania decyzji z 2007 r. W pewnym okresie zatem wobec tego samego obiektu istniała decyzja nie pozwalająca na jego użytkowanie oraz decyzja pozwalająca na jego użytkowanie w określonej części. Kwestia ta jest niejasna, bowiem organ I instancji nie przeprowadził w nin. sprawie żadnego samodzielnego postępowania wyjaśniającego, a jedynie dołączył wybiórczo niektóre dokumenty z akt innych postępowań. Brak w nin. sprawie pełnego materiału procesowego uniemożliwia poczynienie jakichkolwiek rozważań materialnoprawnych (w tym w kontekście art. 162 § 2 k.p.a.). Zagadnienie następstwa prawnego mogło być istotne w sprawach stosowania art. 51 oraz art. 57 i nast. prawa budowlanego. W nin. sprawie sprawa dotyczy uchylenia decyzji i dlatego toczy się z udziałem jej adresatów, którzy mogą być nadal zainteresowani rozstrzygnięciem. Gdyby przyjąć kategoryczne stanowisko organu, że inwestorem jest się wyłącznie z uwagi na osobę adresata pozwolenia na budowę, to pozwolenia na użytkowanie nie mógłby uzyskać podmiot będący następcą prawnym inwestora, czyli nowym inwestorem właśnie, chociaż nie wymienionym w pozwoleniu na budowę. Zagadnienia podmiotowe w nin. sprawie o tyle mają mniejsze znaczenie, że następstwo prawne miało miejsce w ramach osób dotychczasowych inwestorów. Poruszone w skardze zagadnienia intertemporalne lub związane z utratą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez część inwestorów, nie miały w nin. sprawie znaczenia dla rozstrzygnięcia. Decyzja z 2007 r. nie była decyzją warunkową w rozumieniu art. 162 § 1 pkt 2 k.p.a. Inwestorzy dopełnić mieli ,,określonych czynności", czyli wybudować pozostałą część pawilonu. Oczywiście skarżący może twierdzić i dowodzić w toku ponownego rozpoznania, że nie było jasne, co obejmowała pozostała część pawilonu w zestawieniu z treścią decyzji z 2007 r. i pozwolenia na budowę. W zaskarżonej decyzji nakazano właśnie wyjaśnić m.in. to zagadnienie. Na marginesie rozważań dot. zasadności skargi można wzmiankować, że procesowa forma wyłączenia niektórych współuczestników z postępowania administracyjnego nie jest uregulowana ustawowo bądź wyjaśniona w literaturze prawniczej (patrz A. Skóra ,,Współuczestnictwo w postępowaniu administracyjnym" bez wzmianki na ten temat). Kwestia przewlekłości postępowania nie ma znaczenia w nin. sprawie. Z tych względów oraz zgodnie z art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.