II SA/Wr 943/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz /sprawozdawca/, Sędzia NSA Halina Kremis, Asesor WSA Alicja Palus, Protokolant Patrycja Kikosicka-Jędrzejczak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2005r. sprawy ze skargi E.i S. R. na decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...]r. Nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowoli budowlanych popełnionych przez współwłaścicieli nieruchomości położonej w Ś. przy ul. [...] M. nr [...] I. uchyla zaskarżoną decyzję w części orzekającej o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji oraz ponadto decyzję organu I instancji w tym zakresie; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz skarżących kwotę 25 zł /dwadzieścia pięć złotych/ tytułem kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w części określonej w punkcie I wyroku. W dniu [...]r. skarżący powiadomili pisemnie organ nadzoru budowlanego o dokonaniu przez jednego ze współwłaścicieli nieruchomości samowoli budowlanych m.in. przez wykonanie przedłużenia ogrodzenia, wykonanie centralnego ogrzewania na gaz oraz przez naruszenie ścian nośnych, a ponadto podłączenie siły 380 V czyli położenie przyłącza pod ziemią od mieszkania do garażu. W aktach administracyjnych przy tym piśmie znajduje się pisemna zgodna zarządcy budynku z dnia [...]r. na zmianę ogrzewania na piec gazowy oraz opinia kominiarska z dnia [...]r. dotycząca warunków podłączenia pieca gazowego do przewodu kominowego. W dniu [...]r. organ przeprowadził oględziny nieruchomości i opisał w protokole istnienie ogrodzenia drewnianego o wysokości 1,50 m, przyłącza kablowego do garażu w ziemi oraz pieca c.o. gazowego w piwnicy. Protokół nie zawiera oświadczeń lub wyjaśnień stron. W notatce służbowej organ odebrał od inwestora oświadczenie, że kocioł c.o. gazowy zamontował w [...]r., natomiast kabel ziemny już istniał w dacie nabycia udziału w nieruchomości w [...]r. Organ nie wydał decyzji, natomiast pismem z dnia [...]r. poinformował dwóch /z czterech/ współwłaścicieli nieruchomości, których uprzednio zawiadomił o oględzinach, że według planu miejscowego z 1993r. działka stron oznaczona jest symbolem [...]i przeznaczona jest pod teren zabudowy niskiej intensywności, w strefie "B" ochrony konserwatorskiej. Organ podał dalej, że wykonanie ogrodzenia nie podlega przepisom prawa budowlanego, natomiast inwestor powinien zgodnie z art. 58 i art. 49 tej ustawy uzyskać pozwolenie na użytkowanie pozostałych obiektów, wykonanych bez wymaganego pozwolenia na budowę. Kolejno w aktach sprawy znajduje się pismo skarżących z dnia [...]r. opisujące dalsze samowole wskazanego współwłaściciela (wykonanie stojaka do bielizny, podłączenie wody z innego budynku) i zawierające twierdzenie o wykonaniu przyłącza elektrycznego w [...]r. Postanowieniem z dnia [...]r. organ wyższego stopnia zobowiązał właściwy organ do załatwienia sprawy przez wydanie decyzji w terminie 30 dni. Pismem z dnia [...]r. organ zawiadomił wszystkie strony o terminie oględzin, zobowiązał skarżących i inwestora do złożenia wyjaśnień oraz na podstawie art. 81 c / bez wydania postanowienia/ wezwał strony do udostępnienia wszelkich dokumentów dotyczących samowoli budowlanych. W protokole oględzin z dnia [...]r. organ zapisał, że ogrodzenie zostało wykonane [...] lat temu, kotłownia c.o. na gaz [...] lat temu, przewód elektryczny został położony w gruncie do garażu w [...]r., co stanowiło zapis oświadczeń skarżącej i inwestora. Uprzednio pismem z dnia [...]r. skarżący powiadomili organ o jeszcze jednej samowoli, polegającej na wybudowaniu ogrodzenia na podmurówce, jednak protokół nie precyzuje, którego ogrodzenia dotyczy wzmianka o czasie jego wykonania. Kolejno akta zawierają notatkę służbową z dnia [...]r., że według oświadczenia pełnomocnika skarżących kotłownia gazowa c.o. została wykonana w [...]r. Postanowieniem z dnia [...]r. organ wyższego stopnia ponownie zobowiązał właściwy organ do wydania decyzji. Decyzją z dnia [...]r. organ I instancji na podstawie art. 105 k.p.a. umorzył postępowanie w sprawie oznaczonych domniemanych samowoli budowlanych /bez wymienienia samowoli opisanych w dodatkowych doniesieniach skarżących/. W uzasadnieniu decyzji organ nie wyjaśnił, dlaczego w jego ocenie postępowanie było lub stało się bezprzedmiotowe. Wskazał jedynie, że zmodernizowany w latach 80 – tych garaż, ogrodzenie, ławka i trzepak nie przeszkadzają współwłaścicielom działki oraz powołał nieznaną w dniu podejmowania decyzji o umorzeniu, decyzję z dnia [...]r. o pozwoleniu na użytkowanie samowolnie wykonanej wewnętrznej instalacji gazowej. Zaskarżoną decyzją wydaną na skutek odwołania skarżących, organ odwoławczy uchylił powyższą decyzję w części dotyczącej umorzenia postępowania w sprawie wykonania garażu i w tej części przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia, natomiast w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że "kwestia przestawienia trzepaka, jak i ogrodzenia między posesjami, którego wysokość nie przekracza wysokości 2,2 m, nie mogą stanowić przedmiotu postępowania prowadzonego przez organy nadzoru, bowiem w świetle ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane /Dz.U. z 2000r. Nr 106, poz. 1126 ze zm./ powyższe obiekty nie są obiektami budowlanymi, co do których mają zastosowanie przepisy ustawy ... Wobec decyzji Starosty Powiatu Ś. z dnia [...]r. udzielającej ... pozwolenia na użytkowanie samowolnie wykonanej wewnętrznej instalacji gazowej oraz urządzenia jednofunkcyjnego kotła gazowego w budynku mieszkalnym ... umorzenie postępowania jest w pełni uzasadnione." W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy wytknął naruszenie art. 103 § 2 prawa budowlanego i art. 107 § 3 k.p.a. oraz wyjaśnił bezpodstawność zastosowania art. 105 § 1 k.p.a. w odniesieniu do samowolnej budowy lub przebudowy garażu. Do akt dołączono decyzję Wojewody D. z dnia [...]r. o uchyleniu decyzji z dnia [...]r. udzielającej pozwolenia na użytkowanie instalacji gazowej i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. W skardze do sądu administracyjnego skarżący zaskarżyli decyzję w zakresie orzekającym o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji w pozostałej części, zarzucając ogólnikowo jej bezprawność. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w oparciu o dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjne zważył, co następuje. Odnosząc się przede wszystkim do treści zaskarżonej decyzji, należy wskazać na brak dostatecznego uzasadnienia dla aprobaty umorzenia postępowania organu nadzoru budowlanego w odniesieniu do opisanych w decyzji organu I instancji części samowoli budowlanych. Błędny był pogląd prawny, jakoby prawo budowlane w ogóle nie stosowało się do obiektów budowlanych lub ich części o ile związane z nimi roboty budowlane nie wymagały pozwolenia bądź zgłoszenia. Obiekty te podlegają prawu budowlanemu i dlatego to właśnie prawo reguluje zagadnienie zwolnienia prowadzonych przy nich robót budowlanych od wymogu chociażby zgłoszenia. W tym przypadku nie stosuje się do tych obiektów tej części prawa budowlanego, która odnosi się do pozwolenia na budowę lub zgłoszenia oraz skutków prawnych ich braku. O tym zaś, które z obiektów nie wymagały pozwolenia lub zgłoszenia, decyduje brzmienie prawa budowlanego z daty rozpoczęcia samowoli budowlanej, podobnie jak z reguły dotyczące ich wymagania techniczne wynikają z przepisów obowiązujących w dacie dokonywania danych robót. Nie można było zatem w oparciu o aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy rozstrzygać, czy dane obiekty wymagały, czy nie wymagały pozwolenia lub zgłoszenia. W aspekcie procesowym nie można zaś było prowadzić jednego postępowania w sprawie kilku samowoli budowlanych (por. uchwała NSA FPK 1/01 ONSA 2001/4/151) przy braku pewności, że zostały dokonane w jednym czasie, a w szczególności przed czy po dniu 1.01.1995r. (art. 103 ust. 2 i art. 108 prawa budowlanego). Obecnie wymaga ponadto uwzględnienia art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U. Nr 80, poz. 718) w odniesieniu do samowoli zakończonych poczynając od dnia 1.01.1995r. Kwestie te zostały dostatecznie wyjaśnione w orzecznictwie sądowym i nauce prawa (patrz wyrok NSA z 25.01.1999r. II SA/Ka 769/97 OSP 2000/2/20 z glosą odnośnie stosowania prawa budowlanego do wszelkich obiektów budowlanych). W szczególności art. 50 ust. 1 prawa budowlanego dotyczy m.in. obiektów budowlanych, których budowa nie wymaga ani pozwolenia ani zgłoszenia (jak np. trzepaka jako obiektu małej architektury), patrz uchwała NSA OPS 3/97 w ONSA 1998/1/3, co oznacza możność stosowania art. 51 prawa budowlanego odnośnie obiektów wykonanych (obecnie art. 51 ust. 7 według brzmienia w Dz.U. z 2003r. Nr 207, poz. 2016 ze zm.). W pewnym zakresie uległa wyjaśnieniu problematyka stosowania art. 103 ust. 2 prawa budowlanego /patrz uchwały NSA OPS 3/96 ONSA 1997/1/2 i OPS 4/01 ONSA 2002/2/58/, chociaż orzecznictwo rozszerzając zakaz ustawowy stosowania jedynie art. 48, na związany z nim przepis art. 49 prawa budowlanego i dopuszczając stosowanie oprócz art. 37 i art. 39 także art. 40 i art. 42 dawnego prawa /ustawy z dnia 24.10.1974r. Dz.U. Nr 38, poz. 229 ze zm./, nie wypowiedziało się wyraźnie na temat zakresu stosowania innych przepisów prawa budowlanego /np. art. 51/ oraz nie doprecyzowało sposobu stosowania art. 40 i art. 42 dawnego prawa, gdy nowe przepisy pełniej i lepiej normują zagadnienie legalizacji samowoli, a ich stosowanie nie zostało wyłączone w sposób wyraźny w art. 103 ust. 2 ustawy. Trzeba jeszcze pamiętać, że zasada stosowania przepisów dotyczących wymogu uzyskania pozwolenia na budowę w brzmieniu obowiązującym w dacie rozpoczęcia samowoli, wymaga uwzględnienia zmian w zakresie przedmiotowym obiektów budowlanych objętych tym wymogiem, skoro niedopuszczalne byłoby odwołanie się do obecnego uregulowania tego wymogu /przykładowo w uchwale NSA OPS 20/99 ONSA 2000/4/133 wyłączono spod art. 48 przyłącza, zaś znowelizowana ustawa wyraźnie wymienia przyłącza jako obiekty budowlane/. Stosowanie przepisów dawnej ustawy wymaga zatem od organu podejmowania działań według stanu prawa materialnego istniejącego w dacie samowoli, z czym związany jest zakaz sięgnięcia do stanu tego prawa w okresie późniejszym. Niewątpliwie prowadzi to do utrudnień w przebiegu postępowania organu nadzoru budowlanego, skoro punktem wyjścia powinno być dokonanie ustalenia faktycznego na temat daty danej samowoli, co pozwala na wstępne ustalenie stanu prawnego, a przez to ukształtowanie konkretnej sprawy administracyjnej, której załatwienie wymaga stosowania obecnie już uchylonego, ale przecież nadal obowiązującego prawa. Kolejny argument powołany w zaskarżonej decyzji, a dotyczący istnienia w obrocie prawnym wiążącej decyzji udzielającej pozwolenia na użytkowanie, był bezzasadny z kilku przyczyn. Gdyby była to decyzja ostateczna, to powinna wywołać zainicjowanie postępowania nadzwyczajnego przez organ nadzoru budowlanego w odniesieniu do niej, jako co najmniej przedwczesnej, nie zaś akceptację wywołanego nią stanu prawnego. Decyzje, które powinny pozostawać w ciągu działań prawnych nie stają się legalne jedynie z powodu ich wydania, o ile nie zostały poprzedzone wydaniem ostatecznej decyzji uzasadniającej to ich wydanie. Organ odwoławczy nie dostrzegł, że powołana decyzja nie była ostateczna w dacie orzekania przez ten organ i jeszcze nie istniała w dacie decyzji organu I instancji, w której powołano się na jej wydanie. Jak wskazano powyżej, ta nieostateczna decyzja, której wydanie miało uzasadnić umorzenie postępowania w sprawie samowoli budowlanej, została następnie uchylona. Nie ma więc obecnie żadnej, a nie tylko wadliwej, argumentacji mogącej przemawiać za umorzeniem postępowania w sprawie tej samowoli i utrzymaniem tego umorzenia w mocy. Na wstępie Sąd przedstawił pełny przebieg postępowania przed organem I instancji, gdyż pozwala to na jednoznaczne stwierdzenie nieprzestrzegania w jego trakcie zasad i instytucji prawnych procedury administracyjnej. Do zasad tych i przepisów należy obecnie organ jedynie odesłać, bowiem nie wydaje się możliwe, aby organ administracji ich nie znał lub nie umiał zastosować. Wymaga być może przypomnienia, że cel postępowania został określony w art. 1 pkt 1 k.p.a. /rozstrzygnięcie sprawy indywidualnej w drodze decyzji administracyjnej – patrz art. 104 § 1 k.p.a./, zaś po wszczęciu postępowania organ wydaje /musi wydać/ decyzję administracyjną, a przy tym w terminie określonym w art. 35 k.p.a. Organ powinien ze zrozumieniem i w sposób rzeczowy, dostosowany do konkretnej sprawy, stosować w pełni reguły postępowania wynikające z art. 6, art. 7 i art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 8, art. 10 i art. 11 k.p.a. W kwestiach szczegółowych należy pamiętać o stosowaniu przepisów art. 67, art. 68, art. 70, art. 72, art. 75, art. 83 /pełnomocnika strony przesłuchuje się w charakterze świadka, a nie strony/, art. 85, art. 86 oraz art. 107 § 3 k.p.a. W odniesieniu do obiektów wybudowanych niezgodnie z przepisami obowiązującymi w okresie ich budowy /art. 37 ust. 1 prawa budowlanego z 1974r./ wypada przypomnieć pogląd prawny orzecznictwa sądowoadministracyjnego, że brak planu miejscowego dla danego terenu nie oznaczał, że teren ten nie był przeznaczony pod zabudowę. Należy wskazać, że wyjaśnienie istnienia drugiej z podstaw do orzeczenia rozbiórki /art. 37 ust. 1 pkt 2 dawnego prawa/ wymaga zobowiązania sprawcy samowoli budowlanej do dostarczenia odpowiednich dokumentów lub ekspertyz /art. 56 dawnego prawa, obecnie art. 81 c ust. 1 ust. lub 2 prawa budowlanego/. Jaskrawo sprzeczne z tymi prawidłowymi zasadami było wszczęcie postępowania bez powiadomienia o tym w pierwszej fazie wszystkich stron, dokonywanie oględzin bez zawierania w protokole z tej czynności istotnych okoliczności i oświadczeń lub wyjaśnień stron, zastępowanie czynności wymagających protokołu lub oświadczenia spełniającego wymagania art. 75 § 2 i art. 83 § 3 k.p.a. przez sporządzenie notatek służbowych nie mających żadnego znaczenia procesowego, podjęcie próby zastąpienia wymaganej decyzji przez pismo o charakterze informacyjnym a następnie niewydanie decyzji w terminie ustawowym pomimo dwukrotnych postanowień z art. 37 § 2 k.p.a., niezawarcie w uzasadnieniu decyzji o umorzeniu postępowania podstaw faktycznych i prawnych dla jego podjęcia, pominięcie znaczenia art. 103 ust. 2 prawa budowlanego, a w końcu wskazanie jako istotnej dla rozstrzygnięcia decyzji wydanej po dacie rozstrzygnięcia w sprawie, a przy tym decyzji nieostatecznej. Jak trafnie wskazał organ odwoławczy, organ nadzoru budowlanego nie powinien uzasadniać odstąpienia od stosowania przepisów prawa budowlanego dotyczących samowoli, tym jedynie, że samowolnie wybudowane obiekty nie ograniczają współwłaścicieli w korzystaniu z nieruchomości i ponadto że naganne są być może pobudki działania pełnomocnika skarżących. Nie trzeba w końcu zaznaczać, że w zależności od wyników prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego i ich należytego rozważenia w uzasadnieniu /art. 80 i art. 107 ust. 2 k.p.a./ organ w dalszym ciągu będzie mógł wydać decyzję niemerytoryczną. Mając powyższe na uwadze i zgodnie z art. 145 § 1 ust. 1c, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. Nr 153, poz. 1270/ w związku z art. 97 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002r. Przepisy wprowadzające /Dz.U. Nr 153, poz. 1071/, orzeczono jak na wstępie.