III SA/Wr 197/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka, Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Miasta K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pt. "Centrum Integracji i Tradycji Miasta" I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] r. nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem kosztów postępowania; Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października w oparciu o: art. 60 zdanie wstępne i lit. b, art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006r., s. 25, ze zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712, ze zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 885 ze zm.); art. 7 ust. 1 w zw z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 ze zm. – dalej: u.p.z.p.); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: organ, Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Miasta K. (dalej także: strona skarżąca, beneficjent, zamawiajacy) od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia [...] lipca 2013 r., określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pn. "[...]", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W dniu [...] czerwca 2010r. Instytucja Zarządzająca RPO zawarła ze stroną skarżącą umowę (kilkakrotnie później aneksowaną), o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 9.1 "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w miastach powyżej 10 tysięcy mieszkańców" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013), na podstawie której beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie. Umowa zobowiązywała beneficjenta do zachowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Umowa określa również, na podstawie art. 207 u.f.p. że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to IZ RPO WD wzywa beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W dniu [...] lipca 2013r., na podstawie art. 207 ust. 9 w zw z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. względem beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (dalej też: ZWD") nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie 62.544,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w toku kontroli przeprowadzanej w dniach od 22 października 2012r. do 26 października 2012r. przez zespół kontrolujący IZ RPO WD wykryto uchybienie ze skutkiem finansowym w zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania: "Zaprojektowanie i opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu u.p.z.p. pełnienie nadzoru autorskiego, wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z przebudowę wraz z rozbudową budynku administracyjno-mieszkalnego na potrzeby "A" w K. oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach Programu Rewitalizacji Miasta K. - Zadanie II, metoda zaprojektuj i wybuduj", w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie w zamówieniu. Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dotyczących ww. postępowania, dział VI, Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pkt 15, zamieścił zapis: "opłacona polisa ubezpieczeniowa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Dodatkowo w trakcie kontroli stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 1 p.z.p. a tym samy naruszenie § 12 umowy o dofinansowanie nr [...] poprzez zobowiązanie wykonawców zamówienia do dokonania wizji lokalnej na terenie objętym dokumentacją projektową w celu oceny dokumentów i informacji przekazanych w ramach przedmiotowego postępowania – co uznano jednak za naruszenie nie powodujące skutków finansowych. Zaskarżoną decyzją z [...] października 2013r. Zarząd Województwa D., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podtrzymując jego twierdzenia o naruszeniu przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono m.in., że działanie Beneficjenta polegające na przyjęciu w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ warunku posiadania aktualnej polisy ubezpieczeniowej albo innego dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie OC na kwotę nie mniejszą niż 100% umownej wartości przedmiotu zamówienia w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, stanowi naruszenie zasad ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.p w związku z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. z 2010 r. W opinii organu odwoławczego naruszenie powyższych zasad nastąpiło poprzez brak wskazania (doprecyzowania) konkretnej wysokości wymaganego ubezpieczenia od "odpowiedzialności cywilnej". Tym samym doprowadziło to do stworzenia przez beneficjenta nieuzasadnionej przeszkody dla konkurencji w dostępie do zamówienia, poprzez wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które potencjalnie mogłyby zamówienie realizować. W opinii organu określony przez beneficjenta warunek nie jest taki sam dla wszystkich potencjalnych wykonawców i tym samym nie wyznacza stałej wartości progowej dla wszystkich złożonych ofert, a kształtuje ten próg indywidualnie dla każdej oferty z osobna. Odniesienie warunku ekonomicznego do wartości składanej w danym postępowaniu oferty jest niezgodne z art. 7 ust. 1u.p.z.. W skardze od powyższej decyzji zarzucono naruszenia prawa materialnego: - art. 207 ust.9 w zw z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych; - art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju przez niewłaściwą wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota 62. 544,85 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości, - naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. na skutek bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Beneficjent dopuścił się naruszenia następujących przepisów: -art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w czasie udzielania zamówienia publicznego, którego dotyczą zarzuty poprzez określenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na "Zaprojektowanie i wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej w rozumieniu u.p.z.p., pełnienie nadzoru autorskiego, wykonanie wszystkich robót budowlanych związanych z przebudową wraz z rozbudową budynku administracyjno - mieszkalnego na potrzeby "A" w K. oraz uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie w ramach Programu Rewitalizacji Miasta K.-Zadanie II" -warunku posiadania przez wykonawcę opłaconej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na kwotę nie mniejszą niż 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia; -naruszenie przepisów postępowania - art. 7, 77§1 i art. 80 k.p.a. polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody; -naruszenie przepisów postępowania - art. 8 i 107 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności niewyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez Skarżącego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, co stanowi przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. - naruszenie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z 17 maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; - naruszenie Uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z 17 maja 2011r. poprzez nieuzasadnione zastosowanie w odniesieniu do zaistniałego stanu faktycznego kwalifikacji, o której mowa w Tabeli 4 poz. 5 Załącznika pt. "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE", mimo, iż nie wykazano, iż zastosowane przez Skarżącego warunki udziału w postępowaniu miały charakter dyskryminujący. Odpowiadając na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie skargi Wyrokiem z 30 maja 2014r. sygn. akt: III SA/Wr 12/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uznał, że skarga była zasadna. Sąd stwierdził, że Instytucja Zarządzająca niezasadnie - w jednej decyzji - ustaliła oraz nałożyła na stronę korektę finansową i jednocześnie orzekła o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, tj. równocześnie zastosowała dwie odrębne od siebie instytucje. Tymczasem, zdaniem WSA, organ powinien wydać osobne decyzje: jedną - "o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej", drugą - "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej, wniesionej przez Instytucję Zarządzającą, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem II GSK 2059/14 z dnia 6 października 2015 r. uchylił ww. wyrok i sprawę przekazał sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Przesądził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i powołał się tej mierze na stanowisko wyrażone w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GSP 2/14. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy). Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy jednostek samorządu terytorialnego. Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. b), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Wypada dodatkowo zauważyć – za postanowieniem art. 134 § 1 p.p.s.a. – że rozstrzygając w granicach danej sprawy, sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną. W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że zgodnie z treścią art. 190 zdanie pierwsze p.p.s.a., Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Pojęcie: "wykładnia prawa" użyte w art. 190 p.p.s.a. należy rozumieć wąsko, jako ustalenie znaczenia przepisów prawa. Wykładnia prawa zawarta w uzasadnieniu wyroku NSA to nie tylko wskazania, jak należy interpretować przepis w przyszłości, ale także krytyka podjętego przez WSA rozstrzygnięcia i wskazanie, dlaczego sposób rozumienia określonych przepisów przez WSA jest błędny. Na gruncie postanowień art. 190 p.p.s.a. sąd pierwszej instancji jest związany dokonaną przez NSA wykładnią prawa odnośnie takiego, a nie innego rozumienia określonych przepisów prawa w zakresie sformułowanych w skardze kasacyjnej jej podstaw, co nie odnosi się jednak do oceny prawidłowości ustaleń stanu faktycznego, albowiem ocena ta nie jest wykładnią prawa. Przyjmując zatem stanowisko wyrażone przez NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 6 października 2015 r., Sąd uznał, że w sprawie nie doszło do zarzucanego przez Sąd I instancji naruszenia proceduralnego przez wydanie jednej decyzji. Ponieważ jednocześnie sąd kasacyjny nie zawarł w swoim wyroku żadnych wskazówek i oceny co do zarzutów skargi, koncentrując się na kwestii proceduralnej, zarzuty te będą obecnie przedmiotem oceny Sądu. Kontrolując we wskazanym wyżej zakresie zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zebrany przez organ materiał dowodowy nie potwierdza bowiem, zdaniem Sądu, by w rozpoznawanej sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn.: Dz.U. z 2009 r., Nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej także: u.z.p.p.r.) – dalej: u.z.p.p.r. Stosownie do treści art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r., za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi (art. 26 ust. 1): zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Realizując zadania, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentóww ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2). Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r.), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 u.z.p.p.r.). Umowa ta określa m.in. zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Podkreślić należy, iż ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania. W art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wskazuje jedynie instytucję zarządzającą jako organ właściwy do: odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz do ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W kwestii natomiast ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31 lipca 2006 r. ze zm. - dalej: rozporządzenie nr 1083/2006). W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm. - dalej: u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Materialno-prawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 powołanego rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dla jego celów termin "operacja" oznacza: projekt lub grupę projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja. Z kolei pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 cytowanego Rozporządzenia). Podkreślenia wymaga, że Komisja Europejska, jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego jak i prawa krajowego. Oznacza to, że do popełnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowanych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z prawa Unii. W konsekwencji uznać należy, że wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 skutkuje powstaniem obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, nałożenia korekty finansowej itd. W rozpoznawanej sprawie powyższe oznacza, że oceny, czy doszło do naruszenia procedur i przepisów stosowanych przy realizacji programu operacyjnego, a w konsekwencji do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, należało dokonać mając na uwadze zarówno przepisy wspólnotowe w zakresie realizacji polityk horyzontalnych ( wskazane w §10 ust. 1 pkt 7 zawartej umowy z dnia [...] czerwca 2010 r. o dofinansowanie projektu ) jak m.in. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – do których stosowania umowa ta odsyła wprost § 12 ust. 1. Stwierdzone w zaskarżonej decyzji przez IZ naruszenie przepisów krajowych, uznane za "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, dotyczyło naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., w związku z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. i §12 umowy o dofinansowanie – poprzez zawarcie przez Miasto K., jako zamawiającego, w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, wymogu posiadania przez oferentów aktualnej polisy ubezpieczeniowej, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej, na kwotę nie mniejszą niż 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia. Zdaniem organu, zamawiający prawidłowo powinien podać stałą kwotę progową polisy wymaganą od wszystkich wykonawców. W ocenie organu "Tym samym doprowadziło to do stworzenia przez beneficjenta nieuzasadnionej przeszkody dla konkurencji w dostępie do zamówienia, poprzez wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które potencjalnie mogłyby zamówienie zrealizować." Oznacza to, że określony przez beneficjenta warunek nie jest taki sam dla wszystkich złożonych ofert a kształtuje ten próg indywidualnie dla każdej oferty z osobna. Związanie warunku ekonomicznego z wartością składanej oferty jest, w ocenie IZ, niezgodne z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. W ocenie Sądu, stanowisko organu nie może być ocenione jako prawidłowe. Przede wszystkim należy mieć na uwadze, że norma z art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. statuuje dwie nadrzędne zasady prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Jest to zasada równego traktowania wykonawców i zasada prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. Zasady te się uzupełniają, lecz ich zakres pojęciowy jest różny. W art. 22 ust. 1 u.p.z.p. stwierdza się, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą spełniać warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zgodnie natomiast z ust. 4 tego przepisu, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. dopuszcza się, by zamawiający mógł żądać od wykonawców starających się o zamówienie publiczne przedłożenia dodatkowych dokumentów (art. 25 u.p.z.p.). W obowiązującym w momencie otwarcia w niniejszej sprawie postępowania przetargowego rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm. ), w § 1 ust. 1 wymienia się m.in. opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie zastrzeżenie w warunkach udziału w postępowaniu wymogu przedstawienia polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej naruszało powyższe przepisy wymaga uwzględnienia nie tylko literalnego brzmienia powołanych wyżej przepisów, ale całej konstrukcji i celu postępowania przetargowego, w tym także ogólnych zasad dotyczących przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zasada równego traktowania, wyrażona w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. jest uzupełnieniem zasady uczciwej konkurencji (zasada uczciwej konkurencji odnosi się do sposobu przeprowadzania samego postępowania, głównie w zakresie obowiązku przygotowania dokumentacji pozwalającej na weryfikację postępowania zamawiającego) i wyraża się w obowiązku zapewnienia wykonawcom jednakowego traktowania, to jest na tych samych warunkach i w ten sam sposób, bez stosowania przywilejów nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Jej przestrzeganie polega zatem na zapewnieniu jednakowego dostępu do dokumentów, informacji, stosowaniu tych samych kryteriów oceny wobec wszystkich oferentów, jak też określaniu jednakowych warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie jest więc pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (zobacz wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12 z 1 sierpnia 2012 r). Dyspozycja normy prawnej zawartej w art. 22 ust.1 p.z.p., posługuje się zastrzeżeniem "...którzy spełniają warunki...", a nadto w treści ustępu 5 stanowi, że podlegają one weryfikacji pod kątem zdolności do należytego wykonania zamówienia. Nie ulega więc wątpliwości, że określenie sposobu oceny tych warunków z zachowaniem zasady "proporcjonalności", jest jednym z filarów gwarancji konkurencyjności postępowania o zamówienie publiczne (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ma ona zapobiegać stawianiu nadmiernych czy też nieuzasadnionych wymogów, które utrudniałyby dostęp do zamówienia i tym samym ograniczały konkurencyjność postępowania. Postawiony i opisany warunek nie może być więc nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Opis musi być adekwatny i jednocześnie konieczny do osiągnięcia celu (por. wyrok ETS w sprawie C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii). Zarówno w doktrynie jak i judykaturze, zasada zachowania uczciwej konkurencji postrzegana jest w ten sposób, że nie gwarantuje ona każdemu wykonawcy udziału we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 23 września 2014 r. I SA/Op 422/14 stwierdzono następująco: "Wynikający z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. Prawa zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) nakaz stworzenia i zachowania warunków konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o zamówienie nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji w należyty sposób. (...) regulacje ustawy wskazują, że realizacja zamówienia publicznego powinna być dokonana jedynie przez podmioty zweryfikowane pod kątem ich możliwości należytego wykonania umowy." Warunki udziału w postępowaniu i opis sposobu dokonania ich oceny trzeba więc każdorazowo analizować pamiętając, że właściwe ich określenie ma kluczowe znaczenie przede wszystkim dla zapewnienia zamawiającemu możliwości wyboru takiego wykonawcy, który, w zakresie każdej z wymienionych w art. 22 ust. 1 u.p.z.p. kategorii, będzie dawał rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia. Dotyczy to także konkretyzowania wymogów dotyczących sytuacji ekonomicznej wykonawcy, bowiem które mają umożliwić sprawdzenie czy dany wykonawca jest zdolny zrealizować określone zamówienie objęte zakresem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że to dopiero konkretny przedmiot zamówienia, wynikający z potrzeb zamawiającego zobowiązanego do stosowania przepisów u.p.z.p., jego złożoność i stopień skomplikowania stanowią czynniki determinujące opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. Laszczyński Łukasz: Zasada proporcjonalności w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, LexOmega Komentarz do art. 22 u.p.z.p.). W badanej sprawie pomimo formułowania w uzasadnieniu decyzji zarzutu nierównego traktowania wykonawców, organ nie przedstawił w decyzji przekonujących argumentów na poparcie swojego stanowiska. Argumentacja uzasadniająca stanowisko organu w przedmiocie stwierdzenia naruszenia przez stronę przepisu art. 7 ust. 1 u.p.z.p., koncentruje się na rozważaniach dotyczących ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, których przyczyną miało być niejednakowe ustalenie - zdaniem organu - wartości polisy OC, jako warunku udziału w postępowaniu. Organ jednakże nie umotywował zaistnienia okoliczności objętych hipotezą drugiej części zarzucanego przepisu, czyli będących przejawem nierównego traktowania wykonawców przez zamawiającego. Tymczasem stwierdzając nieprawidłowości w postaci naruszenia konkretnego przepisu prawa, organ jest obowiązany wykazać, że dana okoliczność została udowodniona, czyli w sposób wyczerpujący uzasadnić swoje stanowisko. Brak w uzasadnieniu decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania wykonawców, stanowi naruszenie przepisu art. 80 w związku z art. 107 § 3 k.p.a., wyłączając tym samych możliwość weryfikacji zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Trzeba więc zgodzić się ze stroną skarżącą, że tak określony warunek w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ, tj. przedstawienie polisy OC w wysokości co najmniej 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia..." nie faworyzował żadnego z wykonawców i w sposób szeroki umożliwiał ubieganie się o zamówienie oferentom poprzez uzależnienie wykazania swojej sytuacji ekonomicznej/finansowej od posiadania opłaconej polisy OC określonej na poziomie co najmniej umownej wartości robót (czyli w tym wypadku w istocie ceny). Tak sformułowany wymóg posiadania polisy wcale nie oznaczał, że Beneficjent oczekiwał zabezpieczenia przeszłej ewentualnej umowy przedłożoną polisą. Określenie wymogu przedłożenia polisy OC w odniesieniu do wartości umownej ( w a w istocie – ofertowej) zamówienia nie jest też tożsame z domaganiem się ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Dokument ten ma poświadczać zdolność finansową i ekonomiczną wykonawcy, ale w kontekście konkretnego postepowania, a ta ma dać zamawiającemu informację o posiadaniu przez wykonawcę potencjału niezbędnego do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia. Przyjmując nawet (co zazwyczaj ma miejsce w przypadku tego rodzaju polisy), że punktem odniesienia przy ustalaniu jej wartości będą koszty, które musi ponieść wykonawca w celu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia, to trzeba wziąć pod uwagę, że wartość zamówienia, którą deklaruje wykonać oferent jest kalkulowana z uwzględnieniem tychże kosztów, tak więc ustalenie wymogu co do wysokości polisy OC na poziomie nie mniejszym niż wartość przedmiotu zamówienia realizuje to założenie i nie może być automatycznie uznane za stwarzanie nierównoważnych warunków wszystkim uczestnikom postepowania przetargowego. Ponadto ubezpieczyciel przed zawarciem umowy dokonuje weryfikacji ubezpieczonego w zakresie wiarygodności biznesowej i ekonomicznej, co także stanowi dodatkową rękojmię dla zamawiającego (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 14 lipca 2011 r., X GA 2013/11). Konieczność określenia konkretnej kwoty polisy OC – jak tego wymaga IZ od Beneficjenta – nie wynika też z żadnego przepisu, a nadto taki wymóg mógłby wręcz ograniczyć, czy też wyeliminować oferentów, którzy mogliby zabezpieczyć realizację przedsięwzięcia szacowanego na wartość niższą dysponując też niższą polisą OC. Ustalenie jednakowego progu kwotowego dla wymaganej polisy OC może spowodować, że dla danego zadania wymóg ten będzie zbyt niski dla jednych wykonawców, a jednocześnie nadmierny dla innych. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może tymczasem powodować wykluczenia z uczestnictwa w postępowaniu wykonawców, którzy byliby w stanie zrealizować zamówienie. W wyroku z dnia 11 stycznia 2008 r., KIO/UZP 33/07, KIO wskazała, że "zamawiającemu wolno opisać sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem, że opis ten nie spowoduje wyeliminowania konkurencji". W rozpoznawanej sprawie organ, zdaniem Sadu, nie wykazał, że taki skutek może rzeczywiście wystąpić. Poza stwierdzeniem, że opisany warunek nie jest taki sam dla wszystkich, co oznacza, że różni wykonawcy mogli przedstawić polisę OC o różnej wartości, organ nie rozważył w istocie w pełni jego skutków w kontekście zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania i uczciwej konkurencji. Nie można też zgodzić się z tym brak wskazania konkretnej wartości wymaganego ubezpieczenia zakłócał zasadę przejrzystości, ponieważ wykonawca na etapie postępowania nie mógł stwierdzić, czy spełnia ten warunek, co mogło go skłonić do rezygnacji z udziału w przetargu. Odniesienie wysokości ubezpieczenia do wartości przedmiotu zamówienia jako kwoty minimalnej należy rozumieć jako odwołanie się do kwoty oferowanej przez każdego z wykonawców (nikt zresztą w postepowaniu nie składał zastrzeżeń co do takiego rozumienia), co czyni ten argument organu chybionym. W tym miejscu wypada wskazać także na konstytucyjną zasadę równości, która zakłada równe traktowanie podmiotów podobnych, wyodrębnionych w oparciu o wspólną im cechę istotną (relewantną). Wybór cechy relewantnej, mający charakter aksjologiczny, powinien być dokonywany na podstawie zobiektywizowanych i racjonalnych kryteriów (wyrok z 2 października 2012 r., K 27/11). Cechą relewantną dla każdego oferenta-wykonawcy jest w tym wypadku wymóg posiadania aktualnej polisy OC w wys. 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia. Konstytucyjne rozumienie zasady równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP wszyscy są wobec prawa równi, wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne) polega na tym, iż osoby znajdujące się w takiej samej lub podobnej sytuacji należy traktować tak samo, natomiast osoby znajdujące się w sytuacji odmiennej należy traktować odmiennie. Beneficjent Gmina Miejska K. nie naruszyła, w ocenie Sądu, ani przepisu art. 7 ust. 1 p.z.p. ani też konstytucyjnej zasady równości, gdyż do każdego oferenta-wykonawcy był skierowany ten sam wymóg posiadania polisy w wys. nie mniejszej niż 100% wartości umownej przedmiotu zamówienia. Przy czym, jak podniosła strona skarżąca żaden z uczestniczących w postępowaniu wykonawców nie wnosił o zmianę zapisów SIWZ ani też nie wnosił środków odwoławczych do Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie UZP. Wszystko to dowodzi, że zachowana została zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Zdaniem Sądu nieuprawnione jest przypisywanie skarżącej naruszenia zasady konkurencji wyłącznie w oparciu o rozważania natury hipotetycznej. Decyzja o zwrocie środków finansowych z istoty swej jest rozstrzygnięciem o charakterze indywidualnym, zatem zarzut naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w zakresie niezachowania zasady "proporcjonalności", winien być skonstruowany w oparciu o okoliczności stanu faktycznego tej konkretnej sprawy. "Nierówność" warunku winna być wykazana w kontekście okoliczności danej sprawy. W przeciwnym razie mamy do czynienia wyłącznie z subiektywnym przekonaniem organu co do potencjalnych, a nie realnych następstw działania strony, wykraczającym poza ramy wyznaczające granice swobodnej oceny dowodów. Należy przypomnieć, że o ile pojęcie "szkody w budżecie unijnym", obejmuje zarówno szkodę realną jak i potencjalną, tak w odniesieniu do "naruszenia przepisu prawa", definicja pojęcia "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, nie posługuje się trybem przypuszczającym, wobec czego należy przyjąć, że dla jego wykazania konieczne jest zaistnienie konkretnych elementów stanu faktycznego, uzasadniających taką ocenę. Rozważania organu co do możliwości ograniczenia przez zamawiającego dostępności zamówienia dla "potencjalnych" przedsiębiorców budowlanych, w tej sytuacji również noszą znamiona dowolności oceny materiału dowodowego sprawy, stanowiącej naruszenie art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu wykładnia wszelkich przepisów i uregulowań krajowych, które są podstawą nakładania na beneficjenta przez instytucje zarządzające programami operacyjnymi korekt oraz wydawania decyzji o zwrocie, powinna być dokonywana z uwzględnieniem faktu, iż zasadniczą przesłanką nakładania korekt i żądania zwrotu jest rzeczywisty albo potencjalny (jak już wyżej wskazano w okolicznościach faktycznych danej sprawy), nieuzasadniony wydatek z budżetu UE. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 (tak NSA w wyroku z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1467/13, CBOSA). W ponownie prowadzonym postępowaniu organ będzie zobowiązany uwzględnić stanowisko wyrażone w niniejszym wyroku, w zakresie uwarunkowania decyzji o korekcie, orzekającej o obowiązku zwrotu wydatków poniesionych z naruszeniem procedur obowiązujących przy realizacji programu operacyjnego, wykazaniem w tej decyzji, że w okolicznościach danej sprawy rzeczywiście doszło do określenia w warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne w sposób naruszający art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 u.p.z.p. Stwierdzone wyżej nieprawidłowości zaskarżonej decyzji czynią koniecznym jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W punkcie drugim wyroku orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.