III SA/Wr 256/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Anna Moskała, Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Protokolant specjalista Katarzyna Jastrzębska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 26 lipca 2017 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej - obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej we W (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia (...) r., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (...) r. wymierzającą (...) Sp. z o.o. we J (dalej jako spółka, strona skarżąca) karę pieniężną w wysokości (...) zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gier. W uzasadnieniu decyzji organ celny wskazał, że w dniu (...) r., funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu (...), mieszczącym się w N R, przy ul. (...) W jej wyniku stwierdzono, iż w w/w miejscu eksploatowane jest urządzenie do gier (...) nr (...) , numer fabryczny (...) , bez stosownego zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Przedmiotowe urządzenie stanowiło własność (...) Sp. z o.o. Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gry dostępne na w/w urządzeniu do gier wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Stwierdzono także, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia (...) r. wszczął z urzędu postępowanie wobec Spółki w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych, w związku z ustaleniami kontroli przeprowadzonej w/w lokalu, dotyczącej urządzenia do gier typu (...) nr fabryczny (...) . W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego postanowił o powołaniu biegłego z zakresu gier na automatach w celu wydania opinii czy badany automat umożliwia prowadzenie gier, w których stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Opinia z dnia (...) r., sporządzona przez R R, biegłego sądowego Sądu Okręgowego w (...) , załączona została do akt sprawy. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Decyzją z dnia (...) r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości (...) zł. Nie zgadzając się z podjętym rozstrzygnięciem, Spółka złożyła odwołanie, w którym wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości (...) zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. 2. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 15b ust. 4 i ust. 4A ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 144 ustawy o grach hazardowych, § 7 w związku z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 16 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez dowolne uznanie, że automat o niskich wygranych (...) nr fabryczny (...) nie spełnia warunków ustawowych automatu po niskich wygranych, a tym samym organizowanie na w/w automacie gier może stanowić naruszenie przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy stwierdzić należy, że niezależnie od bezskuteczności przepisu art. 14 ugh urządzanie gier o niskich wygranych na kwestionowanym automacie odbywało się w oparciu o ważne i skuteczne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych jak równie ważne i skuteczne poświadczenie rejestracji wydane dla w/w urządzenia do gier, stąd już choćby z tego względu podważanie prawidłowości działania w/w automatu o niskich wygranych i wymierzanie z tego tytułu Spółce kary pieniężnej jest absolutnie niezasadne. Dyrektor Izby Celnej we W nie uwzględnił odwołania. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie podjęte w pierwszej instancji, Dyrektor IC powołał się na przepisy: art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Z 2009r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zgodnie, z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, art. 6 ust. 1 ustawy, który stanowi zaś, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zgodnie, z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy stanowiącym, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi (...) zł od każdego automatu. W uzasadnieniu organ wskazał, że właścicielem automatu i urządzającym gry na automacie była Spółka z o.o.(...) . Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. zeznania właściciela lokalu JK, który w trakcie-przesłuchania w dniu (...) r. zeznał, że posiada w lokalu automaty od firmy (...) od (...) r. Często gra na automacie w lokalu, udziela również grającym informacji jak automat obsługiwać. Automat gra za stawki od (...) do (...) . Grał we wszystkie gry i wygrywał kwoty od (...) do (...) zł. Nie było sytuacji żeby zabrakło pieniędzy na wypłaty wygranych. Operator na koniec miesiąca uzupełnia pieniądze w automacie. Komercyjny cel urządzania gier na przedmiotowym automacie potwierdzały wskazane dowody: - protokół Naczelnika Urzędu Celnego i opinia biegłego, jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatów wybraną przez grającego kwotą w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier. W kontekście tej odpłatności za gry, cel ich urządzania według organu uznać należy za niewątpliwie komercyjny. Dalej organ uzasadniał, że gry dostępne na automatach spełniały także kolejny warunek wynikający z art. 2 ust. 3 ustawy, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.:1) protokół z dnia (...) r., 2) opinia biegłego sądowego z dnia (...) r. Kontrolujący (funkcjonariusze celni) w wyniku przeprowadzonych oględzin i eksperymentu ustalili m.in., iż: - w momencie rozpoczęcia kontroli urządzenie podłączone było, za pomocą przewodu, do sieci energetycznej, włączone i gotowe do gry; - urządzenie umożliwiało grę po wpłaceniu środków płatniczych, - gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo), - urządzenie umożliwia wypłatę wygranych, - możliwe jest prowadzenie gier w opcji automatycznej (urządzenie samoczynnie prowadzi grę), - kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych Natomiast biegły sądowy, w swojej opinii, stwierdził m.in., że: -badany automat jest urządzeniem elektronicznym udostępniającym gry o charakterze losowym, -badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika (...) a stawka za udział w jednej grze może być wyższa (...) PLN - wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika (...) wynosi (...) pkt; stawka za jeden punkt (...) PLN; - gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego,- wprawione w ruch przyciskiem START bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego, - jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika (...), - w automacie nie widocznego licznika czasu, nie zauważono również działania mechanizmu ograniczającego czas gry. Gry były prowadzone do momentu wykorzystania wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, - badany automat umożliwia prowadzenie gier, w których stawka za udział w jednej grze może być wyższa od (...) PLN i w związku z tym nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami art. 129 ust. 3 o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. Według organu z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wyraźnie wynika, że kontrolowane urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w cyt. art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka - ich losowego charakteru. W sprawie, pozyskano legalne dowody. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach i zakładach wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Natomiast dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego. Wiedza jaką posiada biegły sądowy - została zweryfikowana, gdyż został on wpisany na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier tegoż Sądu, a to oznacza, że jego wiedza i doświadczenie zawodowe są wystarczające do tego aby mógł być powołany i wydawać opinie jako biegły w przedmiotowej sprawie. Zdaniem organu przeprowadzone dowody są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia - zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa. Natomiast strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach gry, prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter. Dyrektor IC odniósł się również do problematyki techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych stwierdzając, iż jego zdaniem art. 6, art. 14 i art. 89 u.g.h. nie mają charakteru norm technicznych. Na poparcie tej tezy organ odwoławczy dokonał obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych. Konkludując swoje rozważania Dyrektor IC podniósł, iż skoro badany automat odpowiada kryteriom określonym w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko w kasynie gry, na podstawie posiadanej koncesji. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, dlatego też zasadne było wymierzenie kary pieniężnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji wydanych w sprawie i o zasądzenie kosztów, zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu naruszenie: 1) art. 141 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie (niezastosowanie) w przedmiotowej sprawie, wynikające z błędnego przyjęcia, że "urządzanie gry w punkcie gry na automatach o niskich wygranych na mocy zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej na podstawie art. 24 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz na automacie losowym dopuszczonym do eksploatacji i użytkowania w punkcie gry na automatach o niskich wygranych jako automat do gry o niskich wygranych na mocy decyzji Ministra Finansów wydanej w formie poświadczenia rejestracji na podstawie art. 15b ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych" nie jest "organizowaniem zgodnie z art, 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", a przez to błędne uznanie, że nie ma w takich sytuacjach zastosowanie wyłączenie sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanowione w art. 141 pkt 2 u.g.h., także w sytuacji gdy stwierdzona następnie niezgodność tego automatu (dopuszczonego do eksploatacji i użytkowania poświadczeniem rejestracji automatu do gier (...) nr (...) o numerze (...) z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie tylko nie była zawiniona przez "organizatora tych gier", ale także wystąpiła z przyczyn i okoliczności całkowicie od niego niezależnych, a będących spowodowanymi wyłącznie czynnościami organu rejestracyjnego (wówczas Minister Finansów, aktualnie wyznaczony naczelnik urzędu celnego) i jednostki badającej wyznaczonej przez Ministra Finansów, na czynności których "organizator tych gier" nie miał żadnego wpływu, rozstrzygnięciami których był związany i na podstawie których ustawowo był zobowiązany urządzać te gry na podstawie ww. zezwolenia i ww. rejestracji, w szczególności pod rygorem wygaśnięcia zezwolenia lub rejestracji; 2) art. 129 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich nieprawidłową wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie, wynikające z przyjęcia, że już obiektywne niespełnienie przez kwestionowany w niniejszym postępowaniu automat (... nr (...) oraz o numerze poświadczenia rejestracji (...)) wymogów przewidzianych w art. 129 ust. 3 u.g.h., skutkuje uznaniem, że wyczerpane zostały sankcjonowane przesłanki " urządzania" gier na automatach poza kasynem gry, co podlega sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h,, podczas gdy art. 129 ust. 3 u.g.h. posiada charakter wyłącznie definicyjny, wskazując wymagania jakie musi spełnić urządzenie, aby zostać uznanym za automat do gier o niskich wygranych, których niespełnienie oznacza jedynie, że dane urządzenie tych kryteriów w danej chwili nie spełnia i nie wchodzi w zakres przedmiotowej definicji jako jej desygnat, czego nie można jednak utożsamiać tak jak zrobił to Dyrektor Izby Celnej w zaskarżonej decyzji ostatecznej) z "urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry", albowiem ze wspomnianego przepisu nie sposób zdekodować normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry, która mogłaby być sankcjonowana art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., biorąc pod uwagę fakt posiadania przez Skarżącą ważnego i niezakwestionowanego zezwolenia wydanego przez Dyrektora Izby Skarbowej we W z dnia (...) r. znak: (...) (zmienionego decyzją tego organu decyzją z dnia (...) r. znak (...)) na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych m.in. w punkcie pod adresem: (...) (/...) przy ul. (...) oraz posiadania przez to urządzenie ((...) nr (...) ) przez cały okres jego eksploatacji ważnego i niezakwestionowanego poświadczenia rejestracji (o numerze (...) wydanego przez Ministra Finansów), potwierdzającego urzędowe dopuszczenie do eksploatacji i użytkowania przedmiotowego automatu, czego nie sposób uznać wobec Skarżącej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry, w szczególności wobec istnienia w obrocie prawnym ostatecznego aktu administracyjnego, dopuszczającego prowadzenie działalności na tym urządzeniu w sposób zgodny z prawem, na wydanie którego (poza złożeniem wniosku o rejestrację) Skarżąca nie miała żadnego wpływu i jest wyłącznie jego adresatem; 3) art. 23a u.g.h. w zw. z art. 128 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez bezzasadne przyjęcie, że samo stwierdzenie niespełniania wymagań określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. automatycznie pozbawia urządzenie waloru "automatu do gier o niskich wygranych", pomimo zakwalifikowania go do takiej kategorii przez organy administracji publicznej, co ma uzasadniać wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo przejścia przez to urządzenie wieloetapowej procedury poprzedzającej dopuszczenie do eksploatacji oraz posiadania ważnego i niezakwestionowanego poświadczenia rejestracji, podczas gdy w związku z zawartą w Ordynacji podatkowej zasadą trwałości decyzji ostatecznych oraz ochrony słusznie praw nabytych dla przyjęcia, że konkretne urządzenie nie jest automatem do gier o niskich wygranych konieczne jest wydanie ostatecznej decyzji cofającej udzielone uprzednio również ostateczną decyzją poświadczenie rejestracji albo stwierdzenie nieważności tego poświadczenia, gdyż dysponowanie wyłącznie następczą opinią biegłego nie może stanowić podstawy do kwestionowania nadal istniejącego i ważnego także w momencie przeprowadzonej kontroli, aktu administracyjnego objętego domniemaniem jego prawidłowości i prawdziwości, co zarazem potwierdza bezzasadność wymierzonej kary pieniężnej; 4) § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. (Dz, U. z 2009 r. Nr 36, poz. 280) zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, które weszło w życie z dniem 20 marca 2009 r., a według którego "do postępowań w sprawie poświadczenia rejestracji wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie rozporządzenia stosuje się przepisy dotychczasowe", a które do rozporządzenia wprowadziło postanowienia istotnie modyfikujące legalną definicję gry na automacie do gier o niskich wygranych, w szczególności przez zmianę dotychczasowego przepisu § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946) oraz wprowadzenie w tym rozporządzeniu nowych przepisów § 8a i § 8b, istotnie uzupełniających definicję legalną "automatu do gier o niskich wygranych" z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn.zm.), bowiem stwierdzana obecnie niezgodność przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczy wyłącznie funkcji programu definiowanych wskazanymi wyżej przepisami wprowadzonymi wskazaną w niniejszym zarzucie nowelizacją. 5) art. 233 § 1 pkt 1 o.p. w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 128 o.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez nieuzasadnione utrzymanie w mocy ww. decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W z dnia (...) r., wymierzającej karę pieniężną w kwocie (...0 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i umorzenia przedmiotowego postępowania, gdyż jedynie niezgodność urządzenia z przepisem definicyjnym, jakim jest art. 129 ust. 3 u.g.h., nie uprawnia stwierdzenia o automatycznym wyłączeniu stosowania normy zawartej w art. 141 pkt 2 u.g.h., zakazującej wymierzania kar pieniężnych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stosunku do podmiotów "organizujących" gry na automatach do gier o niskich wygranych zgodnie z art. 129-140 u.g.h., tym bardziej jeśli weźmie się pod uwagę fakt posiadania przez kwestionowane urządzenie ważnego poświadczenia rejestracji, udzielonego ostateczną decyzją administracyjną, które może być zakwestionowane wyłącznie poprzez wydanie ostatecznej decyzji cofającej poświadczenie rejestracji lub stwierdzającej jej nieważność. W odpowiedzi Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, co przewiduje art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., powoływanej w dalszych wywodach jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca stronie skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie umieszczonym w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały, iż skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry z naruszeniem art. 129 ust. 1 u.g.h. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym. Za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenie stanu faktycznego dokonane przez organy celne. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m.in. art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 141, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a na podstawie ustępu 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O. p. (art. 91 u.g.h.). W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Na podstawie art. 144 u.g.h. z dniem 31 grudnia 2009 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Co do zasady zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. Zgodnie z treścią art. 141 u.g.h. w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Zdaniem Sądu użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Jednocześnie przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wskazuje, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się takie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W sprawie udowodniono, że w dniu przeprowadzenia kontroli skontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji automatu do gier o niskich wygranych, co uzasadniało zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że urządzającym gry na kontrolowanym automacie jest strona skarżąca. Automat ten użytkowany był w lokalu niebędącym kasynem gry. Podstawę ustaleń dowodowych w sprawie stanowiły w szczególności dokumenty sporządzone w trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu (...) r., m.in.: protokół kontroli, eksperyment przeprowadzony na automacie, a także opinia biegłego sądowego. Z ww. dowodów wynika, że wbrew posiadanemu zezwoleniu kontrolowany automat do gry nie był w rzeczywistości automatem do gry o niskich wygranych, bowiem wartość maksymalnej stawki w jednej grze była wyższa niż 0,50 zł na jaką pozwala art. 129 ust. 3 u.g.h oraz wartość jednorazowej wygranej była wyższa niż 60 zł, tj. wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h. Podnieść ponownie należy, że treść przywołanych przepisów wskazuje, że uznanie organizowanej gry za grę na automatach o niskich wygranych uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona organizowana zgodnie z art. 129-140 u.g.h., w tym zgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. Tymczasem organy prawidłowo ustaliły, że strona skarżąca urządzała gry na automacie, który nie posiadał cech automatu do gry o niskich wygranych. Skoro kontrolowany automat nie był automatem do gry o niskich wygranych, to skarżąca urządzała gry na automacie niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym w odniesieniu do strony skarżącej nie mogło mieć zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 u.g.h. Nieuzasadniony również był zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez uznanie, iż zachodzą przesłanki do wymierzenia kary z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, podczas gdy Spółka prowadziła działalność w oparciu o ważne i legalne dokumenty urzędowe świadczące o tym, że automaty są automatem do gier o niskie wygrane. Skoro w sprawie dowiedziono, że na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę za udział w jednej grze wyższą, niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, to oznacza to, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy (i posiadania przez spółkę na tę okoliczność dokumentów), w dniu wykonania eksperymentu i wydania opinii biegłego sądowego nie spełniał on wymogów art. 129 ust. 3 u.g.h. Co więcej w ocenie Sądu nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z 27 sierpnia 2014 r, sygn. akt II SA/Bk 349/13). Spółka bowiem miała obowiązek zapewnić prawidłowe funkcjonowanie tego automatu, które to funkcjonowanie winno uwzględniać definicję ustawową. Brak takiego zapewnienia będzie stanowił podstawę do wymierzenia kary. Odnosząc się zbiorczo do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy orzecznicze dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że: 1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE; 2) Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych); 3) Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4) zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA); 5) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej; 6) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie). Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15. Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: 1) nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); 2) w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); 3) nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy o grach hazardowych są bezprzedmiotowe. Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.