III SA/Wr 355/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...], nr [...], utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...], nr [...], na mocy której wymierzona została spółce - A sp. z o.o. w R. - kara pieniężna w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier na automacie [...] poza kasynem gry. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego we W. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu [...],[...],[...]. W toku czynności ujawnili należące do spółki urządzenie o nazwie [...], na którym przeprowadzili eksperyment polegający na rozegraniu gry próbnej. Eksperyment pozwolił stwierdzić, że przedmiotowe urządzenie miało zainstalowane gry na automatach, o których art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej jako u.g.h.) Jednocześnie funkcjonariusze ustalili, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 u.g.h. W związku z ujawnieniem nieprawidłowości organ pierwszej instancji wszczął postępowanie wobec spółki w przedmiocie nałożenia na nią kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, jak również bez wymaganego poświadczenia rejestracji automatu w kontrolowanym lokalu. W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego włączył do akt postępowania protokół oględzin ujawnionego urządzenia, protokół przeprowadzonego eksperymentu procesowego, umowę dzierżawy i opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki, uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karno-skarbowym. W ocenie organu pierwszej instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności opinia biegłego, przesądziły o tym, że na ujawnionym automacie urządzane były gry hazardowe. W związku z tym nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12 000 zł. Po rozpoznaniu odwołania spółki, organ drugiej instancji utrzymał w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego, wskazując jako podstawę prawną wydanej decyzji art. 233 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. W uzasadnieniu przywołał ponadto art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 6 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Następnie powołując się na wskazane przepisy oraz ustalenia faktyczne wywiedzione ze zgromadzonego materiału dowodowego stwierdził, że spółka jest właścicielem ujawnionego w sprawie urządzenia i jednocześnie podmiotem organizującym gry na tym automacie. Stanowisko to znajduje, zdaniem organu odwoławczego, potwierdzenie w umowie dzierżawy [...] m2 powierzchni użytkowej skontrolowanego lokalu. Z kolei charakter ujawnionego urządzenia został określony na podstawie przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu jak i opinii biegłego. Wynika z nich, że ujawniony automat to urządzenie elektroniczne symulujące klasyczne automaty bębnowe i gry karciane. Ma on charakter komercyjny i losowy albowiem rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi a gry są prowadzone za te środki, natomiast sam wynik gry jest losowy i nie zależy od zręczności gracza. Wreszcie urządzenie wyposażone jest w hopper umożliwiający wypłatę wygranych pieniężnych. Tym samym spełnia on definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że przeprowadzenie wskazanych wyżej dowodów było dopuszczalne w świetle art. 181 o.p. a na podstawie art. 180 § 1 o.p. należało je dopuścić w sprawie jako przyczyniające się do jej wyjaśnienia. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia zgodnie z przepisami art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do problematyki technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazał, że norm zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. W obszernym wywodzie Dyrektor Izby Celnej dokonał szerokiej analizy problemu, z powołaniem się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE jak również sądów administracyjnych, szczególnie w kontekście orzeczenia Trybunału sprawiedliwości zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Argumentował, w świetle przywołanego wyroku, że na gruncie ustawy o grach hazardowych jedynie art. 14 ust. 1 ma jednoznaczny charakter techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. Trybunał wyraził także pogląd, że potencjalnie techniczny charakter mogą mieć przepisy przejściowe - art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. - w zakresie w jakim mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami o niskich wygranych. Tymczasem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę nałożenia kary w sprawie, nie ma charakteru przepisu przejściowego, brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że był on objęty obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej. Poza tym uznanie jakiegoś przepisu za przepis techniczny nie oznacza jeszcze obowiązku jego notyfikacji - obowiązek w tym zakresie powstałby jedynie wówczas, gdyby przepis techniczny prowadził do marginalizacji użytkowników automatów do gier. Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Ponadto kara pieniężna o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych. Organ odniósł się także do zagadnienia zgodności regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności z jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wyroku (sygn. akt P/14) Trybunał stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Następnie stwierdził, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści wskazanych przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust 1 jak i art. 6 ust 1 u.g.h. i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Według organu odwoławczego zarówno podmiot który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Kluczowym jest bowiem to. że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ustanowiona za jego naruszenie kara 12 000 zł z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., miały również na celu uniemożliwienie przez podmioty organizujące gry na automatach uniknięcie stosownych sankcji z tytułu prowadzenia nielegalnej działalności w tym zakresie. Skoro bowiem z założenia działalność taka jest nielegalna i łamiąca obowiązujące w Polsce przepisy prawa, to z zasady taka działalność i uzyskane z niej przychody nie są przez podmioty ją organizujące ewidencjonowane lub okazywane do wglądu odpowiednim organom administracyjnym. W związku z powyższym, w przypadku braku jakiejkolwiek dokumentacji związanej z ewidencjonowaniem przychodu pochodzącego z nielegalnej działalności prowadzonej poprzez urządzanie gier na automatach, niemożliwym byłoby ustalenie przez organy podatkowe przychodu jaki został uzyskany przez podmiot urządzający gry na automatach. Tym samym nie byłoby podstawy do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej spółka wniosła o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu drugiej instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowych według norm przepisanych, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu. Zaskarżonej decyzji spółka zarzuciła: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji: - w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w ustawie o grach hazardowych, a która to ustawa została wprowadzony polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana, i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych; - art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, 129 ust. 1,3, art. 138 ust. 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5, rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h., mimo że przepisy nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane; - art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postaw art. 2 ust 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14; - art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, że przepisy w zakresie których orzekał, tj, art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej. 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: - art. 187 o.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy to jest poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu w szczególności poprzez nie powołanie biegłego sadowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier; - art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważniona przez Ministra Finansów jednostkę badająca, w tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe (wyrok NSA z dnia 19.12.2013 r., II GSK 1440/12). W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc jednocześnie o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem wyrażonym w art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej jako p.p.s.a.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. W związku ze znaczeniem dla wyniku rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut niedopuszczalności zastosowania w niej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych. Zagadnienie to przesądził ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16;), w której stwierdził, że: "1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: - nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); - w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); - nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; - nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy." Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz możliwości stosowania tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Sąd wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. Mając powyższe na uwadze przesądzony jest: (1) nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd przyjął zatem, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dodatkowego zauważenia wymaga, że, jak trafnie przyjął Naczelny Sąd Administracyjny, brak nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym niemniej Sąd wyjaśnia, że wyrokiem z 13 października 2016 r., TSUE wypowiedział się już w przedmiocie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?" Trybunał Sprawiedliwości na potrzeby rozstrzygnięcia przeformułował pytanie wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Trybunał nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. W dalszej kolejności podnieść należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, albowiem wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy to jest: art. 122, art. 129, art. 180 i art. 187 § 1 o.p. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy celne, w myśl postanowień art. 122 o.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym: zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na przeprowadzony eksperyment na ujawnionym automacie, co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat ten pozwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automat wypłacał wygrane pieniężne. Nie ulega również wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Przeprowadzony eksperyment udokumentowany protokołem z czynności kontrolnych jednoznacznie potwierdza, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy. Obracające się symbole zatrzymywały się w sposób losowy bez udziału grającego w losowo wybranej konfiguracji przez urządzenie. Ponadto słusznie organ odwoławczy przyjął, że gry zainstalowane w automacie są grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynikało z faktu konieczności zakredytowania automatów pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia zaskarżonej decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Brak było jednocześnie zatem podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 23b 1 § 1 u.g.h. Zgodnie z powołanym przepisem na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Nie można zatem przyjąć, że postępowanie w przedmiocie nałożenia kar nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W tym miejscu wskazać należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne argumenty są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Zdaniem Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą spółkę na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (umowa dzierżawy) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca spółka, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom ustawy o grach hazardowych. Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym, prawnie istotnym jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, że nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automatach był [...]. Organ z urzędu zaś posiada informację, że lokal ten nie jest kasynem gry - co pozostaje bezsporne. Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli (eksperyment) oraz opinia biegłego sądowego stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry. Reasumując, spółka nie wykazała naruszenia powołanych w skardze przepisów prawa materialnego to jest. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na spornych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Przypomnieć bowiem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są od przypadku, bowiem wyniki gier kontrolnych prowadzonych na spornym urządzeniu są nieprzewidywalne dla grającego, a zatem miały charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, co stwierdzono w trakcie kontroli. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy - art. 2 ust. 5 u.g.h. Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy z kolei rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącej spółki, naruszenia przez organy celne przepisów Konstytucji RP, Sąd wskazuje, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wydanym orzeczeniu (sygn. P/14) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Tym samym nie doszło do naruszenia przez organy celne art. 31 ust. 3. Konstytucji RP zgodnie, z którym ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie naruszono również art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 7 "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa." i art. 2 "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej." Konstytucji. Postępowanie administracyjne w sprawie było prowadzone z zachowaniem i poszanowaniem jego reguł stąd za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia przez organy art. 61 Konstytucji RP. Należy zauważyć, że skarżąca spółka nie wyjaśnia na czym naruszenie prawa do informacji publicznej miałoby polegać. Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.