III SA/Wr 461/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Maciej Guziński po rozpoznaniu w dniu 11 września 2014 r., na posiedzeniu niejawnym, w sprawie ze skargi "A" sp. z o.o. w W., na czynność Gminy W. w przedmiocie wyboru partnera prywatnego dla wspólnej realizacji przedsięwzięcia pn. "[...]", wniosku strony skarżącej o zmianę postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 sierpnia 2014 r. o odmowie wstrzymania zaskarżonej czynności postanawia: odmówić zmiany postanowienia z dnia 4 sierpnia 2014 r. o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej czynności. Pismem z dnia [...] lipca 2014 r. strona skarżąca wniosła skargę na opisaną w osnowie niniejszego postanowienia czynność Gminy W. W skardze strona skarżąca zawarła wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności podając, że zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody oraz spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Podkreślono, że na podstawie zaskarżonej do Sądu czynności może być wybrana oferta i zawarta umowa o partnerstwie publiczno – prywatnym w sposób powodujący szkodę skarżącego i z naruszeniem przepisów wskazanych w skardze, a czynności prawne dokonane na podstawie wadliwego Opisu warunków koncesji mogą być nieważne z mocy prawa ex tunc. Dodatkowo wskazano, że prowadzenie postępowania w oparciu o wadliwy Opis warunków koncesji może spowodować szkodę w znacznych rozmiarach wynikającą ze stwierdzenia nieważności z mocy prawa ex tunc czynności prawnych dokonanych na podstawie wadliwego Opisu warunków koncesji. Podniesiono, że Gmina W. wskazała w materiałach związanych z ogłoszeniem, że wartość zamówienia przewyższa 60.000 euro i odmówiła odpowiedzi na pytanie nr 37 o szacunkową wartość koncesji. Skarżący oszacował wartość umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym na kwotę ponad 25.000.000 zł. Postanowieniem z dnia 4 sierpnia 2014 r. odmówiono wstrzymania wykonania zaskarżonej czynności wskazując, że strona skarżąca bardzo lakonicznie uzasadniła swój wniosek. Tymczasem, jak wskazał Sąd, uzasadnienie wniosku powinno się odnosić do konkretnych okoliczności pozwalających wywieść, że wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji jest zasadne w stosunku do wnioskodawcy. W uzasadnieniu postanowienia z dnia 4 sierpnia 2014 r. zauważono także, że wątpliwa jest sama wykonalność czynności polegającej na wyborze partnera dla wspólnej realizacji przedsięwzięcia. Pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. strona skarżąca wniosła o zmianę postanowienia z dnia 4 sierpnia 2014 r. o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej czynności wskazując, że pojawiły się nowe okoliczności powodujące powstanie niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody lub trudnych do odwrócenia skutków. Koncesjonodawca dokonał bowiem zmiany Opisu warunków koncesji i uzupełnił Formularz Oferty o brakujące dane. Ponadto, jak wskazano, Koncesjonodawca wyznaczył skarżącemu termin do dnia [...] września 2014 r. na przygotowanie i złożenie oferty. Strona skarżąca zauważyła, że zmieniony Opis warunków koncesji i informacja o zmianie terminu składania i otwarcia ofert mogą okazać się bezprzedmiotowe, jeżeli w wyniku niniejszego postępowania nastąpi uchylenie czynności Koncesjonodawcy polegającej na sporządzeniu i doręczeniu stronie skarżącej Opisu warunków koncesji z zaproszeniem do złożenia oferty. Podkreślono, że jeżeli zaskarżona czynność Koncesjonodawcy nie zostanie wstrzymana nastąpią trudne do odwrócenia skutki dla strony skarżącej polegające na związaniu ofertą i ujawnieniu oferowanych przez stronę skarżącą warunków umowy (podziału zadań i ryzyk, podziału dochodów, okresu trwania umowy). Konsekwencją ujawnienia oferty skarżącego – jak wskazano, będzie pozbawienie możliwości zawarcia umowy o partnerstwie publiczno – prywatnym (tj. spowodowanie trudnych do odwrócenia skutków) oraz utrata przez skarżącego przychodów z tytułu tej umowy (wyrządzenie znacznej szkody), ponieważ pozostali Oferenci dostosują swoje dalsze działania do warunków oferty strony skarżącej. Jeżeli natomiast strona skarżąca nie przygotuje i nie złoży oferty do dnia [...] września 2014 r., w celu uniknięcia powyższych konsekwencji, to – jak zauważono, istnieje niebezpieczeństwo wykluczenia skarżącego z udziału w postępowaniu i utraty możliwości zawarcia umowy. Strona skarżąca poniosła przy tym, że nie może wskazać w niniejszym piśmie szacowanej kwoty szkody i przedstawić dokumentów potwierdzających tą wysokość, ponieważ spowodowałoby to ujawnienie Koncesjonodawcy wyliczeń, które stanowią podstawę przygotowania ofert. Ponadto strona skarżąca poniosła, że jeżeli zaskarżona czynność nie zostanie wstrzymana, to zachodzi niebezpieczeństwo spowodowania trudnych do odwrócenia skutków sporządzenia oferty strony skarżącej z błędami i zawarcia umowy ze stroną skarżącą, która będzie obarczona błędami lub będzie nieważna z mocy prawa ex tunc. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 61 § 4 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270, ze zm.) - zwanej dalej p.p.s.a., postanowienia w sprawie wstrzymania aktu lub czynności wydane, na podstawie § 2 i 3 tego przepisu, sąd może zmienić lub uchylić w każdym czasie w razie zmiany okoliczności. Zgodnie natomiast z art. 61 § 1 p.p.s.a., wniesienie skargi nie wstrzymuje wykonania aktu lub czynności. Jednakże, stosownie do treści art. 61 § 3 p.p.s.a., Sąd na wniosek strony może wydać postanowienie o wstrzymaniu w całości lub w części aktu lub czynności, będących przedmiotem zaskarżenia, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia skarżącemu znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Instytucja ta ma charakter wyjątku od zasady przewidującej, że ostateczna decyzja korzysta z domniemania zgodności z prawem i podlega wykonaniu. Z przepisu tego wynika, że sąd może wstrzymać wykonanie danego aktu administracyjnego uzależniając to od zdarzeń przyszłych, będących spodziewanym skutkiem wykonania aktu lub czynności albo w drodze egzekucji administracyjnej albo w wyniku działań osób trzecich realizujących swoje uprawnienia lub obowiązki. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym m.in. w postanowieniu NSA z dnia 20 grudnia 2004 r. (sygn. akt GZ 138/2004), podstawową przesłanką wstrzymania wykonania decyzji, stosownie do treści art. 61 § 3 p.p.s.a., jest wykazanie niebezpieczeństwa wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków. Oznacza to, że chodzi o taką szkodę (majątkową, a także niemajątkową), która nie będzie mogła być wynagrodzona przez późniejszy zwrot spełnionego lub wyegzekwowanego świadczenia, ani też nie będzie możliwe przywrócenie rzeczy do stanu pierwotnego. Będzie to miało miejsce w takich wypadkach, gdy grozi utrata przedmiotu świadczenia, który wskutek swych właściwości nie może być zastąpiony jakimś innym przedmiotem, a jego wartość pieniężna nie przedstawiałaby znaczenia dla skarżącego lub gdyby zachodziło niebezpieczeństwo poniesienia straty na życiu i zdrowiu. Podkreślić jednak należy, że przedmiotem ochrony tymczasowej mogą być jedynie takie akty lub czynności, które nadają się do wykonania i wymagają wykonania. Przez pojęcie wykonania aktu administracyjnego należy rozumieć spowodowanie w sposób dobrowolny (lub doprowadzenie w trybie egzekucji) do takiego stanu rzeczy, który jest zgodny z rozstrzygnięciem zawartym w tym akcie (por. postanowienie NSA w Warszawie z dnia 25 maja 2009 r., II OZ 455/09, LEX nr 564242). W nawiązaniu do wniosku strony skarżącej o zmianę postanowienia z dnia 4 sierpnia 2014 r. o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej czynności należy podnieść, że w ocenie Sądu nie zasługuje on na uwzględnienie. Podkreślić w tym miejscu należy, że w postanowieniu z dnia 4 sierpnia 2014 r. Sąd podnosił, że wątpliwa jest wykonalność zaskarżonej czynności polegającej na wyborze partnera prywatnego dla wspólnej realizacji przedsięwzięcia, a dokładniej czynności polegającej na sporządzeniu i doręczeniu Opisu warunków koncesji. Podnieść bowiem należy, że zaskarżona czynność została już wykonana – Opis warunków koncesji został sporządzony i doręczony stronie skarżącej, a zatem nie może być mowy o wstrzymaniu jej wykonania. Samo natomiast przygotowanie i złożenie oferty oraz wpłacenie wadium przez stronę skarżącą jest dobrowolne i zależne tylko od jej woli, a strona skarżąca nie może zostać zmuszona do wykonania tych czynności w drodze egzekucji. Zaskarżona zatem w niniejszej sprawie czynność nie posiada atrybutu wykonalności, tj. nie nadaje się do wykonania i nie podlega wykonaniu poprzez spowodowanie w sposób dobrowolny (lub przez doprowadzenie w drodze egzekucji) do stanu rzeczy zgodnego z rozstrzygnięciem zawartym w akcie. Mając na uwadze wskazane okoliczności, na podstawie art. 61 § 4 w zw. z art. 61 § 3 p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu postanowił jak w sentencji.