III SA/Wr 679/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Borońska (sprawozdawca), Sędzia WSA Ireneusz Dukiel, Małgorzata Malinowska - Grakowicz, , Protokolant starszy asystent sędziego Marcin Kuliś, , po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] września 2015 r., nr [...], nakładającą na "A" sp. z o.o. w W. (dalej jako spółka, strona, skarżąca) karę pieniężną w wysokości 12000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] września 2014r., funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej przywoływana jako u.g.h.) w lokalu położonym przy ul. B. w W. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze ujawnili należące do spółki urządzenie do gier o nazwie [...] nr [...]. Na moment przeprowadzenia oględzin urządzenie działało i było dostępne dla klientów lokalu. Posiadało ono dwa monitory, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów oraz kuwetę na monety. Na obudowie znajdowała się informacja, że w razie wygranej przewyższającej ilość gotówki w urządzeniu, w sprawie reszty należy zgłosić się do obsługi lokalu. Następnie, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1799 ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment zmierzający do zbadania możliwości rozegrania gry na automacie. W jego efekcie stwierdzili, że na urządzeniu rozgrywane są gry (przez sieć Internetu, co narusza art. 29a ust.1 u.g.h.) mające charakter losowy, a ich wynik nie zależy od umiejętności manualnych czy psychomotorycznych grającego - czym urządzenie to spełniło przesłanki uznania go za grę na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Funkcjonariusze celni stwierdzili ponadto, że lokal w którym znajdowało się ujawnione urządzenie nie jest kasynem gry w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. Wobec ujawnionych naruszeń ustawy o grach hazardowych Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie wobec spółki w sprawie wymierzenia jej kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. W toku postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu kontrolnym (m.in. umowa o współpracy gospodarczej z dnia [...] maja 2012 r. wraz z aneksem, porozumienie z dnia [...] września 2013 r., umowa dzierżawy kiosków internetowych z [...] czerwca 2012 r., umowa dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia [...] marca 2012 r., protokół kontroli, protokół zatrzymania rzeczy, materiały z innych postepowań min. decyzje wydane wobec strony, jej wnioski, prywatne opinie techniczne), a także ekspertyzę z oględzin zabezpieczonego urządzenia, sporządzoną w dniu [...] czerwca 2015 r. przez biegłego sądowego z dziedziny informatyki przy Sądzie Okręgowym w S. W. K., na wniosek Referatu Dochodzeniowo-Śledczego Urzędu Celnego w W. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło się wydaniem decyzji nakładającej na spółkę karę w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. Po rozpoznaniu odwołania spółki Dyrektor Izby Celnej utrzymał, jak zostało to już wskazane, na podstawie art. 233 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Uzasadniając wydaną decyzję organ drugiej instancji powołał się na art. 2 ust 3 u.g.h., zawierający definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, ze karze pieniężnej w kwocie 12 000 zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Dyrektora Izby Celnej sformułowanie "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej. Samo pojęcie urządzanie jest jednak rozumiane jako synonim pojęć: "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić". Stąd też urządzanie gier oznacza podejmowanie działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych. Jak dalej wskazał organ odwoławczy, urządzającym gry jest nie tylko podmiot, który czerpie zyski z urządzania gier, będąc np. właścicielem automatu, ale również podmiot, który czerpie zyski w sposób pośredni z urządzania gier. W przedmiotowej sprawie spółka z o.o. "A" jest dysponentem urządzenia [...], które poddzierżawia A. G. wraz z powierzchnią lokalu o nazwie Sklep monopolowy "[...]", znajdującym się w W., w którym eksploatowany jest ww. automat. Zgodnie z pkt 8 umowy o współpracy z dnia [...] marca 2012r. z A.G. (zwarty dalej "B"), "A" sp. z o.o. jako Właściciel urządzenia otrzymuje wynagrodzenie, na które składa się: , czynsz dzierżawny za urządzenia użytkowane przez [...], wynagrodzenie za czynności serwisowe wykonywane przy urządzeniach pracujących w systemie [...]. Z tytułu sumy tych składowych "A" Sp. z o.o. miesięcznie otrzymuje kwotę będącą procentem lub stałą kwotą od jednostkowej operacji z tytułu zrealizowanych w okresie rozliczeniowym przelewów lub operacji w wysokości - w przypadku użycia kiosku celem odpłatnego korzystania z Internetu - 100 % środków uzyskanych przez urządzenie w ramach realizowania tej usługi. Zgodnie z zapisami umowy, właściciel kiosków przekazuje do "B" środki pieniężne z urządzenia wtedy, gdy z miesięcznego rozliczenia urządzenia wynika, że część gotówki winna trafić do "B". Zdaiem organu wynika z tego, że skarżąca spółka czerpie zyski nie tylko z tytułu samej dzierżawy urządzenia [...], ale również z tytułu ponoszonych opłat za świadczenie usług za pomocą przedmiotowego urządzenia. O czynnym udziale skarżącej w urządzaniu geir hazardowych świadczą także zapisy pkt 5 umowy o współpracy z dnia [...].03.2012r. , nakładające na Spółkę obowiązek wykonywania czynności serwisowych związanych z eksploatacją urządzenia, a także "obsługi gotówkowej zawartości urządzeń peryferyjnych służących do realizowania wpłat oraz wypłat". Strona zawarła także ze spółką z o.o. "C" z siedzibą w B. umowę o współpracy gospodarczej z dnia [...] maja 2012 r., zgodnie z którą "C" zobowiązała się ewentualne lokalizacji, w których skarżaca będzie prowadzić poddzierżawę powierzchni, a także wykonywać czynności serwisowe i obsługę interwencyjną kiosków internetowych, doradztwo w kwestii technicznych, dostarczanie części technicznych, obsługę gotówkową zawartości urządzeń peryferyjnych. Z tego tytułu strona ponosi koszty związane z wynagrodzeniem pracowników nadzoru sprawujących bezpośrednią kontrolę na d prawidłowością funkcjonowania urządzeń. Powołując się na protokół oględzin i protokół z przeprowadzonego eksperymentu Dyrektor Izby Celnej uznał, że badane urządzenie umożliwia rozegranie gier o charakterze hazardowym. Gry urządzane na urządzeniu mają charakter komercyjny albowiem przeprowadzenie gier wymaga zasilenia urządzenia środkami pieniężnymi. Ponadto urządzenie jest urządzeniem elektronicznym: symuluje grę na automatach bębnowych. Udostępniane gry mają charakter losowy, jako że brak jest w nich elementu zręcznościowego, a osoba grająca nie ma wpływu na wizualizację kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie, sama zaś prędkość wirowania jest duża. Urządzenie posiada opcję autostart, umożliwiającą prowadzenie gry bez udziału gracza. Organ odwoławczy wskazał również, że urządzenie samodzielnie realizuje wypłaty wygranych pieniężnych (wypłata bilonu). Ponadto organ zauważył, że gry dostępne na automacie [...] to gry hazardowe często spotykane w automatach do gier eksploatowanych w kasynach gry. Powyższe wnioski, co do charakteru urządzenia i dostępnych na nim gier potwierdza, zdanie organu, ekspertyza biegłego. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły stwierdził bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem komputerowym, które po uruchomieniu automatycznie ładuje system operacyjny Microsoft Windows XP i domyślnie loguje użytkownika. Użytkownik ten posiada puste hasło, a uruchomienie urządzenia nie wymaga znajomości żadnych kodów ani haseł. System operacyjny został skonfigurowany na badanym urządzeniu w taki sposób, że umożliwia jedynie połączenie ze stroną "B". PO starcie systemu operacyjnego i załadowaniu domyślnego użytkownika automatycznie uruchamiana jest aplikacja łącząca się ze stroną ""B".com" i uruchamiająca aplet Java, przy czym nie ma możliwości uruchomienia na badanym urządzeniu innych programów oprócz opcji oferowanych przez "B". Analiza obciążenia procesora przez aplety Java uruchamiane na badanym urządzeniu nie wskazuje aby aplety te przeprowadzały jakiekolwiek skomplikowane obliczenia, a w przypadku zminimalizowania okna przeglądarki obciążenie to jest praktycznie zerowe. Aby móc z całą pewnością stwierdzić jakie operacje wykonywane są przez aplety (platform) użytkownika) po naciśnięciu przycisku "BET" niezbędna jest analiza kodu źródłowego oprogramowania apletów, a tego biegłemu nie udostępniono. Jednak nawet zakładając, że zachowanie platform użytkownika ma rzeczywiście jakiś związek z notowaniami kursów walut, to z punktu widzenia użytkownika urządzenia (gracza) nie ma to żadnego znaczenia. Definicja instrumentu bazowego zawiera średnie ważone 30 walut gdzie wagi zmieniane są codziennie, a dodatkowo wprowadzony jest wewnętrzny indeks wynikający ze zleceń klientów wewnątrz systemu [...]", który nie został w żaden sposób zdefiniowany. W tej sytuacji twierdzenie, że platformy użytkownika kierowane są do "spekulantów kierujących się tzw. analizą techniczną jest całkowicie nieuzasadnione ponieważ nie ma możliwości analizowania jakichkolwiek zmiennych, które nie zostały do końca zdefiniowane. Również czas trwania opcji, wynoszący domyślnie 1 sekundę i brak możliwości jego zmiany w większości platform użytkownika, powoduje, że nie ma żądnej technicznej możliwości analitycznego przewidywania zmienności parametru bazowego, a kolejne opcje (gry) są zdarzeniem losowym O losowym charakterze gier świadczy także to, że po wybraniu gry i stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "BET", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. W grach nie są dostępne przyciski umożliwiające manualne zatrzymanie obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie apletu pełniące funkcję generatora losowego. W grze nie ma żadnego elementu zręcznościowego. Jeżeli po zatrzymaniu bębnów układ symboli na bębnach jest zgodny z jednym z premiowanych układów symboli, gracz uzyskuje wygraną zgodną z tabelą wygranych. Po wygranej, dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Dodatkowo w grach dostępna jest funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier całkowicie bez udziału gracza, co wyklucza jakikolwiek element zręcznościowy. Biegły podkreślił, że dzięki wbudowanemu akceptorowi monet i banknotów oraz tzw. "hopperowi" urządzenie umożliwia wypłatę wygranych, zaś gry na nim prowadzone mają charakter losowy i wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych. Dalej organ odwoławczy omówił kwestię reglamentacji działalności hazardowej w kraju podkreślając to, że spółka nie podjęła do dnia kontroli żadnych działań legalizacyjnych jej aktywność na tym gruncie. Organ odwoławczy odniósł się także do prawidłowości postępowania dowodowego przeprowadzonego w sprawie, stwierdzając, że materiał dowodowy został zgromadzony w zgodzie z obowiązującymi przepisami, w szczególności art. 30 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Środki dowodowe zgromadzone w sprawie mogły zatem zostać uznane za dowód w sprawie na podstawie art. 181 o.p. a w konsekwencji dopuszczone w myśl art. 180 § 1 o.p. jako przyczyniające się do sprawy. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił również, że organy celne były uprawnione do samodzielnej weryfikacji charakteru ujawnionego urządzenia bowiem spółka nie dysponowała rozstrzygnięciem Ministra Finansów w przedmiocie czy korzystanie z platformy inwestycyjnej, jak określa urządzenie i jego funkcjonalność spółka, jest grą hazardową. W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie wobec spółki. Jak wyjaśnił wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu wskazanej dyrektywy. Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz, że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył przy tym, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Zatem analizowany wyrok TSUE nie dotyczył tego przepisu Jednocześnie wskazał organ odwoławczy na brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP. Wobec tego przepis ten winien być przez organy administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu spółka zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne uznanie, że spółka urządzała gry na wskazanym w petitum urządzeniu - w sytuacji gdy spółka jedynie wydzierżawiała część powierzchni lokalu oraz urządzenie innemu podmiotowi - nie mając wpływu na rodzaj oprogramowania oraz wykorzystywanie urządzenia przez poddzierżawę; 2. art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.), poprzez bezpodstawne uznanie, że działalność prowadzona na zakwestionowanym urządzeniu podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ww. ustawy i podlega pod przepisy Prawa bankowego - ze względu na działanie art. 7a p.b.; 3. art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie powołanie dowodu z opinii jednostki badającej celem ustalenia charakteru zatrzymanych urządzeń i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie; 4. prawa materialnego, to jest art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit. 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 1998.204.37 ze zm. ) w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sprawy połączone C-231/11,C-214/11 i C-217/11) (Dz. U. UE. C. 2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 89 ust 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2u.g.h. - jako przepisów bezskutecznych, które nie zostały notyfikacji Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia te przepisy mocy wiążącej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. Skarga jest nieuzasadniona. Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 2718 ze zm. - dalej: u.p.p.s.a.), Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja o wymierzeniu spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. Sama zaś istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu, że w niniejszej sprawie nie miały zastosowania przepisy ustawy o grach hazardowych. Spółka stoi na stanowisku, że działalność prowadzona na ujawnionym w toku kontroli urządzeniu wyłączona jest spod działania ustawy o grach hazardowych na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.). Zgodnie z tym przepisem ustawy o grach hazardowych nie stosuje się do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 p.b., będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową. Przewidziane w ustawie Prawo bankowe wyłączenie nie dotyczy zatem urządzania gier losowych na automatach. Ja trafnie zauważono w tej kwestii w piśmie Ministerstwa Finansów (znak FN1.054.35.2015.CQM, Lex nr 275770), zastosowanie art. 7a Prawa bankowego, a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, że prawidłowo organy celne ustaliły, iż powyższe warunki nie zostały przez skarżącą spełnione. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawił żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przedłożone przez spółkę w postepowaniu przed organami celnymi nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia rzeczywiście dokonywane były na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi. Odwołując się w tym miejscu do znajdującej się w aktach sprawy ekspertyzy biegłego podkreślić należy w szczególności, że po uruchomieniu gry, z analizy obciążenia procesora wynikało, iż aplety – wbrew informacjom zawartym na urządzeniu - nie wykonywały żadnych obliczeń, a jedynie wyświetlały obraz (wykres walutowy lub obracające się bębny), który decydował o zasadniczym obciążeniu procesora. Sąd jednocześnie podziela w całości uwagi poczynione przez WSA w Gorzowie w wyroku z dnia 14 grudnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 680/16 (dostępny na stronie internetowej https://cbois.nsa.gov.pl/doc/75063A2B99) co do przedłożonej przez spółkę organowi opinii Gaming Laboratories International GLI Austria GmbH. Z treści tej opinii wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych [...].com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową [...].com danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej – tzw. krypto waluty - [...]). W opinii wskazano, iż w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości. W opinii wskazano, że ocena systemu [...] była powiązana jedynie z technicznym zakresem omawianych elementów, nadto wszystkie wyniki testowe oparto na informacjach i materiałach przedłożonych przez skarżącego. Z opinii (część pt. Załącznik B. Poprawność Obliczania USD-Index) wynika np. że : "Wydaje się, że przybliżone wartości z platformy są każdorazowo niższe, niż można by zakładać, względem wartości wyświetlanych (...). Chociaż przyczyną tych rozbieżności może być niska częstotliwość danych, to wydaje się to mało prawdopodobne (...)". Z kolei w Załączniku D (Przewidywalność Kart Wyświetlanych w Oknie "Podwajania") wynika m.in., że "Użytkownik zyskuje podwójną kwotę osiągniętego wcześniej zysku, jeśli wybór jest zgodny i traci cały osiągnięty wcześniej zysk, jeśli kolor jest niezgodny. Należy oczekiwać, że kolor i kolor kart (...) nie są przypadkowe i faktycznie są określane wyłącznie przez ID transakcji i wynik zakupionej opcji >podwajania<." Tym samym z ww. opinii nie wynika że dokonano badania konkretnych urządzeń (w tym tego, który był przedmiotem postępowania podlegającego ocenie Sądu tj. kontrolowanego automatu o nazwie [...]; badaniu podlegało tylko działanie samej platformy [...], wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką może się łączyć sporne urządzenie. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto z treści całej opinii, a w szczególności z zacytowanych powyżej jej fragmentów trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu [...] w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne. Tez skarżącego odnośnie charakteru badanego urządzenia nie potwierdza również powołane na rozprawie stanowisko komisarza J.H., wyrażone w odpowiedzi na interpelację posła J. K. , dotyczące czasu trwania opcji binarnych. Podstawą zakwestionowania charakteru spornego urządzenia nie był bowiem czas trwania operacji, ale brak udokumentowania ich rzeczywistego charakteru. Ponadto w powołanej odpowiedzi zwrócono uwagę , że firma inwestycyjna, polecająca inwestorom opcje binarne musi zapytać klienta, czy posiada on wiedzę i doświadczenie w zakresie inwestycji w tego rodzaju produkty – co powinno umożliwić firmie inwestycyjnej ocenę, czy dany produkt jest odpowiedni dla tego inwestora. Stwierdzono tam, że opcje nie mogą być sprzedawane inwestorom bez doradztwa, a firma inwestycyjna jest zobowiązana do oceny, czy dana opcja jest odpowiednia dla danego klienta. Powyższych standardów i wymagań niewątpliwie nie spełniono w przypadku kontrolowanego urządzenia, udostępnianego klientom lokalu. To także zdaniem sądu przemawia za oceną, iż w istocie nie oferowano na nim transakcji sprzedaży/kupna krótkoterminowych opcji walutowych, ale zwykłe gry hazardowe m.in. tzw. "owocówki". Wreszcie warto zauważyć, że transakcje na rynku forex nie są wykonywane od godz. 23 w piątek do godziny 23 w niedzielę (polskiego czasu), co oznaczałoby automatyczne wyłączenie spornego urządzenia z użytkowania w tym okresie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli oraz wydania zaskarżonej decyzji, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości lub w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przede wszystkim należy wskazać, że w celu ustalenia rzeczywistego charakteru gier urządzanych na należącym do skarżącej urządzeniu, funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, szczegółowo opisany w protokole kontroli. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Z kolei z opisu urządzenia zawartego w protokole oględzin wynika, że posiada ono zarówno otwór przeznaczony do wrzucania monet, jak i otwór do przyjmowania banknotów, a także szufladę lub półkę na wypadające pieniądze. W czasie eksperymentu urządzenie zasilono gotówką, co umożliwiło przeprowadzenie dwóch gier (bez nazwy), przeprowadzanych na pięciu wirtualnych bębnach w różnych konfiguracjach - wygranej i przegranej. Po przeprowadzeniu gry funkcjonariusze stwierdzili, że po naciśnięciu przycisku startowego obracające się na monitorze symbole zatrzymywały się samoczynnie, brak było możliwości ich zatrzymania na konkretnie wybranym symbolu bądź konfiguracji powodującej wygraną. Wynik gry był zatem niezależny od zręczności grającego i miał charakter losowy. Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenie to urządzenie elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego. Co istotne, należy podkreślić, ze urządzenie miało funkcję autostart, po uruchomieniu której prowadzi kolejne gry, tym samym eliminując zdaniem Sądu jakikolwiek element aktywności grającego - poza pierwotnym wyborem tej opcji. To zaś zaprzecza twierdzeniom spółki, jakoby użytkowanie spornego urządzenia polegało wyłącznie na świadomym i celowym korzystaniu przez grającego z opcji finansowych, związanych z kursem dolara. Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia, przeprowadzonego eksperymentu, zeznań świadków - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Nie doszło zatem do naruszenia normy art. 19 ust. 2 u.o.i.f. W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego zasadnie uznały także organy celne, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującym definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że spółka w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane zaś przez spółkę dokumenty, w tym opinie techniczne żadną miarą nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna. Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone przez skarżącą opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej przez niego tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionego, spornego urządzenia. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanego automatu, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu oraz zeznań świadków. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie jest to bowiem tożsame urządzenie, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane. Nie ma także żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Warto także wskazać, że w niniejszej sprawie przeprowadzenie eksperymentu było w pełni uzasadnione, albowiem zachodzi "uzasadniony przypadek" o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej a przez który należy rozumieć również sytuację powstałą w niniejszej sprawie - ujawnienie automatu do gier w sytuacji, gdy organizujący grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem. Zwłaszcza, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14). Wreszcie ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry, wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 września 2015 r, II GSK 1788/15). Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przeprowadzone w sprawie postępowanie administracyjne i ocena zebranego materiału dowodowego, który był podstawą ustalenia, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych nie naruszają zasad określonych w art. 187 i 191 o.p. Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy. Bezpodstawny jest zatem zarzut, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie miały w sprawie w ogóle zastosowania. Jak już wyżej wskazano, wyłączenie z art. 7a p.b., na które powołuje się spółka nie dotyczy urządzania gier losowych na automatach. Bezprzedmiotowe są więc rozważania na temat instrumentów finansowych, określonych w tym przepisie. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h wynika, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle wskazanych regulacji, zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Karze określonej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega zatem każdy podmiot, który zostanie uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Należy wskazać, że ujawniony automat bezspornie działał poza kasynem gry. W ocenie Sądu prawidłowe jest także stanowisko organu, że spółka jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry". Urządzić oznacza "zorganizować, wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, rzeczy, zaopatrzyć w coś" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 4, Wydawnictwo naukowe PWN Warszawa 2003, str. 276). Skoro urządzanie oznacza stworzenie warunków czy zorganizowanie, to "urządzającym gry" jest ten, kto stwarza warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. Będzie to zatem każdy podmiot, który uczestniczy w procesie udostępniania graczom automatów do gier, nie tylko ten, który jest właścicielem automatów i sam je eksploatuje w swoim lokalu, umożliwiając grę osobom trzecim. Ocena, czy dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry należy do organu i zależna jest od ustaleń faktycznych w konkretnej sprawie. Niejednokrotnie urządzającym gry będzie więcej niż jeden podmiot. Zapewnienie możliwości gry wymaga bowiem wielu różnych działań: udostępnienia lokalu, w którym gry mogą być prowadzone, stworzenia w nim odpowiednich warunków dla graczy, zapewnienia źródła energii elektrycznej do zasilania automatów, podejmowania czynności mających na celu utrzymanie automatów w stanie gotowości i zdatności do gry, zorganizowania ewentualnych przeglądów i napraw, dbania, by zapewnione były środki na ewentualne wygrane, odbierania pieniędzy wpłacanych przez graczy i innych czynności, które okażą się niezbędne, by gry na automatach mogły być prowadzone. Czynności te mogą być wykonywane przez różne podmioty. W rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo ustalił, że to spółka była dysponentem kontrolowanego urządzenia i zawarła w dniu [...] marca 2012 r. z A. G. globalną umowę poddzierżawy "powierzchni 2 m kw. każdorazowo wyszczególnianych w załączniku nr 1 do umowy". Z treści umowy wynika bowiem, ( § 4), że zawarto tam postanowienia: "Kancelaria oświadcza, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej od wydzierżawiającego powierzchni będzie pośrednictwo pieniężne, w tym - przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych [...].com. Pośrednictwo to realizowane będzie za pomocą wolno stojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów’" (...). Login w systemie "B" urządzenia umieszczonego w lokalach przez Kancelarie znajduje się w załączniku nr 1 do niniejszej umowy. Strony ustalają wspólnie, że niniejsza umowa ma moc jedynie w przypadku ulokowania przez kancelarię w lokalu wydzierżawiającego właśnie urządzenia w systemie "B" świadczącego pośrednictwo pieniężne do i z platformy "[...]" z ważnym loginem w obrębie systemu "B" wpisanym w załączniku nr 1". Z treści tej umowy w żaden sposób nie wynika więc, że spółka nie była podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Postanowienia umowy dotyczą działalności A. G. określanej jako pośrednictwo pieniężne i "przekazy instrumentów finansowych", podczas gdy przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment wykazał w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w lokalu umożliwiało gry na automatach w rozumieniu ustawy. Dało to podstawę do wszczęcia postępowania z tytułu naruszenia przepisów ustawy. Nie była natomiast przedmiotem sprawy inna działalność, która ewentualnie mogłaby być prowadzona na kontrolowanym urządzeniu. O urządzaniu gier na przedmiotowym automacie nie świadczy również kolejna umowa zawartą z "C" sp. zo.o. w dniu [...] maja 2012 r., zatytułowana "Umowa współpracy", jak również zawarta z tą spółką umowa dzierżawy kiosków z dnia [...] czerwca 2012 r. Umowy te dowodzą , w opinii Sądu, że skarżąca nie tylko posiadała tytuł prawny do kiosków internetowych, ale że były one od początku wydzierżawiane z przeznaczeniem na ich wykorzystywanie w działalności gospodarczej prowadzonej przez A. G., z którym łączyła spółkę umowa o współpracy (a którego działalność – co wykazano – nie polegała na wykorzystywaniu tych automatów, w tym kontrolowanego, do dokonywania krótkoterminowych operacji walutowych, ale do prowadzenia gier hazardowych). Skarżąca spółka Zawarła jednocześnie z firmą "C" sp. z o.o. umowę, zgodnie z którą miała zapewniać techniczne wsparcie pracy tych urządzeń. Podkreślić ponownie należy, że z treści umowy dzierżawy zawartej z kolei przez skarżącą z A. G. wynika, że spółka co najmniej od dnia [...] marca 2012 r. zobowiązywała się do wydzierżawiania A. G. powierzchni 2 m kw. w różnych lokalach, do których posiada "prawo do powierzchni". Spółka podjęła się więc wyszukiwania lokali w których mogą być wstawiane należące do niej urządzenia i zawierania umów, określających warunki użytkowania lokali w celu prowadzenia działalności na tych urządzeniach. Dzięki działaniom spółki kontrolowany automat mógł być więc eksploatowany i mogły być na nim urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podzielić także należy ocenę organu celnego wynikającego z postanowień tej umowy sposobu partycypacji skarżącej spółki w zyskach z działalności prowadzonej na ww. urządzeniu, świadczącej, że wbrew twierdzeniom, nie można uznać uzyskiwanego przez nią przychodu za pochodzący jedynie z dzierżawy. Jak już wyżej wyjaśniono, urządzającym gry na konkretnym urządzeniu może być więcej niż jeden podmiot. Karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a więc każdy, kto w określony sposób uczestniczy w organizowaniu tych gier. Rola skarżącej spółki została prawidłowo przez organ w rozpoznawanej sprawie ustalona i w świetle dokonanych ustaleń nie budzi wątpliwości, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Wszystkie przedstawione wyżej okoliczności potwierdzają prawidłowość stanowiska organu co do tego, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry. Dodać należy, że nadawanie automatom do gier losowych różnych, często fantazyjnych nazw, odwoływanie się do domen internetowych, czy wyposażanie automatów w dodatkowe funkcje, o których mówi spółka nie zmienia charakteru urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu ustawy. Nie sposób również nie zauważyć, że w kontrolowanym lokalu trudno sobie wyobrazić dokonywanie poważnych operacji finansowych, które tak szczegółowo opisuje spółka. W każdym przypadku należy jednak podkreślić, że przeprowadzony eksperyment wykazał, że urządzenie umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie toczyło się postępowanie. Bezpodstawny jest też zarzut dotyczący naruszenia dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy bowiem zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi, po nowelizacji obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zdaniem spółki, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec skarżącej skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). Z powyższych wywodów wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi - art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej jako: p.p.s.a.). W ocenie Sądu, nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec spółki należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jej działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia. I tak w sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny. Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym. Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy. Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej Dz. U. UE z dnia 26 października 2012 r., C 202, s. 1, dalej jako TfUE). Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Podkreślić należy, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ze wskazanych wyżej względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.