III SA/Wr 869/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Sędzia WSA Władysław Kulon (sprawozdawca) Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. w B.-B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2016 r. [...] Dyrektor Izby Celnej w W. po rozpoznaniu odwołania "A" sp. z o.o. w B (dalej jako spółka, skarżąca), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz.U. z 2005 r., Nr , poz. 60 ze zm., dalej jako: o.p.) oraz art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4 pkt 1 lit a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej jako u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...], wymierzającą skarżącej spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ drugiej instancji wskazał, że funkcjonariusze Służby Celnej skontrolowali lokal [...], usytuowany w W. przy ul. G. pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli ujawnili urządzenie do gier [...] nr [...], które nie posiadało numeru poświadczenia rejestracji właściwego organu, wyposażone było w monitor i klawisze umożliwiające prowadzenie gier. Ponadto na przedmiotowym automacie znajdowała się nalepka z napisem: ""A" Sp. z o. o.". Urządzenie do gier hazardowych eksploatowane jest w przedmiotowym lokalu, którego dyspozytorem jest Spółka z o. o. "A" z siedzibą w B. przy ul. K., nr KRS [...]. Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi "A" Spółka z o. o., która przy jego wykorzystaniu prowadzi gry nie objęte regulacją ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Kontrolujący korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., iż gra na przedmiotowym urządzeniu do gier wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący stwierdzili ponadto, że lokal nie stanowi kasyna w rozumieniu art. 4 ust 1 lit. a) u.g.h. Do akt wszczętego z urzędu postępowania celnego organ pierwszej instancji włączył ponadto opinię biegłego sądowego z dnia 24 maja 2015 r. uzyskaną w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym. Treść opinii biegłego potwierdziła w ocenie organu, że na ujawnionym urządzeniu urządzane były gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Postępowanie przed organem pierwszej instancji zakończyło wydanie decyzji nakładającej na spółkę karę finansową w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h., w wysokości 12 000 zł. Po rozpoznaniu odwołania spółki, Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ II instancji powołał się na art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust pkt 2 u.g.h. Podniósł, że z akt sprawy wynika jednoznacznie, iż dysponentem automatu oraz urządzającym gry na automatach była firma "A" Sp. z o.o. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym, m.in. treść nalepki na automacie, zeznania świadków G. K. oraz E. Z. z dnia [...] listopada 2014 r., dokumenty kasowe z punktu gier. Nade wszystko jednak, gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały warunek wynikający z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie ww. dowody, w tym m.in.: protokół z przeprowadzenia eksperymentu w kontrolowanym lokalu oraz opinia biegłego sądowego K. B.. Kontrolujący funkcjonariusze celni w wyniku kontroli ustalili m.in., iż na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, bowiem gry na badanym automacie spełniają łącznie trzy przesłanki określone w w/w przepisie, których wystąpienie determinuje uznanie gier za gry na automatach, tj.: 1) urządzane były na urządzeniu elektronicznym, 2) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierające element losowości. Spółka "A", będącą właścicielem (dysponentem) zabezpieczonego w trakcie kontroli urządzenia - nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem zasadne jest stwierdzenie, iż urządzała gry na automatach poza kasynem gry, co oznacza, iż podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej podniósł przy tym, że materiał dowodowy w sprawie został zebrany w sposób legalny, zgodnie bowiem z art. 30 ust. 2 pkt 3 u.s.c. Służba Celna sprawuje kontrolę przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W szczególności funkcjonariusze Służby Celnej uprawnieni są do przeprowadzenia w trakcie kontroli eksperymentu na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Z kolei w kwestii opinii biegłego organ odwoławczy wskazał, ze została ona włączona w poczet materiału dowodowego na podstawie art. 181 w zw. z art. 180 § 1 o.p. Materiał ten stał się podstawą rozstrzygnięcia na podstawie art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Odnosząc się do zarzutów formułowanych przez spółkę w toku postępowania Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że na potrzeby postępowania celnego organy celne posiadają samodzielną kompetencję do rozstrzygania na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ma zatem potrzeby zwracać się w tym zakresie do ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. W dalszej części obszernego uzasadnienia, organ odwoławczy odniósł się do zarzutu naruszenia przez Naczelnika Urzędu Celnego we W. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Jak argumentował, w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), na gruncie ustawy o grach hazardowych jedynie art. 14 ust. 1 u.g.h. ma jednoznaczny charakter techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych. Trybunał wyraził także pogląd, że potencjalnie techniczny charakter mogą mieć przepisy przejściowe - art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. - w zakresie w jakim mogą bezpośrednio wpływać na obrót automatami o niskich wygranych. Tymczasem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu przejściowego, brak jest zatem podstaw do przyjęcia, że był on objęty obowiązkiem notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił przy tym, że Trybunał Konstytucyjny dopuszcza w swoim orzecznictwie stosowanie sankcji za naruszenie prawa administracyjnego. Kara pieniężna o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. spełnia wszystkie wymogi stawiane wobec tego rodzaju sankcji: została ustanowiona w drodze ustawy, jej nakładanie podlega kontroli sądowej a wysokość kary jest proporcjonalna do charakteru czynu stanowiącego podstawę wymierzenia i wręcz niska w stosunku do potencjalnych zysków z nielegalnego użytkowania automatów do gier losowych. Również Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie potwierdzał uprawnienie państw członkowskich do stosowania środków umożliwiających unikanie niekorzystnych dla społeczeństwa i jednostek skutków hazardu. Taki zaś charakter ma ustawa o grach hazardowych. Organ odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Organ odwoławczy zauważył również, że zaniechanie uprzedniej notyfikacji do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie daje wystarczających podstaw, by wzruszyć domniemanie zgodności tych przepisów ustawowy Konstytucji RP. W świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego nie ma powodów ku temu, by uznać, że brak notyfikowania przez Polskę do Komisji Europejskiej projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., czyli w istocie brak zasięgnięcia przez polskiego ustawodawcę opinii (konsultacji) ze strony Komisji Europejskiej w sprawie treści projektu przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowił przejaw naruszenia Konstytucji RP. Na koniec organ zauważył, że podstawą wymierzenia kary na spółkę jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż odnosi się ona bezpośrednio do urządzania gier poza kasynem gry. Jest to zatem lex specialis względem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., który ustanawia sankcję za urządzanie całego katalogu gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. W świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzanie gier poza kasynem gry będzie zawsze naruszeniem prawa bez względu na to, czy podmiot urządzający dysponuje stosowną koncesją lub zezwoleniem. W skardze na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. spółka podniosła zarzut rażącego naruszenia: 1. przepisów postępowania mających zasadniczy wpływ na treść wydanego orzeczenia, to jest w szczególności art. 165 § 2 i § 3, art. 200 § 1 i innych o.p., a to wobec wydania decyzji orzekającej w I instancji co do istoty sprawy bez wszczęcia i przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania w sprawie 2. prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym; 3. art. 120 o.p., poprzez oparcie orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wskazanego wyżej wyroku TSUE uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 4. art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, wbrew prawu; 5. art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie , mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją , czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Podnosząc powyższe spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającego ją rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego. Ponadto wniosła o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania. Spółka wniosła także o zadanie TSUE pytania prejudycjalnego obejmującego problematykę ustalenia charakteru technicznego art. 89 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu skargi, powołującym się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, Trybunału Konstytucyjnego, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. W szczególności wskazała, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie powinien być stosowany, jako że stanowi on przepis praktycznie tożsamy z treścią art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego przepis techniczny w rozumieniu prawa unijnego, który wbrew obowiązkowi obciążającemu ustawodawcę nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Spółka stwierdziła, że nawet gdyby nie podzielić powyższego stanowiska, to i tak wymierzenie kary pieniężnej należy uznać za bezprawne, bowiem art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych ustanowił wielomiesięczny okres dostosowawczy do nowej regulacji prawnej. Zgodnie z wolą ustawodawcy działalność polegająca na eksploatacji automatów do gier jest tolerowana do 1 lipca 2016 r., wobec czego podejmowanie represji czy szykan jest bezprawne. Spółka zarzuciła, że poczynione w sprawie ustalenia ograniczają się do nieuprawnionych spekulacji na temat nieprawidłowego działania automatu do gier. Nie przeprowadzono obligatoryjnej procedury, o której mowa w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., a organ wykonał kompetencje zastrzeżone do wyłącznej właściwości Ministra Finansów. Ponadto weryfikacji sposobu działania automatu do gier mogą dokonać jedynie jednostki badające, o których mowa w art. 23f u.g.h. Żaden inny dowód badania tego zastępować nie może, szczególnie nie można dokonywać oceny sposobu działania automatu na podstawie swobodnych działań urzędników celnych , zwanych eksperymentami. Spółka podniosła również, że postępowanie przed organem pierwszej instancji zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r., pod jednym, wobec tego oczekiwała, że postępowanie zakończy jedna decyzja administracyjna. Tym czasem zostały wydane cztery akty, w tym poprzedzające zaskarżoną decyzję rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Pod znakiem wskazanym w decyzji nie zostało jednak wszczęte żadne postępowanie a sprawa ta nie została połączona z pozostałymi sprawami spółki na podstawie art. 166 o.p. Co więcej przeprowadzenie przez Dyrektora Izby Celnej czterech odrębnych postępowań nie może konwalidować w tym zakresie postępowania pierwszoinstancyjnego albowiem na przeszkodzie temu stoi zasada dwuinstancyjności. W ocenie spółki postępowanie sądowe należy zawiesić do czasu wydania orzeczenia przez TSUE na skutek pytania Sądu Okręgowego w Łodzi, zawartego w postanowieniu z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt V Kz 142/15. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko. Organ dodał, że zastosowane w sprawie przepisy nie mają charakteru przepisów technicznych. Przepisy przejściowe ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji czy zezwolenia, a spółka nie legitymuje się uprawnieniem do urządzania gier na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Organ wskazał ponadto, że Minister Finansów na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzyga o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych jedynie na wniosek zainteresowanego podmiotu. Takiego wniosku spółka nie składała. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje. W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznanie sprawy wymaga w pierwszej kolejności powołania przepisów prawa istotnych z punktu widzenia odpowiedzialności skarżącej spółki wynikającej z zaskarżonej decyzji. Art. 2 ust. 1 u.g.h. stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Definicję ustawową gier na automatach zawiera art. 2 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Ustęp 4 tego samego artykułu wyjaśnia, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidują karę pieniężną w kwocie 12 000 zł. od każdego automatu za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów skargi należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, że tę jej część, która wiąże się z kwestią braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej musi być rozpatrywana przy uwzględnieniu stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w uchwale z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16. W uchwale tej orzeczono: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego mają na celu ujednolicenie orzecznictwa sądów administracyjnych. Celowi temu służy ich pośrednia moc wiążąca, która przejawia się tym, że zgodnie z art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W takich przypadkach skład siedmiu sędziów, skład Izby lub pełny skład Naczelnego Sądu Administracyjnego podejmuje ponowną uchwałę. Sąd w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w powołanej wyżej uchwale i nie dostrzega powodu, by zwracać się o ponowne wydanie uchwały przez NSA. Należy w tym miejscu zwrócić także uwagę na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Powyższe rozstrzygnięcia nakazują przyjąć, że wbrew stanowisku skarżącej spółki przepisy zawarte w art. 89 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych obowiązują i podlegają stosowaniu w polskim systemie prawnym. Odnosząc się do wniosku strony o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C-303/15 stwierdzić należy, że nie zachodziła przesłanka zawieszenia. Wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się już bowiem w sprawie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". TSUE na potrzeby rozstrzygnięcia przeformułował pytanie, wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust/ 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. TSUE nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Ponadto pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczyło przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zaś NSA w wiążącej Sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji. Jak wskazywano w uzasadnieniu tej uchwały, wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż: • nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); • w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); • nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy hazardowej dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Za niezasadny należy uznać zarzut zawarty w pkt 4 skargi. Zgodnie z treścią art. 4 o zmianie ustawy o grach hazardowych, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Zgodnie z art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r., sygn. akt I KZP 1/16 ( publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji , gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie 5 skargi stwierdzić należy, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że organy naruszyły przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Wskazać w tym miejscu należy na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14 : "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych – w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Ponadto zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13)". Podobne stanowisko Naczelny Sąd Administracyjny zajął w wyrokach sygn. sygn. akt II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13, II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko podziela. Tak więc dowodem wystarczającym, by w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego. W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni ale i zobowiązani, by zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Zatem przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Wynik eksperymentu, zawarty w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawia wątpliwości co do tego, że gra na ujawnionym automacie miały charakter gier definiowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Były to bowiem gry, w których możliwe było uzyskanie wygranej rzeczowej (w postaci możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki lub rozpoczęcia nowej gry - art. 2 ust. 4 u.g.h.) i zawierały element losowości, to znaczy grający nie był w stanie wpłynąć swymi czynnościami na ich wynik. Co zostało następnie potwierdzone opinią biegłego. Ponadto nie budzi wątpliwości, że na skontrolowanym automacie prowadzono gry w celu komercyjnym, o czym świadczy konieczność włożenia banknotów, aby doprowadzić do ich uruchomienia, a gry miały charakter losowy. Zdaniem Sądu w składzie rozpatrującym niniejszą sprawę charakter losowy gry oznacza, że jej przebieg pozostaje niezależny od umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza. Nie ma przy tym znaczenia to, czy ostateczny wynik gry (polegający na braku materialnej wygranej) jest wcześniej znany. Istota gry polega bowiem na tym, że obejmuje szereg czynności gracza, które prowadzą do określonych efektów (np. uzyskania maksymalnej ilości punktów). Jeśli gracz nie jest w stanie wpłynąć swymi umiejętnościami, zręcznością lub wiedzą na przebieg gry to ma ona charakter losowy, nawet jeśli gra skonstruowana jest w taki sposób, że po upływie określonego czasu doprowadza do rezultatu znanego w punkcie wyjścia. Losowy charakter gier urządzanych na automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, który wykazał, że w żadnej z przeprowadzonych gier grający nie miał wpływu na jej wynik. Ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków decyduje mechanizm urządzeń, a nie działanie gracza. Przeprowadzone gry kontrolne wykazały, że efektywność grającego ograniczała się jedynie do ich uruchomienia poprzez naciśnięcie przycisku startującego, ewentualnie zmiany stawki, a dalszy przebieg gry był już całkowicie niezależny od grającego. Naciśnięcie przycisku startującego powodowało obrót graficznej wizualizacji bębnów, które zatrzymywały się w przypadkowej konfiguracji, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na ekranie urządzenia. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że prawidłowo organy przyjęły, że spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry i nałożyły na nią karę pieniężną w kwocie 12 000 zł od każdego automatu. Na koniec stwierdzić należy, że niezasadny jest również zarzut dotyczący wadliwego wszczęcia postępowania podatkowego w sprawie. Jak wynika z treści postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego organ ten postanowił wszcząć postępowania podatkowe w związku z konkretnymi automatami. Następnie wobec każdego z automatów toczyło się odrębne postępowanie podatkowe, zakończone wydaniem decyzji. W ocenie Sądu, wszczęcie postępowań podatkowych w każdej z tych spraw postanowieniem wydanym w jednym egzemplarzu pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. W tym stanie sprawy, stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a. jak w sentencji wyroku