III SA/Wr 912/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska, Tomasz Świetlikowski, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 2 lutego 2017 r. sprawy ze skargi A w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości. Zaskarżoną decyzją, Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor IC) - po rozpatrzeniu odwołania Fundacji "A" z/s w L. (dalej: Fundacja, strona, skarżąca) - utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. (dalej: Naczelnik UC), w sprawie wymiaru kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...] o nr [...] poza kasynem gry. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej: O.p.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej: u.g.h.). Z akt sprawy wynika, że – 6 grudnia 2012 r. - funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu: Sklep Ogólnohandlowy – J. U. (R.[...]) w Z. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. W lokalu stwierdzili zainstalowany, podłączony do sieci energetycznej, włączony oraz należący do Fundacji ww. automat [...] nr [...], umożliwiający urządzanie gier hazardowych. W następstwie czynności procesowych, obejmujących m.in. oględziny automatu oraz eksperyment - przeprowadzenie gry na urządzeniu, uznali, że gra na tym automacie wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie, zawartej w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalili poza tym, że lokal nie jest kasynem gry, zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. Zawarta między J. U. a Fundacją umowa z [...] 2012 r. potwierdza, że Fundacji udostępniono część powierzchni użytkowej lokalu celem m.in. zainstalowania ww. automatu, opisanego jako elektroniczne urządzenie wrzutowe z przeznaczeniem do przyjmowania darowizn, z zainstalowanymi grami zabawowo-zręcznościowymi. W związku z powyższym, Naczelnik UC wszczął wobec Fundacji postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia, jak również bez wymaganego poświadczenia rejestracji urządzenia w ww. lokalu. Do postępowania - jako dowód - włączył opinię biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) przy Sądzie Okręgowym w C. R. R. - z [...] 2014 r. - z ekspertyzy tego automatu, wykonaną w - prowadzonym równolegle - dochodzeniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Opinia ta potwierdziła, że prowadzone na automacie gry spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. W dniu [...] 2014 r., decyzją nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry firmie "A" . Dyrektor Izby Celnej we W. uchylił w/w decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, z uwagi na fakt, iż decyzja została skierowana do osoby nie będącej stroną postępowania, tj. do "B" Sp. z o.o., zamiast do Fundacji "A". Naczelnik Urzędu Celnego w L. [...] 2015 r. decyzją nr [...] wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry Fundacji "A" sp. z o.o. Naczelnik UC uznał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy przesądził, że na ww. automacie urządzane są gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika UC znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu, nakładającej na Fundację karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. W odwołaniu, skarżąc decyzję Naczelnika UC w całości, Fundacja wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez ich błędne zastosowanie, mimo że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym; 2. art. 6 ust.4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez wymierzenie sankcji administracyjnej skarżącemu z delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, w konsekwencji skarżący jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może być zobowiązany do uiszczania kary administracyjnej za urządzanie gier n automatach poza kasynem gry. 3. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. b) art. 122 O.p. poprzez zaniechanie przez organy celne wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo spoczywającego na nich obowiązku z tym zakresie; c) art. 187 § 1 O.p. poprzez nie zrealizowanie przez organ I instancji - spoczywającego na tym organie - obowiązku zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego; e) art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez zaniechanie przytoczenia uzasadnienia prawnego skarżonej odwołaniem decyzji, mimo że organy celne zobowiązane są wyjaśnić - w uzasadnieniu - podstawy prawne swojej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa. Utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji, Dyrektor IC - w skarżonej decyzji - wskazał pierwotnie na brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej, powołał się na art. 2 ust. 5 u.g.h., zgodnie z którym, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, na których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor IC stwierdził, że urządzającym gry na spornym automacie (także dysponentem automatu) była niewątpliwie Fundacja. Zdaniem Dyrektora IC, komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdziły dowody (protokół kontroli, wynik eksperymentu, opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu środkami pieniężnymi). W kontekście tej odpłatności za gry - według Dyrektora IC - cel ich urządzania uznać należy za niewątpliwie komercyjny. Dostępne na tym automacie gry spełniały, w opinii Dyrektora IC, kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. posiadały losowy charakter, co wynika ze zgromadzonych dowodów, w tym m.in. z udokumentowanego protokołem Naczelnika UC eksperymentu (możliwości odtworzenia gry na automacie), przeprowadzonego w trakcie kontroli w ww. lokalu, który nie jest kasynem gry. Szczególnego podkreślenia - w ocenie Dyrektora IC - wymaga także fakt braku zręcznościowego charakteru przedmiotowego urządzenia do gier, bowiem w trakcie prowadzanego eksperymentu ustalono bezsprzecznie, że - naciskając odpowiedni klawisz - kontrolujący uruchomili bębny (cylindry) z różnymi figurami oraz rysunkami i - z uwagi na dużą szybkość ich obrotów - nie mieli wpływu na ustawienie kręcących się bębnów, gdyż zatrzymują się one samoczynnie. Zatem, automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał eksperyment. Organ dodał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporny automat nie wypłaca bezpośrednio wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Na tle podjętych ustaleń, Dyrektor IC wywiódł, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu przepisów u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (co spełnia przesłanki cyt. wyżej art. 2 ust. 5 u.g.h.). Podkreślił, że powyższe wynika także z ekspertyzy biegłego sądowego z [...] 2014 r. – R. R. (uzyskanej w prowadzonej równolegle sprawie karnej skarbowej), którego opinia - poddana ocenie organu I instancji - potwierdziła ustalenia kontroli. Dyrektor IC ocenił, że w sprawie - wbrew zarzutom strony - nie naruszono przepisów postępowania, w tym art. 122, 187 § 1, art. 191 O.p. Stwierdził, że w sprawie pozyskano legalne dowody, w postaci m.in. eksperymentu procesowego i opinii biegłego sądowego, którego wiedzę zweryfikował Sąd Okręgowy. Zdaniem organu, jeżeli w danym urządzeniu występują gry o charakterze losowym - to niezależnie od tego, czy występują tam jeszcze gry o innym charakterze - mamy do czynienia z grami w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ II instancji nie dopatrzył się w sprawie naruszenia naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 O.p. - braku w zaskarżonej odwołaniem decyzji uzasadnienia prawnego. Dyrektor IC odniósł się także do zarzutu naruszenia prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, podczas gdy mają one charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, a w konsekwencji, przy braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane. Podał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał jednoznacznie wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h., wskazując na jego techniczny charakter (w rozumieniu ww. dyrektywy). Podniósł, że TSUE wyraził także pogląd, że przepisy przejściowe u.g.h. nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych oraz że te przepisy przejściowe to: art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. Zauważył, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu i że - poza tym - przepis ten znajduje się w rozdziale 10 u.g.h., zatytułowanym "Kary pieniężne" - nie jest zatem także przepisem przejściowym, gdyż te znajdują się w rozdziale 12. Nie tego przepisu dotyczył zatem - zdaniem organu - analizowany wyrok TSUE. Organ podkreślił, że pytania prejudycjalne, inicjujące wydanie omawianego wyroku, dotyczyły przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2 u.g.h. oraz że rozszerzające traktowanie znaczenia omawianego orzeczenia TSUE (tu: odnoszone do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wydaje się być nieuprawnione. Organ odwoławczy stwierdził, że nawet gdyby pominąć powyższą argumentację, uznając, że analizowany wyrok dotyczy także art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., to należy zauważyć, w orzeczeniu TSUE nie przesądził jednoznacznie kwestii, czy przepisy tam wskazane (faktycznie art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) mają charakter "przepisów technicznych'', wskazując jedynie, że taki ich charakter jest potencjalnie możliwy. Zdaniem Dyrektora IC, skoro brak jest orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (dalej: Trybunał, TK), które stwierdzałoby niezgodność art. 89 u.g.h. z Konstytucją RP, to przepis ten winien być przez organ administracji państwowej traktowany jako obowiązujący. Stanowi on zatem samodzielną przesłankę do nałożenia kary we wskazanych w nim okolicznościach faktyczno-prawnych. Dyrektor IC odwołał się w tym zakresie także do licznych wyroków sądów administracyjnych. Dyrektor IC wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało stronie wymierzyć karę w wysokości 12.000 zł. Organ II instancji odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 w zw, z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2pkt 2 u.g.h. wyjaśnił, że w myśl art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i jest to kolejny argument przemawiający za tym, że strona będąc fundacją naruszyły przepisy ustawy o grach hazardowych. W skardze, zaskarżając decyzję Dyrektora IC w całości, strona zarzuciła: a) błąd w ustaleniach faktycznych, polegający na przyjęciu, że urządzenie do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji posiada cechy urządzenia, w którym gra ma charakter losowy a grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakim układzie zatrzymają się bębny, podczas gdy przedmiotowe urządzenie posiada przyciski, które umożliwiają zatrzymanie przez grającego każdego bębna osobno w dowolnie wybranym przez niego momencie; b) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, mimo że przepisy te mają charakter "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym powinny być notyfikowane zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym; w konsekwencji, brak notyfikacji przez Komisję Europejską przepisów u.g.h. powoduje, że regulacja ta jest niezgodna z prawem unijnym, nie może być zatem skutecznie stosowana w polskim porządku prawnym; - (z ostrożności procesowej) art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego nie zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., pomimo iż skarżący może podlegać wyłącznie karze pieniężnej określonej w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. b) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj: - art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez zaniechanie przez organ II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo że obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych; - art. 197 § 1 O.p. poprzez zaniechanie poddania zabezpieczonego urządzenia badaniu sprawdzającemu i oparcie rozstrzygnięcia wyłącznie na wynikach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego eksperymentu, pomimo że rozstrzygnięcie, czy przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gry - w rozumieniu u.g.h. - wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Tak stawiając zarzuty, strona wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora IC oraz poprzedzającej jej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego oraz o zasadzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Strona uzasadniła swoje stanowisko w sprawie. W odpowiedzi na skargę, Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie. W piśmie z [...] 2017 r, skarżąca złożyła wniosek dowodowy o zobowiązanie Urzędu Celnego w C. do nadesłania kopii protokołu eksperymentu zakończonego twierdzeniem, że ujawnione urządzenie do gier nie podlega przepisom ustawy o grach hazardowych. Skarżąca wskazywała, że postępowanie prowadzone w lokalu w C. oraz postepowanie prowadzone w Z. dotyczą tego samego automatu do gier. W trakcie rozprawy Sąd oddalił wniosek dowodowy skarżącej. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej (...). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2). Stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), uwzględnienie skargi następuje w przypadku: a) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 p.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji. Decyzja ta znajduje bowiem podstawy w prawie materialnym, jej wydanie zaś poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym. Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu o nazwie [...] o nr [...] poza kasynem gry. Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie (nazywane przez stronę skarżącą urządzeniem do przyjmowania darowizn na cele statutowe Fundacji) umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Według tego unormowania "grami na automatach są także [oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.] gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą - niemożność uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występują bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy. Organy celne niewątpliwie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę; możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych). Komercyjny charakter gier na automacie potwierdziły dowody, tj.: protokół z kontroli (opisany tam wynik oględzin automatu i wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu) oraz opinia biegłego sądowego R. R., jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę. Grając na urządzeniu, grający nie miał możliwości uzyskania bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast nie uszło uwadze Sądu, że punkty zdobyte w jednej grze umożliwiają prowadzenie kolejnych i przedłużenie czasu gry, więc nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Nieracjonalne byłoby uznanie, że urządzanie gier na takich automatach nie ma charakteru komercyjnego, skoro jego właściciel ponosi koszty jego nabycia, konserwacji oraz najmu powierzchni, gdzie jest posadowiony, a gracz może go uruchomić wyłącznie przez uiszczenie stosownej opłaty. Nie można też zgodzić się z twierdzeniem, że jest to urządzenie do przyjmowania darowizny, bowiem grający otrzymuje ekwiwalent w postaci możliwości gry na automacie. Płaci zatem za grę, a nie dokonuje darowizny na cele statutowe Fundacji. Zachodzi tu oczywista ekwiwalentność świadczeń, przecząca jednoznacznie darowiźnie. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Świadczy o tym - jak wynika z materiału dowodowego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Z analizy protokołu kontroli wynika, że za wpłacone do urządzenia 10 PLN otrzymano 100 punktów kredytowych na liczniku REKORD czyli 1 punkt ma wartość 0,10 PLN. Zakredytowanie nie zwiększyło wartości licznika CZAS GRY (odliczającego czas). Punkty uzyskane na liczniku REKORD pozwalają na rozgrywanie udostępnionych w urządzeniu gier losowych:[...] , [...], [...], [...],[...]. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia przycisku "START/STOP". W trakcie gry kontrolnej funkcjonariusze UC uruchomili grę [...], która umożliwiała grę za stawki (POZIOM): 5,10,15,20,25,50,100 pkt Naciśnięcie przycisku "START/STOP" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać równocześnie wszystkie bębny należy nacisnąć ponownie przycisk "START/STOP". Możliwe jest zatrzymywanie każdego bębna z osobna przy pomocy przycisku "STOP". Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika MINI REKORD oraz dodane do punktów zapisanych na liczniku TYTANREKORD. Wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk "START/STOP" podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Po skończeniu punktów na liczniku REKORD, gry są prowadzone za punkty uzyskane jako wygrane w prowadzonych grach - zapisane na liczniku MINI REKORD. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów na licznikach REKORD i MINI REKORD.- fakt, iż jego wirtualne bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, tworząc losowy układ symboli graficznych, który to układ decydował o uzyskanej wygranej i jej wielkości lub o przegranej. Jak wskazano w protokole kontroli: cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego (tj. każdorazowe wciskanie klawisza Start/Stop) nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Powyższy przebieg eksperymentu daje Sądowi pełną podstawę do stwierdzenia, że nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy. Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego (z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier) R. R., z [...] 2014 r., której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: urządzenie służy do celów komercyjnych; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności) grającego; urządzenie nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych; badane urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, organizowanych w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Naciśnięcie przycisku "START/STOP" rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami. Bębny obracają się z dużą szybkością, ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Aby zatrzymać równocześnie wszystkie bębny należy nacisnąć .ponownie praycisk "START/STOP". Możliwe jest zatrzymywanie każdego bębna z osobna przy pomocy przycisku "STOP". Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w pianie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, które zostają dopisane do licznika MINI REKORD oraz dodane do punktów zapisanych na liczniku TYTAN REKORD. Wynik gry nie zależy od zręczności grającego - grający naciskając przycisk "START/STOP" podczas wirowania bębnów, daje impuls do ich zatrzymania ale ze względu na dużą szybkość obracania się bębnów nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się na bębnach w momencie zatrzymania. Po skończeniu punktów na liczniku REKORD, gry są prowadzone za punkty uzyskane jako wygrane w prowadzonych grach - zapisane na liczniku MINI REKORD. Gry można prowadzić do momentu wykorzystania wszystkich punktów na licznikach REKORD i MIM REKORD. Przeprowadzone w postępowaniu administracyjnym postępowanie dowodowe wskazuje, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (grający nie ma wpływu na wynik gry). Nie można przy tym nie zauważyć, że ustalenia organów w tej kwestii nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, jakie to szczególne predyspozycje, sprawności, umiejętności, czy też odpowiedni trening grającego na badanym automacie - a więc zręczności - pozwolą mu osiągać powtarzalność wygranej lub chociaż zwiększyć prawdopodobieństwo sukcesu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r., V KK 420/11, OSNKW 2012, nr 8, poz. 85). Zatem, charakter losowy urządzanych gier należy uznać za bezsporny, bowiem - bez względu na posiadane przez gracza umiejętności - nie miały one wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie bębnów w taki układ, który powodował - zgodnie z tabelą wygranych - uzyskanie dodatkowych punktów. W grach na automatach nie chodzi zresztą wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (u.g.h - w art. 2 ust. 3 i 4 - wymienia wszak wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe). Oczywiste jest, że grający nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu elektronicznej maszyny grającej, ponieważ nie ma do niego dostępu. W rzeczy samej zatem gracz nie ma wpływu na wynik gry. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. W takim stanie rzeczy, nie można organom celnym zasadnie wytykać błędów w charakterystyce badanego urządzenia, skoro ich ustalenia - niepodważone skutecznie przez stronę skarżącą - wykazały, że automat umożliwia grę opisaną w art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd uznał zatem, że - traktujący o błędnych ustaleniach faktycznych - zarzut skargi jest oczywiście chybiony. Odnosząc się do kwestii spornej, sprowadzającej się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, odwołać należy się do uchwały NSA w składzie siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dostępnej w internetowej bazie orzeczeń sądów administracyjnych pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z powyższą uchwałą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) dalej: p.p.s.a., nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. II FSK 1474/14). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, tak więc omawiany zarzut nie mógł znaleźć uznania. W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą zarzuty naruszenia przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem Sądu niezasadny jest również zarzut skargi wywodzony przez Fundację z przekonania o braku możliwości nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. W myśl tego przepisu koncesję na prowadzenie kasyna gry, celem prowadzenia działalności hazardowej, może uzyskać jedynie podmiot będący spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, mającą siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a u.g.h. Odnosząc się do powyższego Sąd stwierdza, że art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta mogła być nałożona tylko i wyłącznie na podmioty, które mogłyby uzyskać koncesję, zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., a nie na pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. W myśl bowiem art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności w nich określonej nie podlegają podmioty inne niż prowadzące działalność gospodarczą jako spółki handlowe. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h. i może nim być każdy podmiot dysponujący tą cechą. W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego z obydwu deliktów administracyjnych określonych w art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h. NSA, w wyrokach z dnia 16 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, wskazał, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Dlatego też Sąd uznał za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez jego nie zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym, co w konsekwencji skutkowało błędnym przyjęciem odpowiedzialności skarżącego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie kary zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Poczynione przez organy orzekające ustalenia są prawidłowe i mają oparcie w zebranym materiale dowodowym, przy czym za podstawę wyroku Sąd przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane przez organy celne. Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O. p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 O. p. Organy obydwu instancji działały na podstawie prawa i w jego granicach, a w trakcie postępowania nie doszło do naruszenia zasady zaufania do organów oraz zasady przekonywania. Sąd nie stwierdził ponadto żadnego innego naruszenia przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności. Sąd oddalił wniosek dowodowy skarżącej bowiem postępowanie dowodowe przeprowadzone w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu wykazało z całkowitą pewnością, że sporne urządzenie jest automatem podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych. Ponownie podkreślenia wymaga, że sporne urządzenie do gier zostało poddane eksperymentowi przeprowadzonemu przez funkcjonariuszy celnych polegającemu na przeprowadzeniu gry na tym automacie, dodatkowo automat zbadał biegły – specjalista w dziedzinie automatów do gier. Wskazane dowody wykazały, że automat o nazwie [...] nr [...] jest urządzeniem podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych. Z powyższych przyczyn zgłoszony przez stronę dowód w opinii Sądu nie był niezbędny do wyjaśnienia istotnych wątpliwości. Dodatkowo Sąd stwierdza, że nie było przeszkód aby strona domagała się przeprowadzenie tego dowodu w trakcie postepowania administracyjnego. Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.