III SA/Wr 927/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Ryszard Pęk, Marcin Miemiec, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 23 maja 2014 r. sprawy ze skargi Gminy D. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2013 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] sierpnia 2013 r. Nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 9.420 (dziewięć tysięcy czterysta dwadzieścia) złotych kosztów postępowania; III. określa, że decyzje wymienione w punkcie I nie podlegają wykonaniu do dnia prawomocności wyroku Decyzją z dnia [...] października 2012 r. (nr [...]) Zarząd Województwa D. (pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013) – po rozpatrzeniu odwołania Gminy D. od decyzji Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 z dnia [...] lipca 2012 r. (nr [...]) określającej kwotę środków przypadających do zwrotu ([...] zł) dla projektu [...] o nazwie "[...]" (działanie 4.2 RPO WD) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b), art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), art. 104, art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 ze zm.). W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że na podstawie umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. zawartej między Instytucją Zarządzającą RPO WD a Gminą D. o dofinansowanie projektu "[...]", przyznano Gminie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż 30,37% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu w wysokości [...] zł. Aneksem z [...] maja 2011 r. obniżono dofinansowanie do kwoty nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 30,37% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych. Gmina była zobowiązana do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W razie naruszenia tych przepisów Instytucja Zarządzająca miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe przewidziane w "Taryfikatorze korekt finansowych", tj. pomniejszyć dofinansowanie o kwotę stwierdzonej nieprawidłowości (§ 12 ust. 4 umowy). Instytucja Zarządzająca przekazała Gminie (refundacja na podstawie dwóch wniosków o płatność) w dniu [...] grudnia 2010 r. – [...] zł i w dniu [...] października 2011 r. – [...] zł. W dniach [...] lutego 2012 r. przeprowadzono kontrolę dokumentów po zakończeniu rzeczowo-finansowej realizacji projektu. W informacji pokontrolnej z [...] marca 2012 r. zawarto zastrzeżenia ze skutkiem finansowym co do wydatków ujętych w zrefundowanych dwóch wnioskach. Zbadano poprawność udzielania zamówień oraz kwalifikowalność poniesionych wydatków. Wykryto naruszenia ze skutkiem finansowym co do wydatków poniesionych w wyniku zamówień przeprowadzonych w trybie ustawowym – w trybie przetargu nieograniczonego. Ustalono, że zamówienia publiczne – "[...]" oraz "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., działki nr [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz nr [...] (obręb wsi D.) – Etap I" – zostały przeprowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zespół kontrolujący uznał, że w obu zamówieniach publicznych – wskutek ujęcia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej w skrócie: SIWZ) i w załącznikach do niej postanowień takich, jak: "Wykonawca może powierzyć podwykonawcom wykonanie przedmiotu zamówienia maksymalnie do 10% wartości umowy ogółem brutto", "Postanowienia dotyczące podwykonawców, ust. 1. Wykonawca powierza przedmiot umowy w części nieprzekraczającej w sumie 10% wartości umowy brutto następującym podwykonawcom:...", zamawiający zastosował dyskryminacyjne warunki w tych postępowaniach oraz kryteria oceny ofert – przez określenie warunków udziału w tychże postępowaniach w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniać równego traktowania wykonawców, co narusza § 12 umowy o dofinansowanie oraz art. 7 ust. 1 i art. 36 ust. 4 PZP. Zespół kontrolujący – powołując się na uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (zwany dalej Taryfikatorem korekt finansowych) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (tabela 4 pkt 5) oraz na uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] kwietnia 2011 r. w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 – przyjął, że stwierdzone naruszenia skutkują nałożeniem korekty finansowej w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] lipca 2008 r. (nr [...]) oraz 5% wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] kwietnia 2008 r. ([...]). Wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. ( sygn. akt III SA/Wr 613/12) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu orzekł o uchyleni decyzji obu instancji. W uzasadnieniu Sąd stwierdził, że organy oceniające postępowanie przetargowe przeprowadzone przez Gminę D, oraz postanowienia umów zawartych w wyniku takich procedur, sięgnęły po unormowania ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 36 ust. 4 i 5) w wersji obowiązującej w terminie wydawania kwestionowanego rozstrzygnięcia, mimo że zdarzenia mające istotny wpływ na załatwienie sprawy wystąpiły pod rządem tych przepisów w brzmieniu odmiennym od obowiązującego przy wydawaniu decyzji. W uzasadnieniu wskazano, że przyczyną uchylenia decyzji obu instancji było naruszenia przez organy przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych – przez niedokonanie oceny ogłoszenia o udzielenie zamówienia publicznego oraz postanowień zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) według stanu prawnego obowiązującego w dacie ogłoszenia obu przetargów oraz w terminach zawarcia umów przez Gminę D, z wykonawcami. Stwierdzono w tym wyroku, że organy prowadzące postępowanie w rozpoznawanej sprawie powinny ocenić kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówień publicznych i w konsekwencji postanowień umów zawartych przez stronę zamawiającą w kontekście przesłanek zawartych w ustawie Prawo zamówień publicznych przed [...] października 2008 r. Wskazania te Sąd odniósł także do oceny treści – zawartych [...] kwietnia 2008 r. i [...] lipca 2008 r. – umów będących efektem obu zamówień publicznych Gminy D. WSA we Wrocławiu w uzasadnieniu wyroku podkreślił ponadto konieczność wykazania w trakcie ponownie prowadzonego postępowania administracyjnego nowych, nieznanych organom w trakcie kontroli przedmiotowego projektu w czasie postępowania konkursowego w efekcie którego Gmina D. otrzymała dofinansowanie okoliczności, które spowodowały wskazanie uchybień w zakresie postępowania dotyczącego zamówień publicznych dopiero na etapie kolejnej kontroli projektu w 2010 r. W ponownie prowadzonym postępowaniu administracyjnym decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] określono obowiązek zwrotu przez beneficjenta kwoty 220 269, 98 zł otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania dla projektu nr [...] pn. "[...]" (działanie 4.2 RPO WD). Po rozpatrzeniu wniosku Gminy D. o ponowne rozpatrzenie sprawy od tej decyzji Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej RPO WD utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu odniesiono się do zarzutów zawartych w odwołaniu w szczególności wyjaśniono, że Beneficjent w postępowaniu na "Budowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.- etap I" oraz w postępowaniu na "Usługę polegającą na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją - Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...].[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.)- etap I". naruszył przepis art. 7 ust. 1 ustawy PZP poprzez ograniczenie podwykonawstwa w sposób mogący ograniczyć konkurencyjność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czym naruszył zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu. Organ odwoławczy stwierdził, że naruszenie przez Gminę D. procedury obowiązującej przy wykorzystaniu otrzymanego dofinansowania polegało na ograniczeniu konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez ograniczenie podwykonawstwa w zapisach SIWZ i jego załącznikach w ramach obu wyżej wymienionych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Organ odwoławczy ustalił ponadto, że w dacie wszczęcia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (tj. [...] marzec 2008 r. i [...] czerwiec 2008 r.) przepis art. 36 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowił, że: "Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom". Natomiast przepis art. 36 ust. 5 tej ustawy brzmiał "Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom". Biorąc pod uwagę treść cytowanych przepisów Organ wyjaśnił, że przepis art. 36 ust. 4 i 5 ustawy prawo zamówień publicznych w sposób oczywisty wiąże się z zasadą określoną w art. 7 ust. 3, z którego wynika, że "zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy". W konsekwencji udzielenie i wykonanie zamówienia przez inną osobę niż wykonawca, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, jest co do zasady niemożliwe. Z tego powodu w drodze wyjątku i zgodnie z zasadami prawa cywilnego art. 36 ust. 4 tej ustawy przewidział jako konsekwencję tych uregulowań cywilnoprawnych, obowiązek żądania wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą wykonawca powierzy podwykonawcom. W opinii organu żądanie w tym zakresie powinien wskazać w SIWZ. Natomiast zamawiający, realizując swe uprawnienie z art. 36 ust. 5 ustawy, może określić tę część zamówienia, co do której ustanowił zakaz powierzania jej wykonania podwykonawcom. Innymi słowy Organ wskazał, że zamawiający nie może wprowadzić generalnego zakazu powierzania wykonania zamówienia podwykonawcom. Organ odwoławczy wyjaśnił, odnosząc się do zarzutów odwołania, że nie ulega wątpliwości, iż zamawiający udzielając zamówienia publicznego, ma prawo i obowiązek takiego określenia wymagań, które umożliwią wybór wykonawcy rzetelnego, mogącego podołać zamówieniu. Organ odwoławczy nie kwestionował, że zamawiający nie powinien rezygnować z ochrony własnych interesów i nie powinien nadmiernie obniżać wymogów, że powinien sprawdzić wiarygodność wykonawców i zdolność do należytego wykonania zamówienia, wreszcie że powinien uwzględnić ochronę interesu publicznego i swoje obowiązki wynikające z ustawy o finansach publicznych, a wprowadzenie do SIWZ określonych wymogów, które wykluczają niektórych wykonawców, nie jest naruszeniem art. 7 ust 1ustawy prawo zamówień publicznych, o ile te wymogi są uzasadnione i możliwe do spełnienia przez potencjalnego wykonawcę. Organ wyraźnie jednak wskazał, że wszystkie powyższe uprawnienia zamawiającego ogranicza zasada zachowania uczciwej konkurencji i w żadnym wypadku stawiane wykonawcom warunki nie mogą utrudniać uczciwej konkurencji i naruszać uzasadnionego interesu poszczególnych wykonawców, zdolnych do prawidłowego wykonania zamówienia, korzystając z potencjału podwykonawców. Zdaniem organu w tej sprawie istniało prawdopodobieństwo, że sposób postępowania zamawiającego spowodował, że część wykonawców, którzy byliby zainteresowani wykonaniem przedmiotowego zamówienia, zrezygnowała z udziału w przedmiotowym postępowaniu, bowiem zamierzali powierzyć do wykonania podwykonawcom większą część zamówienia, niż przewidział to zamawiający a w przypadku robót budowlanych, gdzie za normę przyjmuje się korzystanie przez generalnych wykonawców z podwykonawców, często wyspecjalizowanych w określonych dziedzinach, co do zasady ograniczenie podwykonawstwa należy uznać za naruszające dyspozycję art. 36 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, organ odwoławczy przyjął, że wydający decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu w ramach przeprowadzonego postępowania prawidłowo zastosował art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, wykazując powstanie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Zasadnie stwierdził nieprawidłowość poprzez naruszenie w postępowaniu na roboty budowlane oraz w postępowaniu na pełnienie nadzoru inwestorskiego art. 7 ust. 1 PZP, z uwagi na ograniczenie zasady konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez ograniczenie podwykonawstwa w ww. zamówieniach publicznych, co stało się podstawą do nałożenia odpowiednio 5% korekt finansowych na faktyczne wydatki kwalifikowalne. Organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie prawidłowo został, przy wyliczaniu korekty finansowej, zastosowany dokument "Taryfikator" przyjęty na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. Z powyższą decyzją nie zgodził się skarżący i ponownie wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania administracyjnego: 1) naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego w zw. z art. 207 ust 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez jego błędne zastosowanie polegające na utrzymaniu w mocy decyzji naruszającej prawo w zakresie w jakim dokonała określenia kwoty środków przypadających do zwrotu; 2) art. 153 p.p.s.a. polegające na naruszeniu w ramach postępowania I oraz II - instancyjnego obowiązku działania zgodnie ze wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt m SA/Wr 613/12) wskazującymi na konieczność wykazania nowych, nieznanych dotychczas okoliczności, które uzasadniałyby radykalną zmianę dotychczasowego stanowiska w zakresie dokumentacji ocenionej już wcześniej pozytywnie pod względem formalnym i merytorycznym w zakończonym postępowaniu konkursowym; 3) art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez sformułowanie uzasadnienia zaskarżonej decyzji tj. zarówno podstawy faktycznej i prawnej w sposób uniemożliwiający kontrolę legalności rozstrzygnięcia, a w szczególności sformułowanie uzasadnienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny uniemożliwiający ustalenie w sposób jednoznaczny brzmienia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w jakim zastosowane zostały w przedmiotowej sprawie; Skarżący wskazał również na naruszenie przepisów materialnego prawa administracyjnego:1) art. 7 ust 1 w zw. z art. 36 ust. 4 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wynikające z błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" oraz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. " Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją - Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" Skarżący działając w tym postępowaniu przetargowym jako zamawiający w rozumieniu ustawy naruszył zasadę uczciwej konkurencji poprzez niedozwolone przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych ograniczenie podwykonawstwa przy realizacji zamówienia do wysokości 10% wartości umowy brutto, w sytuacji, gdy przepisy art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w ich brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania przetargowego zezwalały skarżącemu na ograniczenie możliwości realizacji zamówienia publicznego przez podwykonawców bez względu na specyfikę przedmiotu zamówienia; 2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją - Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi [...]) - etap I" skarżący działając w tych postępowaniach przetargowych jako zamawiający w rozumieniu ustawy naruszył zasadę uczciwej konkurencji żądając złożenia przez wykonawców oświadczeń: o zapoznaniu się z SIWZ, zawarciu umowy w terminie siedmiu dni od wyboru oferty, o uprawnieniu wykonawcy do występowania w obrocie prawnym, posiadania niezbędnych informacji potrzebnych do właściwego wykonania robót, zapoznania się z terenem robót, zapoznania się z dokumentacją projektową robót naruszył zasadę uczciwej konkurencjy; 3) art. 7 ust 1 w zw. z art. 25 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" oraz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Usługa polegająca na kompleksowym pełnieniu nadzoru inwestorskiego w imieniu i na rzecz zamawiającego nad inwestycją - Budowa i przebudowa oczyszczalni ścieków w miejscowości M., gm. D., dz. nr ew. [...],[...],[...] (obręb wsi M.) oraz [...] (obręb wsi D.) - etap I" skarżący, działając w tym postępowaniu przetargowym jako zamawiający w rozumieniu ustawy naruszył zasadę uczciwej konkurencji poprzez żądanie złożenia przez wykonawców dokumentów potwierdzających przynależność do określonej izby samorządu zawodowego osób wskazanych przez wykonawców jako kierownicy budowy, podczas, gdy zgodnie z przepisami obowiązującymi w dacie wszczęcia ww. postępowań przetargowych wymóg taki nie był sprzeczny z obowiązującymi wówczas przepisami i w związku z tym nie mogło w ogóle dojść do naruszenia przez skarżącego zasady uczciwej konkurencji. W odpowiedzi na skargę organ nadzoru podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2014 r. skarżący podkreślił ponownie ,że Zarząd Województwa D. działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 dopuściła się do licznych błędów procesowym i naruszyła prawo materialne wydając zaskarżoną decyzję, w szczególności zaniechała wykonania wskazań zawartych w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 6 marca 2013 r. W załączniku do protokołu rozprawy z dnia [...] maja 2014 r. Organ administracji przedstawił dodatkowo swoją opinię odnośnie stanowiska zawartego między innymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 stycznia 2013 r. (sygn. akt III GSK 1777/12) zgodnie z którym korekta finansowa i zwrot środków stanowią dwie odrębne instytucje wymagające wydania osobnych decyzji i wskazał że art. 207 ustawy o finansach publicznych i art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 są tak funkcjonalnie i systemowo związane, że razem wyznaczają granicę jednej spawy administracyjnej i w konsekwencji wymagają wydania w sprawie nałożenia korekty finansowej i określenia zwrotu środków jednej decyzji administracyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w rozważaniach nad stanem prawnym i faktycznym sprawy przyjął, co następuje; Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej (§ 1), przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 przywołanego przepisu). Sądy administracyjne kierując się kryterium legalności dokonują zatem oceny zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Rozstrzygając w granicach danej sprawy, Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Oznacza to, że ma prawo a nawet obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, Nr 1270 z późn. zm.- zwanej dalej p.p.s.a.). Rozpoczynając rozważania nad zgodnością z prawem zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności należy wskazać, że rozpoznawana sprawa była już przedmiotem rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 6 marca 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 613/12) uchylił decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pod nazwą "[...]" Zgodnie z art. 153 p.p.s.a., ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Ocena prawna, o jakiej mowa w powołanym przepisie, dotyczyć może zarówno samej wykładni prawa materialnego i procesowego, jak i braku wyjaśnienia w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym istotnych okoliczności stanu faktycznego. Związanie samego sądu administracyjnego, w rozumieniu komentowanego przepisu, oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej ("Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Jan Paweł Tamo, LexisNexis, Warszawa 2008 r., wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2006 r., sygn. akt I FSK 506/05, LEX nr 187499). Przepis art. 153 p.p.s.a. ma charakter bezwzględnie obowiązujący, co oznacza, że ani organ administracji publicznej ani sąd orzekając ponownie w tej samej sprawie nie mogą nie uwzględnić oceny prawnej i wskazań wyrażonych wcześniej w orzeczeniu sądu, gdyż są nimi związane. Nieprzestrzeganie tego przepisu w istocie podważałoby obowiązującą w demokratycznym państwie prawnym zasadę sądowej kontroli nad aktami i czynnościami organów administracji i prowadziłoby do niespójności działania systemu władzy publicznej. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się, że obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku sądu administracyjnego ciążący na organie i na Sądzie może być wyłączony tyko w wypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, czyniącej pogląd prawny nieaktualnym, a także w razie wzruszenia wyroku w trybie przewidzianym prawem (por. wyrok NSA z dnia 26 czerwca 2000 r. sygn. akt I SA/Ka 2408/98, LEX 44392). Podkreślić także trzeba, że naruszenie zasady związania oceną prawną przez organ administracji stanowi wadę skutkującą uchyleniem zaskarżonej decyzji w nowym postępowaniu sądowoadministracyjnym. Wobec powyższego ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny wymaga kontroli, czy organy administracji prawidłowo uwzględniły i wykonały wytyczne i oceny zawarte w poprzednim wyroku oraz oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały już po wydaniu wyroku. W konsekwencji zatem, w niniejszej sprawie punktem wyjścia dla oceny legalności zaskarżonej decyzji był wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 6 marca 2013 r. Biorąc pod uwagę przedstawione uregulowania Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Sąd rozstrzygając niniejszą sprawę wskazał w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 marca 2013 r., że: "Nie można przy tym nie zauważyć, że Instytucji Zarządzającej znana była dokumentacja przedstawiona przez Gminę D., stanowiła ona bowiem przedmiot badania w postępowaniu konkursowym nie tylko pod względem formalnym, ale także według kryteriów merytorycznych projektu, by następnie uczynić to jeszcze raz w fazie zawierania umowy będącej efektem postępowania konkursowego. Nie negując uprawnienia Instytucji Zarządzającej do badania i oceny dokumentów w każdej fazie postępowania konkursowego, nie można aprobować negowania przez organy dokumentacji już ocenionej pozytywnie pod względem formalnym i merytorycznym w zakończonym postępowaniu konkursowym bez wykazania nowych, nieznanych dotychczas okoliczności, które uzasadniałyby radykalną zmianę dotychczasowego stanowiska." Wprawdzie organ (tylko w decyzji pierwszej instancji) zaznaczył w uzasadnieniu decyzji, że :" na etapie oceny wniosków sprawdzeniu podlega potencjalna kwalifikowalność wydatków ujętych we wniosku. Przyjęcie danego projektu do realizacji i podpisanie z beneficjentem umowy o dofinasowanie nie oznacza, że wszystkie wydatki, które beneficjent przedstawi do refundacji w takcie realizacji projektu ( lub rozliczenia - w przypadku systemu zaliczkowego), będą kwalifikować się do współfinansowania. Kwalifikowalność poniesionych wydatków oceniania jest również w trakcie realizacji projektu, kiedy beneficjent przedkłada kolejne wnioski o płatność oraz w trakcie kontroli projektu na dokumentach lub miejscu realizacji." Jednak nie wskazał , jak orzekł Sąd, jakie nowe okoliczności, nieznane wcześniej, uzasadniałyby zmianę stanowiska w porównaniu do oceny projektu w trakcie przeprowadzonego konkursu. Stanowisko organu zawarte w decyzji nie odpowiada na to pytanie. Wyjaśnia jedynie z czym zgadzał się Sąd, że instytucja zarządzająca ma prawo przeprowadzać kontrole w trakcie realizacji projektu, w trakcie kontroli projektu na dokumentach lub miejscu realizacji. Wykonanie tego zalecenia Sadu ma tym bardziej znaczenie, gdyż trzeba zwrócić uwagę, że Beneficjent przystąpił do konkursu i podpisał umowę po wykonaniu projektu, należy podkreślić ,że umowa o dofinansowanie została podpisana w dniu [...] sierpnia 2010 r., zmieniono wysokość dofinansowania aneksem do umowy z dnia [...]maja 2011 r. Instytucja zarządzająca przekazała beneficjentowi refundacje na podstawie dwóch wniosków o płatność: w dniu [...] grudnia 2010 r. i w dniu [...] października 2011. Natomiast procedury przetargowe, w których wykazano nieprawidłowości skutkujące naliczeniem korekty finansowej zostały wszczęte: [...] czerwca 2008 r., [...] marca 2008 r. Z tego powodu przyjąć należy, że pełna dokumentacja dotycząca realizacji dofinansowanego projektu była lub potencjalnie mogła być udostępniona w trakcie konkursu o jego dofinansowanie. Ponadto ocena legalności postępowania organów publicznych sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czy w kontekście unormowań zawartych w art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) organy prowadzące postępowanie mogły w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.), i jednocześnie orzec – według przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.) – o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Jeżeli w kwestii "ustalania i nakładania korekt finansowych" art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju odesłał wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, to w przypadku "odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi" i wydawania decyzji "o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" wskazano ogólnie na "przepisy o finansach publicznych" (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), co – według obowiązujących unormowań – pozwala przyjąć odesłanie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Dostrzegając różnice między art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zajęte w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 r. (III GSK 1777/12), według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Skoro art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi o ustalaniu i nakładaniu korekt finansowych, natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to zasadny staje się wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków, jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią dwie odrębne od siebie instytucje. W konsekwencji organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 zdnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 207 ustawy o finansach publicznych). Uregulowanie zawarte w art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stanowi normę kompetencyjną skorelowaną pierwotnie z art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm.), a po wejściu w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – z jej art. 207. Według art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. Jednocześnie w art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust.1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 tej ustawy przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Należy przy tym zauważyć, że wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem następuje poprzez zapłatę za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki były przyznane. Chodzi mianowicie o sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki zostały przekazane, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Przeznaczenie oznacza określenie z góry celu, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przyjęcie innego stanowiska oznaczałoby, że wprowadzenie do art. 26 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju punktu 15a było całkowicie zbędne. Wprawdzie ustawa ta nie wskazuje trybu, w jakim ma być zrealizowane zadanie instytucji zarządzającej opisane w punkcie 15a, w szczególności zaś co do formy, to jednak należy przyjąć, że użycie zwrotu "nakładanie korekt finansowych" wskazuje na kompetencje o charakterze władczym, zakładającym jednostronne działanie wobec beneficjenta. Za materialnoprawną podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych należy uznać art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Stosownie zaś do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Również według tego unormowania, kompetencje do dokonywania korekt finansowych mają charakter władczy, skoro użyto w nim kategorycznego zwrotu "dokonuje korekt finansowych" w przypadku nieprawidłowości stwierdzonych w operacjach lub programach operacyjnych. W kontekście poczynionych uwag nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. W prawie krajowym nie zostały wprawdzie określone podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt, jednakże okoliczność ta nie może stanowić przeszkody do wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności. Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru. Przechodząc na grunt niniejszej sprawy, wskazać należy, że ustalenie wysokości korekty finansowej dla każdej z tych metod w sposób analogiczny zostało opisane w Wytycznych przyjętych uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r., (nr [...]). Przykładowo, metoda wskaźnikowa polega na obliczeniu iloczynu wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według wzoru: Wk = W% × Wkw × Wś, gdzie Wk – oznacza wysokość korekty finansowej, Wkw – wysokość faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia, Wś – procentową wysokość współfinansowania ze środków funduszy UE, W% – wskaźnik procentowy nałożonej korekty. Wskaźniki procentowe korekt podane zostały w załączniku, stanowiącym swoisty ich taryfikator. Z treści załącznika wynika również, że "Poniższe tabele są, na tyle o ile to możliwe, wyczerpujące. Jeżeli nie ma możliwości ustalenia wysokości korekty finansowej za określoną nieprawidłowość za pomocą metody dyferencyjnej, a nieprawidłowość ta nie została uwzględniona w tabelach, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia" (pkt 7) oraz "wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiając" (pkt 8). Z postanowień tych wynika zatem, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 października 2011 r., II SA/Go 611/11). Rozważania organów w tym zakresie powinny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, i przy braku wyczerpującego rozważenia i jednoznacznego wskazania , czy w sprawie zaistniały (bądź nie zaistniały) przesłanki przemawiające za obniżeniem maksymalnych stawek wskaźnika nałożonych korekt, a także w związku z faktem, że sprawa wraca do stadium postępowania wstępnego przed instytucją zarządzającą i podlegać będzie ponownemu rozpoznaniu w dwuinstancyjnym trybie administracyjnym, Sąd uznał, że odnoszenie się do pozostałych kwestii, w tym przede wszystkim zarzutów dotyczących naruszenia konkretnych przepisów prawa materialnego byłoby przedwczesne. Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja oraz utrzymana przez nią w mocy decyzja z dnia 10 lipca 2013 r., zostały wydane z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca uwzględni wskazane powyżej uwagi i stanowisko Sądu. W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie od Zarządu Województwa D. na jej rzecz kosztów postępowania sądowego, na które składają się: wpis stosunkowy od skargi w kwocie 2 203 zł, wynagrodzenie adwokata w kwocie 7 200 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 461), (punkt II sentencji). Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.