IV SA/Wr 221/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący : Sędzia NSA Henryk Ożóg Sędziowie : Sędzia NSA Tadeusz Kuczyński (sprawozdawca) Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Protokolant : Aneta Januszkiewicz po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 9 października 2012 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję Szefa Wojewódzkiego Sztabu Wojskowego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie odmowy przyznania odprawy uzupełniającej w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej oddala skargę. Decyzją Szefa W. Sztabu Wojskowego we W. z dnia [...] 2012 r. nr [...], na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 oraz art. 139 Kodeksu postępowania administracyjnego, po rozpoznaniu odwołania J. K. z dnia [...] 2011 r. od decyzji Wojskowego Komendanta Uzupełnień w K. z dnia [...] 2011 r., Nr [...] w sprawie odprawy i innych należności finansowych w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej uchylono decyzję Wojskowego Komendanta Uzupełnień w K. z dnia [...] 2011 r., Nr [...] w sprawie odprawy i innych należności finansowych w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej - w części dotyczącej odprawy w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego w ostatnim dniu pełnienia służby (pkt 1) i odmówiono J. K. przyznania odprawy uzupełniającej w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej, przewidzianej w art. 94 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 - z późn. zmianami). W motywach uzasadnienia tego orzeczenia podano, że Wojskowy Komendant Uzupełnień w K. decyzją z dnia [...] 2011 r., Nr [...] przyznał J. K., jako żołnierzowi, zwalnianemu z zawodowej służby wojskowej: odprawę w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby - na podstawie art. 94 ust. 1, ekwiwalent pieniężny za 55 dni urlopu wypoczynkowego nie wykorzystanemu w 2010 r. i 2011 r., dodatkowe uposażenie roczne za 2011 r. w wysokości 5/12 uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby, nagrodę jubileuszową w wysokości 200% miesięcznego uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby. W dniu [...] 2011 r. zainteresowany wniósł od niej odwołanie do Szefa W. Sztabu Wojskowego we W., domagając się: unieważnienia decyzji w całości, uzupełnienia decyzji o należne kwoty, jakie powinien otrzymać w dniu zwolnień z zawodowej służby wojskowej, wydania decyzji o wypłaceniu odprawy uzupełniającej, sprostowania błędnego wpisu 4 egz. - TAP oficera. Z uzasadnienie odwołania wynikało, że przyznanie mu odprawy w wysokości 60% jest niezgodne z art. 94 ust. 1 pkt 3 i nie zachodzą przesłanki z art. 94 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych i winien mieć zastosowanie przepis art. 9. Jego zdaniem, winien otrzymać - z mocy tego przepisu - odprawę w wysokości 300% podstawy jej wymiaru. Powołał się przy tym na stwierdzenie organu I instancji, że posiada 34 lata, 8 miesięcy i 14 dni wysługi liczonej dla potrzeb nagrody jubileuszowej. Jego zdaniem został pozbawiony odprawy w wysokości około 9.908,83 zł. Z treści odwołania wynikało, że zainteresowany skarży decyzję tylko w części dotyczącej wysokości przyznanej mu odprawy. W następstwie przeprowadzenia postępowania administracyjnego, organ II instancji ustalił następujący stan faktyczny: W dniu [...] 2004 r. Dowódca Ś. Okręgu Wojskowego we W. wypowiedział chor. J. K. stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej ze skutkiem na dzień 31 października 2004 r. W związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej naliczono mu i wypłacono odprawę przewidzianą w art. 94 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, poz. 1750 - z późn. zmianami), zwaną dalej "ustawą pragmatyczną" - w wysokości 12.771,11 zł za 540% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby. Decyzja Dowódcy Ś. Okręgu Wojskowego we W., wraz z następującą po niej decyzją Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] 2004 r., Nr [...], została uchylona wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 marca 2005 r. (sygn. akt II SA/Wa 973/04). W konsekwencji tych zdarzeń, w dniu [...] kwietnia 2006 r., chor. J. K. objął obowiązki służbowe żołnierza zawodowego w Wojskowej Komendzie Uzupełnień w K. W okresie od [...] listopada 2004 r. do [...] kwietnia 2006 r. pozostawał poza służbą wojskową i nie posiadał statusu żołnierza zawodowego. W dniu [...] maja 2011 r. chor. J. K. zwolniony został z zawodowej służby wojskowej wskutek upływu terminu złożonego przez niego wypowiedzenia - na podstawie art. 111 pkt 9 lit. a) ustawy pragmatycznej. Zaskarżoną decyzją Wojskowy Komendant Uzupełnień przyznał mu odprawę stanowiąca równowartość 60% podstawy jej wymiaru. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego organ II instancji zważył co następuje: Bezspornym w sprawie jest, że wskazanym wyżej wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 marca 2005 r. uchylona została ostateczna decyzja o zwolnieniu chor. J. K. z zawodowej służby wojskowej. Oznacza to, że wyrok ten wywołał skutki na przyszłość (ex nunc) czyli, że zachowują ważność czynności dokonane przed wydaniem wyroku, a nieważne zaś są wszystkie skutki prawne następujące po wydaniu wyroku. W konsekwencji powoduje to, że okres od 1 listopada 2004 r. do 23 kwietnia 2006 r. nie może być zaliczony do okresu pełnienia przez zainteresowanego zawodowej służby wojskowej. Okres ten stanowi przerwę w pełnieniu zawodowej służby wojskowej. Po objęciu przez chor. J. K. - w następstwie realizacji wskazanego wyżej wyroku - w dniu 24 kwietnia 2006 r. obowiązków służbowych, ponownie uzyskał on status żołnierza zawodowego pomimo, że nie został powtórnie powołany do zawodowej służby wojskowej. Chor. J. K. został jeden raz powołany do zawodowej służby wojskowej (w dniu [...] 1982 r.) i jeden raz z niej zwolniony (w dniu [...] maja 2011 r.). Służba zawodowa pełniona była z przerwą, o której wyżej. Zdaniem organu II instancji rozstrzygnięcie w zakresie przyznania prawa do odprawy w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby - na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy pragmatycznej - jest nieprawidłowe. W ocenie organu II instancji, w pierwszej kolejności w sprawie winien mieć zastosowanie przepis art. 94 ust. 3 tej ustawy. Treść tego przepisu wskazuje, że do wysługi liczonej dla potrzeb odprawy, o której mowa w ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej, zalicza się okresy pełnienia nieprzerwanej czynnej służby wojskowej. Okres ten liczony w tym przypadku od 24 kwietnia 2006 r. i wynosi 5 lat, 1 miesiąc i 8 dni. Przy tak ustalonej wysłudze dla potrzeb omawianej odprawy, należy następnie zastosować przepis art. 94 ust. 1 pkt 2 ustawy pragmatycznej. W świetle tego przepisu przysługująca chor. J. K. odprawa wynosi 200% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby. Z uwagi jednak na to, że wcześniej, w dniu 31 października 2004 r., przyznano mu ¡wypłacono z tego samego tytułu odprawę w wysokości 12.771,11 zł, to w obecnej sytuacji nie przysługuje mu nawet prawo do odpowiedniego uzupełnienia tej odprawy. Odprawa, wysokość której została zaskarżona w niniejszym postępowaniu, jest bowiem niższa od odprawy z 2004 r. Podkreślono, że omawiana odprawa ma charakter jednorazowości. Nie ma żadnych podstaw prawnych do przyjęcia, że z tytułu jednego, skutecznego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej mogą przysługiwać dwie odprawy. Kierując się takimi ustalenia faktycznymi i prawnymi, organ II Instancji decyzją z dnia [...] 2011 r., Nr [...] uchylił decyzję Wojskowego Komendanta Uzupełnień w K. z dnia [...] 2011 r., Nr [...] w sprawie odprawy i innych należności finansowych w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej - w części dotyczącej odprawy w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym należnego w ostatnim dniu pełnienia służby (pkt 1) i odmówił zainteresowanemu przyznania odprawy uzupełniającej w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej przewidzianej w art. 94 ust. 1 pkt 3 ustawy pragmatycznej. Powyższa decyzja poddana została kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, w następstwie skargi J. K. Sąd nie wypowiedział się w zakresie merytorycznego rozstrzygnięcia organu II Instancji. Podniósł natomiast, że rozstrzygając w niniejszej sprawie organ ten działał na niekorzyść strony, a to - co do zasady - jest zabronione przez przepis art. 139 k.p.a. Jednocześnie organ nie wykazał, że zachodzą przesłanki pozwalające na odstąpienie od tej fundamentalnej zasady. Z tego względu WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 17 listopada 2011 r. (sygn. akt IV SA/Wr 545/11) stwierdził nieważność wskazanej decyzji organu II instancji. W tym stanie sprawy organ II Instancji - po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego - rozstrzygnął w niniejszym postępowaniu, jak w sentencji. Rozstrzygnięcie to, w swej istocie, następuje na niekorzyść zainteresowanego. Co do zasady jest to zabronione w świetle regulacji zawartej w przepisie art. 139 k.p.a. (zakaz rozstrzygania na niekorzyść strony odwołującej się). Od tej fundamentalnej zasady ustawodawca przewidział w tym samym przepisie dwa wyjątki. Sprowadzają się do tego, że wyjątkowo dopuszczalne jest orzeczenie na niekorzyść, gdy decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Organ II Instancji stwierdził, że skarżona przez zainteresowanego decyzja Wojskowego Komendanta Uzupełnień w K. z dnia [...] 2011 r., Nr [...] - przyznająca mu odprawę w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby na podstawie art. 94 ust. 1 - spełnia przesłankę rażącego naruszenia prawa z art. 139 k.p.a. Powołując się na orzecznictwo sądowoadministracyjne w tej sprawie organ stwierdził, że rażące naruszenie prawa to takie, gdy decyzja została wydana wbrew zakazowi lub nakazowi ustanowionemu w przepisie prawnym lub przypadek kwalifikowanego naruszenia norm prawnych, który stanowi podstawę m.in. do stwierdzenia nieważności decyzji. Uznano, że w warunkach niniejszej sprawy zachodzi taka właśnie sytuacja. W dalszej kolejności organ II instancji jeszcze raz podkreślił, że z tytułu jednego skutecznego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej może przysługiwać tylko jedna odprawa. Na okoliczność tej konstatacji przywołał m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2009 r., I OSK 568/09 (Lex nr 582483) stanowiący, że w przypadku, gdy już żołnierzowi wypłacono z tytułu zwolnienia ze służby należności związane z odprawą i ekwiwalentem za urlop, to pomimo iż decyzja o zwolnieniu została wyeliminowana z obrotu prawnego, nie ma on prawa do kolejnych takich samych świadczeń, a jedynie uprawnienia do odpowiedniego uzupełnienia otrzymanej odprawy oraz ekwiwalentu za urlop. Problematyka ustalania prawa do odprawy w związku ze zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej została jasno uregulowania w art. 94 ustawy pragmatycznej. W konfrontacji z tym przepisem, rozstrzygnięcie skarżonej przez zainteresowanego decyzji organu I Instancji pozostaje w oczywistej sprzeczności z obowiązującymi przepisami. Rozstrzygając w zakresie przyznania odprawy organ I Instancji prawidłowo ustalił, że zainteresowany przed zwolnieniem z zawodowej służby wojskowej pełnił nieprzerwanie czynną służbę wojskową przez okres 5 lat, 1 miesiąca i 8 dni. Ustalenia tego nie przyjął jednak przy określaniu wysokości odprawy. Stosując przepis art. 94 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy pragmatycznej organ I Instancji przyznał odprawę w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby. Została ona obliczona w ten sposób, że - kierując się również przepisem art. 94 ust. 2 powoływanej ustawy - ustalono dla zainteresowanego odprawę w wysokości 600% podstawy jej wymiaru i od tego odjęto 540% podstawy wymiaru, to jest wymiar odprawy otrzymanej przez niego w 2004 r. (600% - 540% = 60%). Organ I Instancji rozstrzygając o wysokości odprawy nie zastosował przepisu art. 94 ust. 3 ustawy pragmatycznej. W efekcie organ ten naruszył prawo przez to, że nie wziął pod uwagę jedynie okresu nieprzerwanej służby w wymiarze 5 lat, 1 miesiąca i 8 dni. Zastosowano natomiast wymiar 600% wysokości odprawy (pomniejszony o 540%) tak, jakby zainteresowany pełnił nieprzerwanie służbę od 1982 r. Zgodnie z przytoczonym wyżej orzeczeniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2009 r., zwalnianemu żołnierzowi - w warunkach opisanych w niniejszej decyzji - przysługuje, jak wcześniej wykazano, jedynie różnica kwotowa pomiędzy odprawą wcześniejszą, a późniejszą (przysługuje prawo do odprawy uzupełniającej), a nie procentowa i to jeszcze bez uwzględnienia jedynie okresów nieprzerwanej służby. Decyzja w tej części organu I instancji, została wydana wbrew kategorycznemu nakazowi - przewidzianemu w art. 94 ust. 1 pkt 2 i ust. 3 ustawy pragmatycznej - polegającemu na ustalaniu wysokości odprawy wyłącznie na podstawie okresów nieprzerwanej służby wojskowej. Ustalając prawo do odprawy i jej wysokość organ I instancji winien poruszać się jedynie w obszarze ostatniego, nieprzerwanego okresu czynnej służby wojskowej zainteresowanego - po myśli art. 94 ust. 3 ustawy pragmatycznej. Wyjście poza granice określone w tym zakresie, jest właśnie rażącym naruszeniem prawa. Charakter naruszenia prawa w zaskarżonej decyzji prowadzi do niemożności zaakceptowania jej, jako aktu wydanego przez organ praworządnego państwa. Nie można bowiem zaakceptować sytuacji, w której poprzez wadliwe zastosowanie prawa można uzyskać od Państwa korzyść majątkową, nie przewidzianą w obowiązujących przepisach prawa. Reasumując, zdaniem organu II instancji, zaskarżona decyzja Wojskowego Komendanta Uzupełnień w K. w części dotyczącej orzeczenia o prawie do odprawy i jej wysokości narusza prawo i to w sposób rażący. Niezależnie od powyższego, organ II instancji zauważył, że podniesiony w uzasadnieniu odwołania zarzut niewydania decyzji odmownej o wypłaceniu różnicy pomiędzy wysokością odprawy z 2004 r., a należną w ostatnim dniu pełnienia zawodowej służby wojskowej jest nietrafny. W tym przedmiocie wypowiedział się organ I Instancji w zaskarżonej decyzji. Za niezrozumiały uznano wniosek odwołania dotyczący "sprostowania błędnego wpisu 4 egz. - TAP oficera." Zaskarżona decyzja nie rozstrzygała w tym przedmiocie, a sam zainteresowany nie składał żadnych wniosków dotyczących wpisu w TAP. Wniosek ten nie został również umotywowany w uzasadnieniu odwołania. Wskazano, że w tym zakresie organ I instancji powinien przeprowadzić odrębne czynności wyjaśniające w celu sprecyzowania żądania skarżącego i w razie potrzeby zastosować art. 64 § 2 k.p.a. Na decyzję organu J. K. wniósł skargę do sądu administracyjnego, domagając się uchylenia jej w całości, przyznania mu prawa do odprawy uzupełniającej, zobowiązania do wypłacenia odprawy uzupełniającej wraz z ustawowymi odsetkami za zwłokę, liczonymi od dnia 1 czerwca 2011 r. Zarzucił jednocześnie organowi naruszenie zakazu reformationis in peius. W odpowiedzi na skargę Szef W. Sztabu Wojskowego we W. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując wcześniejszą argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Rolą sądów administracyjnych nie jest zatem zastępowanie organów administracji publicznej w merytorycznym rozstrzyganiu spraw, lecz kontrola, czy organy te rozstrzygnęły sprawę zgodnie z obowiązującymi normami prawnymi. W myśl zaś art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Dokonując oceny zasadności wniesionej przez J. K. skargi, Sąd doszedł do przekonania, że nie ma ona usprawiedliwionych podstaw. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 94 ust. 1-3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, zgodnie z którym, żołnierzowi zwolnionemu z zawodowej służby wojskowej przysługuje, z zastrzeżeniem ust. 4 i 5, odprawa w wysokości: 1) po roku służby -100 %, 2) po pięciu latach służby - 200 %, 3) do dziesięciu latach służby - 300 %. - kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby (ust. 1). Wysokość odprawy, o której mowa w ust. 1 pkt 3, ulega zwiększeniu o 20 % uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym za każdy rok zawodowej służby wojskowej pełnionej ponad dziesięć lat, nie więcej jednak niż do wysokości 600% (ust. 2). Do okresu zawodowej służby wojskowej, o którym mowa w ust. 1 i 2, zalicza się okresy pełnienia nieprzerwanej czynnej służby wojskowej, z wyłączeniem okresów zawieszenia w czynnościach służbowych lub tymczasowego aresztowania chyba że prawomocnym orzeczeniem postępowanie karne lub dyscyplinarne, będące przyczyną zawieszenia lub aresztowania, zostało umorzone bądź żołnierz został uniewinniony na podstawie prawomocnego wyroku lub orzeczenia o uniewinnieniu w postępowaniu dyscyplinarnym (ust.3). W sprawie jest niesporne, że skarżący w okresie od dnia [...] 1976 r. do dnia 31 maja 2011 r. był w służbie wojskowej, w tym od [...] 1982 r. w zawodowej służbie wojskowej. W dniu [...] 2004 r. Dowódca Ś. Okręgu Wojskowego we W. wypowiedział chor. J. K. stosunek służbowy zawodowej służby wojskowej ze skutkiem na dzień 31 października 2004 r. Decyzja ta, wraz z następującą po niej decyzją Dowódcy Wojsk Lądowych z dnia [...] 2004 r., Nr [...], została uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 marca 2005 r. (sygn. akt II SA/Wa 973/04). W konsekwencji tych zdarzeń, w dniu 24 kwietnia 2006 r., Skarżący ponownie objął obowiązki służbowe żołnierza zawodowego w Wojskowej Komendzie Uzupełnień w K. W związku z powyższym skarżący w okresie od 1 listopada 2004 r. do 23 kwietnia 2006 r. był osobą pozostającą bez służby. Spór sprowadza się zatem do tego, czy wskazany wyżej okres stanowił przerwę w pełnieniu przez skarżącego zawodowej służby wojskowej – jak twierdzi organ, czy też uchylenie decyzji o wypowiedzeniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej oznacza zachowanie ciągłości zatrudnienia, jak twierdzi skarżący. Zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, w razie uchylenia (...) decyzji o wypowiedzeniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, ulegają uchyleniu skutki (...) tej decyzji, jakie wynikały dla żołnierza zawodowego z tego tytułu. Znamienne dla wskazanej regulacji jest zatem to, że przewidziane w niej uchylenie skutków wzruszenia decyzji o wypowiedzeniu stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej dokonanego przez organ wojskowy, jest równoznaczne ze zniweczeniem z mocy prawa aktu wypowiadającego służbę. Czynność organu służbowego wynika ze stanu prawnego powstałego z mocy orzeczenia eliminującego decyzję o wypowiedzeniu żołnierzowi stosunku służby i nie ma charakteru aktu powodującego nawiązanie stosunku służbowego lecz jedynie dopuszczającego (przywracającego) do służby. O uchyleniu innych skutków, niż zniweczenie aktu wypowiadającego służbę można by mówić w sytuacji zamieszczenia szczególnych przepisów przewidujących takie konsekwencje. Warto przy tym zauważyć, że – wbrew opinii skarżącego – pragmatyka zawodowej służby wojskowej (podobnie zresztą jak regulacje pracownicze) nie posługuje się jednolitym dla wszystkich instytucji ustawy pojęciem "ciągłości służby" ("wysługi lat") lecz wskazuje odrębne zasady liczenia stażu służby dla nabycia konkretnych uprawnień. W związku z tym należy stwierdzić, że orzeczenie uchylające decyzję o wypowiedzeniu żołnierzowi stosunku służbowego ma konstytutywny charakter, jednak nie działa ex tunc, nie unieważnia bezprawnego aktu służbodawcy z mocą od momentu w jakim został on złożony lecz restytuuje stosunek służby ex nunc, tj. od dnia, którym ziścił się ustawowy warunek w postaci uprawomocnienia się orzeczenia uchylającego decyzję o wypowiedzeniu stosunku służby. Oznacza to, że wskutek powyższego stosunek służby ulega restytucji i trwa nadal na podstawie pierwotnego aktu prawnego. Ponowienie zatrudnienia żołnierza jest zatem faktyczną czynnością powierzenia mu wykonywania służby na dotychczasowych warunkach określonych w akcie, który wskutek orzeczenia o uchyleniu decyzji wypowiadającej stosunek służby odzyskał swą moc. Opierając się na tym stanowisku można przyjąć, iż oznacza to zniweczenie bezprawnego skutku dokonanego rozwiązania stosunku służby prowadząc do jego restytucji i dalszego trwania bez potrzeby ponownego podjęcia aktu nawiązującego stosunek służbowy. Powyższe oznacza, że okres od 1 listopada 2004 r. do 23 kwietnia 2006 r. stanowi przerwę w pełnieniu przez skarżącego zawodowej służby wojskowej w rozumieniu normy art. 94 ust. 3 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, która do okresu służby, od którego zależy wysokość odprawy należnej w związku ze zwolnieniem ze służby, zalicza jedynie okresy pełnienia nieprzerwanej służby wojskowej. Potwierdza to pośrednio orzecznictwo sądowe. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 marca 2010 r., I OSK 1245/09 (Lex nr 594987) skonstatowano, że w sytuacji uchylenia decyzji o zwolnieniu żołnierza zawodowego ze służby nie przysługuje żołnierzowi uposażenie i inne należności pieniężne związane z pełnieniem zawodowej służby wojskowej za okres od daty zwolnienia do daty uprawomocnienia się wyroku uchylającego decyzję o zwolnieniu ze służby. Wynika to z faktu, że skutki decyzji uchylonej wyrokiem trwają od chwili uzyskania przez nią przymiotu ostateczności do dnia poprzedzającego datę uprawomocnienia wyroku i przez cały ten czas decyzja o zwolnieniu miała charakter wiążący. W związku z tym organ decyzyjny zasadnie uznał, że konsekwencją tego stanu rzeczy jest to, że okres nieprzerwanej służby wojskowej - liczony na dzień zwolnienia z zawodowej służby wojskowej w dniu 31 maja 2011 r. - wynosi dla skarżącego 5 lat 1 miesiąc i 8 dni. W tej sytuacji - zgodnie z art. 94 ust. 1 pkt 2 powołanej na wstępie ustawy - odprawa wynosi 200% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby, to jest 8.400 zł. Z uwagi jednak na to, że wcześniej, w dniu 31 października 2004 r., przyznano mu i wypłacono z tego samego tytułu odprawę w wysokości 12.771,11 zł, to w obecnej sytuacji nie przysługuje mu nawet prawo do odpowiedniego uzupełnienia tej odprawy, gdyż jest ona niższa od odprawy uzyskanej w 2004 r. Tymczasem, organ I instancji prawidłowo ustalił, że skarżący pełnił nieprzerwanie służbę wojskową przez okres 5 lat, 1 miesiąca i 8 dni, jednak błędnie określił wysokość odprawy nie uwzględniając powyższego nieprzerwanego okresu służby. Organ I instancji na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 3 i ust.2 ustawy pragmatycznej przyznał odprawę w wysokości 60% kwoty uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym, należnego w ostatnim dniu pełnienia służby. Została ona obliczona, na podstawie art. 94 ust.2 powołanej ustawy, w ten sposób, że ustalono dla skarżącego odprawę w wysokości 600% podstawy jej wymiaru następnie odjęto 540% podstawy jej wymiaru, to jest wymiar odprawy otrzymanej przez skarżącego w 2004r. Instancja odwoławcza zasadnie uznała, że organ I instancji ustalając wysokość odprawy nie zastosował przepisu art. 94 ust. 3 ustawy pragmatycznej przez co rażąco naruszył prawo. W efekcie Organ przyjął, iż wymiar odprawy wynosi 600% podstawy je wymiaru (pomniejszony o 540%) tak jakby skarżący pełnił nieprzerwanie służbę od 1982 r., natomiast faktycznie pełnił ją nieprzerwanie w wymiarze 5 lat. 1 miesiąca i 8 dni. W ocenie sądu nieuzasadniony pozostaje podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez organ odwoławczy normy art. 139 k.p.a. Przepis ten ogranicza możliwość zmiany decyzji organu I instancji w instancji odwoławczej na niekorzyść odwołującego się do przypadku rażącego naruszenia prawa lub rażącego naruszenia interesu społecznego. Zgodnie w orzecznictwie podkreśla się, że o rażącym naruszeniu prawa można mówić zwłaszcza wówczas, gdy rozstrzygnięcie pozostaje w oczywistej sprzeczności z przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną pod warunkiem jednakże, że przepis ten może być stosowany bezpośrednio (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 9 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1134/04 (Lex nr 165717) oraz wyrok WSA w Warszawie z dnia 24 lutego 2005 r., sygn. akt VII SA/Wa 1626/04, (Lex nr 165003). Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie, w której organ I instancji, choć wskazał w uzasadnieniu, że skarżący pełnił nieprzerwanie zawodową służbę wojskową przez okres 5 lat, 1 miesiąca i 8 dni, jednak, wbrew kategorycznej dyrektywie ustanowionej w art. 94 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy nakazującej ustalenie wysokości odprawy wyłącznie na podstawie okresów nieprzerwanej służby wojskowej, obliczył tę odprawę tak, jak gdyby skarżący pełnił nieprzerwanie służbę od 1982 r. Dodać warto, że wykonując zalecenia płynące z wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2011 r. sygn. IV SA/Wr 545/11 organ odwoławczy, rozstrzygając sprawę na niekorzyść skarżącego wskazał w uzasadnieniu decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 k.p.a. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.