IV SA/Wr 23/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosława Rozbicka - Ostrowska Sędziowie Sędzia WSA Lidia Serwiniowska Sędzia WSA Wanda Wiatkowska – Ilków (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Anna Rudzińska po rozpoznaniu na rozprawie w Wydziale IV w dniu 5 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi P. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie odmowy potwierdzenia prawa do świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. przyznaje adwokatowi M. S. od Skarbu Państwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu kwotę 295,20 (słownie: dwieście dziewięćdziesiąt pięć 20/100) złotych w tym 23 % podatku VAT tytułem zwrotu kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu. Decyzją z dnia 26 października 2018 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze we W. po rozpatrzeniu odwołania P. W. (zwanego dalej stroną, zainteresowanym, wnioskodawcą, skarżącym) od, wydanej z upoważnienia Burmistrza S., decyzji Kierownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w S. z dnia 13 września 2018 r. (nr [...]) odmawiającej potwierdzenia prawa do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kodeksu postępowania administracyjnego, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Kolegium podało, że w dniu 16 sierpnia 2018 r. P. W. zwrócił się do organu pierwszej instancji z wnioskiem o wydanie decyzji potwierdzającej prawo do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. W uzasadnieniu wniosku wskazał, że do 30 czerwca 2018 r. legitymował się orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności oraz, że wniósł odwołanie od orzeczenia Powiatowego Zespołu Do Spraw Orzekania o Niepełnosprawności zaliczającego go aktualnie do lekkiego stopnia niepełnosprawności. Nadto wskazał, że jego stan zdrowia wyklucza możliwość podjęcia aktywności zarobkowej oraz, że nie ma żadnych dochodów. W toku postępowania wyjaśniającego organ pierwszej instancji ustalił, że skarżący (lat [...]) choruje na schizofrenię paranoidalną oraz cukrzycę typu I. W związku z powyższym jest pod opieką lekarza. Musi stale przyjmować leki. Jest kawalerem, prowadzi jednoosobowe gospodarstwo domowe w wynajętym lokalu. Zgodnie z umową najmu pokoju gościnnego z dnia 12 października 2018 r. strona tytułem użytkowania lokalu zobowiązała się płacić wynajmującemu czynsz w wysokości 800 zł oraz opłaty za media w wysokości 400 zł miesięcznie. W oświadczeniu z dnia 23 sierpnia 2018 r. wnioskodawca wskazał, że w lipcu 2018 r. czynsz najmu lokalu w wysokości 800 zł opłaciła Jego mama. Poza tym zakupiła mu leki i żywność. W tak ustalonym stanie faktycznym, zaskarżoną decyzją organ pierwszej instancji odmówił wnioskodawcy potwierdzenia prawa do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych z powodu przekroczenia kryterium dochodowego wynoszącego dla osoby samotnie gospodarującej 643 zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że strona uzyskuje dochód w wysokości 800 zł miesięcznie tytułem czynszu opłacanego przez matkę za wynajmowany przez stronę lokal. Zdaniem organu, warunkiem uznania środków pieniężnych za dochód w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o pomocy społecznej jest przychód, czyli określone przysporzenie finansowe. Ustawodawca nie definiuje przychodu, nie łączy go z działalnością zarobkową, wręcz przeciwnie - traktuje go bardzo szeroko niezależnie od źródła i tytułu jego otrzymania. Takie ujęcie pozwala zaliczyć do dochodu różne przysporzenia, które na podstawie odrębnych przepisów nie są kwalifikowane jako dochód. W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji wnioskodawca wyraził niezadowolenie z wydanego rozstrzygnięcia. Zakwestionował zasadność uznania pieniędzy w kwocie 800 zł miesięcznie, które matka wpłaca na poczet wynajmu Jego mieszkania za Jego dochód. W ocenie strony, uiszczany przez matkę czynsz jest świadczeniem niepieniężnym i formą wypełniania przez matkę obowiązku rodzicielskiego z art. 96 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze powołało treść art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1510 ze zm.) Stwierdziło, że z w/w przepisu wynika, że wydanie decyzji potwierdzającej prawo do świadczeń opieki zdrowotnej powinno zostać poprzedzone kompleksowym postępowaniem wyjaśniającym, mającym na celu między innymi ustalenie sytuacji rodzinnej, osobistej, dochodowej oraz materialnej osoby, której ma być przyznane prawo do świadczeń opieki zdrowotnej. Ponadto, że jednym z warunków nabycia prawa do bezpłatnych świadczeń opieki zdrowotnej jest spełnienie kryterium dochodowego, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (t. j.Dz. U. z 2018 r., poz. 1508 ze zm.). Zgodnie z przepisem art. 8 przywołanej ustawy kryterium dochodowe dla osób samotnie gospodarujących i osób w rodzinie wynosi, od , 1 października br., odpowiednio 701 zł i 528 Ą (§ 1 pkt. 1 lit. a) i b) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 lipca 2018 r. w sprawie zweryfikowanych kryteriów dochodowych oraz kwot świadczeń pieniężnych z pomocy społecznej /Dz.U. z 2018 r., poz. 81358/ w zw. z art. 9 ust. 1 i 8 oraz art. 8 ust. 1 ustawy o pomocy społecznej). Kryterium to w dacie złożenia przez stronę wniosku o potwierdzenie prawa do świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych oraz wydania zaskarżonej decyzji wynosiło natomiast, odpowiednio, 634 zł i 514 zł. Zgodnie z art. 8 ust 3 ustawy o pomocy społecznej dochód oznacza sumę miesięcznych przychodów z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku lub w przypadku utraty dochodu z miesiąca, w którym wniosek został złożony, bez względu na tytuł i źródło ich uzyskania, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, pomniejszoną o: 1) miesięczne obciążenie podatkiem dochodowym od osób fizycznych; 2) składki na ubezpieczenie zdrowotne określone w przepisach o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ubezpieczenia społeczne określone w odrębnych przepisach oraz 3) kwotę alimentów świadczonych na rzecz innych osób. Organ przywołał również treść art. 8 ust. 4 ustawy o pomocy społecznej, który stanowi, które świadczenia nie wlicza się do dochodu stanowiąc w pkt 4, że jest to wartość świadczenia w naturze. Z przywołanych przepisów wynika, że ustawa o pomocy społecznej posługuje się szeroką formułą dochodu. W świetle przepisów tej ustawy, dochodem warunkującym prawo do bezpłatnych świadczeń opieki zdrowotnej, jest każdy przychód z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku lub w przypadku utraty dochodu z miesiąca, w którym wniosek został złożony, bez względu na tytuł i źródło jego uzyskania (art. 8 ust. 3 ustawy). Z oceny sytuacji dochodowej osób ubiegających się o potwierdzenie prawa do bezpłatnych świadczeń opieki zdrowotnej wyłączone mogą być wyłącznie pożytki wymienione enumeratywnie w art. 8 ust. 4 ustawy. Żaden z podpunktów tego przepisu nie odnosi się wprost do pomocy udzielanej przez osoby trzecie, w tym najbliższych członków rodziny osobie wnioskującej o świadczenia z pomocy społecznej, a w przedmiotowej sprawie o potwierdzenie prawa do bezpłatnych świadczeń opieki zdrowotnej. Ustawa w art. 8 ust. 4 pkt 4 stanowi tylko ogólnie, że do dochodu nie wlicza się wartości świadczenia w naturze. Pod pojęciem świadczeń w naturze rozumie się świadczenia w formie innej niż pieniężna, a także nieodpłatne otrzymanie rzeczy lub praw np. zapewnienie mieszkania, zapewnienie posiłku, (tak np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt VIII SA/Wa 756/17, Lex nr 2464138). W okolicznościach faktycznych sprawy nie sposób jednak przyjąć, że matka strony nieodpłatnie zapewnienia stronie mieszkanie. Okoliczności faktyczne sprawy wskazują, że matka wspiera stronę finansowo w zakresie kosztów, jakie strona musi ponosić z tytułu najmu lokalu. Stroną umowy najmu lokalu jest strona. Matka dostarcza zaś stronie środków finansowych służących pokryciu części zobowiązań wynikających z zawartej przez stronę umowy. Stąd opłacany przez matkę czynsz w zastępstwie za stronę należy kwalifikować jako postać pieniężnej pomocy, czy też inaczej, postać bezpłatnego przysporzenia finansowego lub po prostu pieniężnej darowizny. Wartość tej pomocy jest przysporzeniem dla strony bez względu na to, czy jej wartość jest, czy też nie, przekazywana do rąk strony czy bezpośrednio do rąk wynajmującego lokal. Pomoc ta zmniejsza długi strony i umożliwia stronie zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Nawiązując do odwołania strony Kolegium zauważyło, że pomoc finansowa, którą otrzymuje strona od matki nie może być postrzegana przez pryzmat przepisów art. 96 k.r.io. Przepis ten określa obowiązek wychowywania dziecka. Odnosi się do dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską, ta trwa zaś do osiągnięcia przez dziecko pełnoletności. Po osiągnięciu przez dziecko 18 lat rodzice realizują obowiązek alimentacyjny do czasu usamodzielnienia się dziecka. Wobec tego, pomoc udzielana stronie przez jej matkę może być rozpatrywana wyłącznie w kategorii wypełniania obowiązku alimentacyjnego rodzica względem dziecka (art. 133 k.r.i.o.). Matka strony wykonuje jednak ten obowiązek, co do zasady, w postaci świadczenia pieniężnego, a nie świadczenia "w naturze". Nie dostarcza stronie mieszkania tylko partycypuje w kosztach jego utrzymania, które wynoszą łącznie 1200 zł miesięcznie. Obowiązek alimentacyjny w formie niepieniężnej matka strony realizuje wyłącznie w zakresie żywności. Dalej należy zauważyć, że pieniężne świadczenia alimentacyjne, niezależnie od tego, czy są wypełniane dobrowolnie, czy na mocy orzeczenia sądu, stanowią zawsze dochód osoby, na rzecz której są świadczone. Źródło i tytuł przysporzenia finansowego pozostają bowiem bez znaczenia dla wliczenia danych pożytków do dochodu osoby ubiegającej się o świadczenia z pomocy społecznej, w tym bezpłatne świadczenia opieki zdrowotnej. W ocenie Kolegium, w przywołanych wyżej okolicznościach faktycznych i prawnych nie sposób przyjąć, że płacony przez matkę strony czynsz za mieszkanie w kwocie 800 zł nie stanowi dochodu strony. Tym samym, Kolegium podziela ustalenia organu pierwszej instancji w przedmiocie wysokości dochodów strony. Ponieważ dochód odwołującego się wynosi 800 zł strona nie spełniła kryterium dochodowego warunkującego objęcie jej bezpłatnymi świadczeniami opieki zdrowotnej. Dochód strony przekracza kryterium dochodowe (701 zł), od którego ustawa uzależnia przyznanie wnioskowanego świadczenia o 99 zł. Jednocześnie Kolegium informowało, że z przywołanych na wstępie przepisów ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wynika, że decyzja wydana na jej podstawie ma charakter związany co oznacza, że przyznanie wnioskowanego świadczenia uzależnione jest od spełnienia precyzyjnie określonych przesłanek, co wyłącza możliwość uwzględniania przez organ przy podejmowaniu rozstrzygnięcia dodatkowych, szczególnych okoliczności występujących po stronie osoby wnioskującej. Skargę na powyższą decyzję wniósł zainteresowany Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego, art. 8 ust. 3 ustawy o pomocy społecznej przez niewłaściwą interpretację i przyjęcie, że pieniądze w kwocie 800 zł miesięcznie, jakie matka skarżącego wpłacała na poczet wynajmu Jego mieszkania stanowią jego dochód podczas gdy prawidłowa interpretacja tego przepisu prowadzi do wniosku, że nie jest do dochód strony. Stwierdził, że nie ma różnicy pomiędzy zapewnieniem mieszkania a opłacaniem czynszu za mieszkanie. Dlatego kwota jaką Jego matka przeznacza na Jego mieszkanie, nie powinna stanowić jego dochodu. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, a uzasadniając ten wniosek przywołał argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Ustanowiony dla skarżącego pełnomocnik z urzędu w piśmie z dnia 19 marca 2019 r. zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie prawa materialnego – art. 8 ust. 3 ustawy o pomocy społecznej poprzez niewłaściwą interpretację i przyjęcie, że pieniądze wpłacone przez matkę skarżącego na poczet wynajęcia mieszkania stanowią dochód osoby ubiegającej się o świadczenie, podczas gdy prawidłowa interpretacja prowadzi do odmiennego wniosku; - naruszenie prawa materialnego – art. 8 ust. 4 pkt 4 ustawy o pomocy społecznej poprzez niewłaściwą ich interpretację i przyjęcie, że opłacenie opłaty za mieszkanie przez matkę bezpośrednio do rąk wynajmującego nie jest świadczeniem w naturze (zapewnieniem mieszkania); - naruszenie przepisów prawa procesowego, które miały wpływ na treść orzeczenia tj. art. 7, 75, 77 kpa poprzez nieprzesłuchanie w charakterze matki skarżącego, podczas gdy przeprowadzenie tego dowodu było niezbędne w celu prawidłowego ustalenia faktów niniejszej sprawy, zwłaszcza w zakresie sposobu zaspokojenia przez skarżącego Jego potrzeb mieszkaniowych; - błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że kwota 800 zł jaką matka skarżącego przeznaczała na opłatę Jego mieszkania stanowi Jego dochód, podczas gdy, biorąc pod uwagę, że matka skarżącego nie ma możliwości zapewnienia choremu synowi mieszkania w inny sposób jest to świadczenie zapewnienia mieszkania a nie świadczenie pieniężne. Wniósł także o dopuszczenie dowodów z: orzeczenia Wojewódzkiego Zespołu d/s Orzekania o Niepełnosprawności z dnia 24 września 2018 r. o niepełnosprawności, postanowienia Sądu Rejonowego dla W. z dnia 26 lutego 2016 r., sygn. IV Ko 2006/15, karty informacyjnej leczenia szpitalnego skarżącego i zaświadczenia lekarskiego o stanie zdrowia skarżącego z dnia 13 sierpnia 2018 r. – na okoliczność stanu zdrowia skarżącego oraz umowy najmu pokoi gościnnych z dnia 2 października 2017 r. wraz z aneksem, pisma Departamentu Nieruchomości i Eksploatacji Urzędu Miejskiego W. z dnia 24 kwietnia 2017 r., pisma matki skarżącego z 14 lutego 2019 r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. – na okoliczność sposobu zaspokojenia przez skarżącego jego potrzeb mieszkaniowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.) – dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola ta polega na zbadaniu, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego lub naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym lub mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W., z dnia 26 października 2018 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Kierownika Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w S. działającego z upoważnienia Burmistrza S. z dnia 13 września 2018 r. odmawiająca potwierdzenia prawa do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 2 oraz art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 1510 ze zm.). Pierwszy z wymienionych przepisów określa osoby uprawnione do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w ustawie i według ust. 1 tego przepisu mają to prawo: 1) osoby objęte powszechnym – obowiązkowym i dobrowolnym ubezpieczeniem zdrowotnym (..), 2) inne niż ubezpieczone osoby posiadające miejsce zamieszkania na terytorium RP, które posiadają obywatelstwo polskie (...) spełniające kryterium dochodowe, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2017 r., poz. 1769 ze zm.), co do których nie stwierdzono okoliczności, o której mowa w art. 12 ustawy, na zasadach i w zakresie określonych dla ubezpieczonych (...). Z kolei art. 54 ust. 1 stanowi, że dokumentem potwierdzającym prawo do świadczeń opieki zdrowotnej świadczeniobiorcy, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 2, jest decyzja wójta (burmistrza, prezydenta) gminy właściwej ze względu na miejsce zamieszkiwania świadczeniobiorcy, potwierdzające to prawo; ustęp 3 tego przepisu stanowi, że decyzję, o której mowa w ust. 1 wydaje się po: 1) przedłożeniu przez świadczeniobiorcę, o którym mowa w ust. 1, dokumentów potwierdzających zamieszkiwanie na terytorium RP oraz dokumentów potwierdzających: a) posiadanie obywatelstwa polskiego lub (...), 2) przeprowadzeniu rodzinnego wywiadu środowiskowego, 3) stwierdzeniu spełnienia kryterium dochodowego, o którym mowa w art. 8 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, 4) stwierdzeniu braku okoliczności, o której mowa w art. 12 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w wyniku przeprowadzonego rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w pkt 2. Zebrany w sprawie materiał dowodowy dał organom podstawę do uznania, że skarżący spełnia, poza warunkiem kryterium dochodowego, pozostałe przesłanki wymienione w art. 2 i 54 ustawy. Stan faktyczny odnośnie ustalenia kryterium dochodowego był niesporny. Skarżący zawarł umowę najmu pokoju gościnnego i na ten cel matka skarżącego wręczała skarżącemu lub właścicielowi mieszkania (tytułem czynszu) kwotę 800 zł miesięcznie. Skarżący nie posiada żadnych własnych źródeł dochodów, otrzymuje od matki żywność oraz wykupione lekarstwa W dacie orzekania przez organ II instancji kryterium dochodowe dla osoby samotnie gospodarującej, a taką osobą jest skarżący, zgodnie z art. 8 ust. 1, ustawy o pomocy społecznej wynosiło 701 zł; art. 8 ust. 3 tej ustawy stanowi zaś, że za dochód uważa się sumę miesięcznych przychodów z miesiąca poprzedzającego złożenie wniosku bez względu na tytuł i źródło ich uzyskania, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, pomniejszoną o podatek dochodowy, składki na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne i alimenty. Według organu kwota 800 zł wpłacona przez matkę jest dochodem skarżącego w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy o pomocy społecznej i nie jest świadczeniem, które można w myśl art. 8 ust. 4 tej ustawy nie wliczyć do dochodu. Odmienną interpretację wymienionego wyżej art. 8 ust. 4 i ust. 3 przedstawił skarżący uznając, że kwotę 800 zł wpłaconą przez matkę należy zinterpretować jako świadczenie w naturze (art. 8 ust. 4 pkt 4), gdyż w istocie zapewnia mu mieszkanie, a zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym udostępnienie mieszkania jest świadczeniem w naturze. Sąd nie rozstrzyga w niniejszym postępowaniu zaakcentowanej kwestii dotyczącej interpretacji art. 8 ust. 3 i 4 ustawy o pomocy społecznej albowiem w niniejszej sprawie zaistniała okoliczność określona w art. 145 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302). Stanowi on, że Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu sam fakt zaistnienia przesłanki do wznowienia postępowania jest naruszeniem prawa, o którym stanowi art. 145 § 1 pkt 6 p.p.s.a. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 257 ze zm.) w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli: wyjdą na jaw jego istotne dla strony nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję. Z taką okolicznością mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Pełnomocnik skarżącego do pisma z dnia 19 marca 2018 r. dołączył istotny dla sprawy dokument, nieznany organowi odwoławczemu rozpoznającemu sprawę, a istniejący w dacie wydania decyzji przez organ II instancji. Decyzja organu odwoławczego zapadła w dniu 26 października 2018 r. Tymczasem do akt sprawy został dołączony aneks do umowy najmu z dnia 2 października 2017 r. Aneks ten nosi datę 2 października 2018 r. Wynika z niego, że w miejsce wynajmującego skarżącego wchodzi Jego matka. W aneksie tym ustalono, że w wynajmowanym lokalu będzie mieszkał skarżący. Dokument ten powinien być oceniony przez organ w świetle art. 8 ustawy o pomocy społecznej w szczególności w związku z postanowieniami zawartymi w ust. 3 i 4 tego przepisu. Z tych też względów w oparciu o wyżej wymieniony art. 145 § 1 pkt 6 p.p.s.a. należało orzec jak wyżej.