RNw 4/83

Skład orzekającyPrzewodniczący: Sędzia płk A. Kaszycki. Sędziowie: płk H. Kmieciak, płk J. Mielczarek, płk C. Bakalarski, płk J. Jeż, ppłk T. Kacperski, ppor. W. Oziębło (sędzia s. wojsk. deleg. - sprawozdawca).Wiceprokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: kpt. M. Zawadzki.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 30 marca 1983 r. na rozprawie sprawy Andrzeja D., prawomocnie uniewinnionego od popełnienia przestępstwa określonego w art. 305 k.k., po uprzednim skazaniu go przez Wojskowy Sąd Okręgowy w N. za przestępstwo określone w art. 305 k.k. - z zastosowaniem art. 73 § 1 i 2, art. 74 § 1, art. 75 § 1 k.k. - na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania na okres próby wynoszący 3 lata i 30.000 zł grzywny, z powodu rewizji nadzwyczajnej, wniesionej przez Naczelnego Prokuratora Wojskowego na niekorzyść, od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 9 lipca 1982 r., zmienionego wyrokiem Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1982 r.,oddalił rewizję nadzwyczajną Naczelnego Prokuratora Wojskowego (...).Uzasadnienie faktyczne(...) W złożonej rewizji nadzwyczajnej Naczelny Prokurator Wojskowy zarzucił:1) wyrokowi Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 9 lipca 1982 r.:a) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, polegający na tym, że wymieniony Sąd, choć wziął pod uwagę wszystkie istotne dowody, nie dopatrzył się jednak w działaniu oskarżonego tego, że jako żołnierz zawodowy nie dopełnił on swych obowiązków dowódcy plutonu oraz nakazów wynikających z wewnętrznej struktury organizacyjnej macierzystej jednostki i opuścił bez żadnej usprawiedliwionej przyczyny na okres od dnia 18 kwietnia do dnia 7 czerwca 1982 r. swój pododdział, czym działał na szkodę dobra społecznego, zwartości organizacyjnej macierzystej jednostki i dyscypliny wojskowej, lecz postępowanie oskarżonego Sąd ten ocenił jako przestępstwo odmowy pełnienia służby wojskowej;b) obrazę przepisu prawa materialnego wskutek błędnego zastosowania do czynu przypisanego oskarżonemu art. 305 k.k., zamiast prawidłowego - art. 246 § 1 k.k.;2) wyrokowi Izby Wojskowej Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 1982 r. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za jego podstawę, wyrażający się w wadliwym wnioskowaniu z prawidłowo ustalonych faktów, i nienadanie czynowi oskarżonego stosownej normy prawnej przez zmianę błędnej kwalifikacji z art. 305 k.k. na prawidłową - z art. 246 § 1 k.k., co doprowadziło do uniewinnienia oskarżonego wobec niedopatrzenia się przez ten Sąd w jego postępowaniu działania przestępnego.Na tej podstawie skarżący wnosił o:a) uchylenie wyroku Izby Wojskowej Sądu Najwyższego,b) zmianę powołanego wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. przez:- zakwalifikowanie czynu Andrzeja D. jako przestępstwa określonego w art. 246 § 1 k.k.,- wymierzenie za to przestępstwo kary 2 lat pozbawienia wolności oraz kary dodatkowej degradacji.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy w powiększonym składzie, po wysłuchaniu przedstawiciela Naczelnej Prokuratury Wojskowej, który popierał rewizję nadzwyczajną i wnioski w niej zawarte, oraz po wysłuchaniu obrońcy oskarżonego wnoszącego o uchylenie obydwu zaskarżonych wyroków i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania,zważył, co następuje:Nie można zgodzić się z argumentacją zaprezentowaną w rewizji nadzwyczajnej, jakoby sądy obu instancji - przy prawidłowo ustalonym przez sąd pierwszej instancji stanie faktycznym - dopuściły się obrazy przepisów prawa materialnego przez to, że bezpodstawnie nie dopatrzyły się w działaniu oskarżonego znamion występku, o którym mowa w art. 246 § 1 k.k. Istota rozważanego w sprawie problemu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w ogóle art. 246 § 1 k.k. może stanowić podstawę odpowiedzialności prawnokarnej oskarżonego, co do którego pozostają poza sporem ustalenia, że - jako żołnierz zawodowy - "od dnia 18 kwietnia do dnia 17 czerwca 1982 r. samowolnie przebywał poza miejscem służby i nie wykonywał żadnych czynności służbowych".Rozważając ten problem, podnieść wypada na wstępie, że art. 246 k.k. jest przepisem subsydiarnym (posiłkowym), co jednoznacznie wynika z brzmienia § 4 tego artykułu.Oznacza to, że klauzula przewidziana w tym artykule nie zezwala - bez żadnych wyjątków - na stosowanie tej normy prawa do żadnego z czynów, gdy wyczerpuje on znamiona innego przestępstwa, przewidzianego w ustawie karnej (OSNKW 1970, z. 10, poz. 124).Czyn przypisany oskarżonemu, a skierowany przeciwko obowiązkowi pełnienia służby wojskowej, wyczerpuje z pewnością znamiona przestępstwa określonego w art. 303 § 3 k.k., jednakże oskarżony jako żołnierz zawodowy nie może ponosić odpowiedzialności karnej za przestępstwo określone w art. 303 § 1-4 k.k. (por. § 6 tego artykułu). Czyn jego nie wyczerpuje jednak znamion przestępstwa określonego w art. 305 k.k. Przepis ten bowiem dotyczy przestępstwa polegającego na działaniu, a nie zaniechaniu (w wypadku oskarżonego wchodziło w grę zaniechanie) - wobec czego nie ma i nie może mieć do tego czynu zastosowania art. 246 § 1 k.k.Na tle przytoczonej argumentacji zatem należy wyrazić pogląd, że niedopełnienie obowiązku przez żołnierza zawodowego, polegające wyłącznie na niestawiennictwie przezeń do pełnienia służby, nie może być kwalifikowane jako przestępstwo określone w art. 246 § 1-3 k.k., o czym stanowi § 4 tego artykułu. Może natomiast powodować jego odpowiedzialność np. w trybie dyscyplinarnym lub przed sądem honorowym (...).