Rw 1359/70

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk Z. Wizelberg. Sędziowie: płk S. Rzeczycki (sprawozdawca), płk Z. Furtak. Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: ppłk E. Kemparowa. SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu sprawy Tadeusza J., skazanego nieprawomocnie na podstawie art. 303 § 1 k.k. na karę 6 miesięcy pozbawienia wolności, której wykonanie przy zastosowaniu art. 303 § 1 k.k. odroczone zostało do czasu ukończenia zasadniczej służby wojskowej, z powodu rewizji wniesionej przez podprokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w Lublinie od wyroku Wojskowego Sądu Garnizonowego w Lublinie z dnia 26 października 1970 r., w uwzględnieniu rewizji prokuratora,zmienił zaskarżony wyrok przez poprawienie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego z art. 303 § 1 k.k. na art. 303 § 1 i 309 § 1 k.k. oraz przez przyjęcie za podstawę wymiaru kary przepisu art. 309 § 1 k.k. i z tą zmianą zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.Uzasadnienie faktyczneZaskarżonym wyrokiem Tadeusz J. skazany został za to, że dnia 2 sierpnia 1970 r. w N. samowolnie opuścił swoją jednostkę wojskową i dlatego nie objął służby dyżurnego kompanii, wyjechał natomiast do N.1, skąd wrócił do jednostki wojskowej dnia 6 sierpnia 1970 r.Prokurator w rewizji, powołując się na to, że oskarżony czynem swym wyczerpał znamiona nie tylko przestępstwa z art. 303 § 1 k.k., lecz także przestępstwa z art. 309 § 1 k.k., wniósł o poprawienie kwalifikacji prawnej czynu oskarżonego oraz o podwyższenie wymierzonej mu kary do 1 roku i 6 miesięcy aresztu wojskowego.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:1. Oskarżony, oddalając się samowolnie z jednostki po odczytaniu na apelu wieczornym poprzedniego dnia rozkazu o wyznaczeniu go do służby dyżurnego kompanii, wyczerpał znamiona dwóch przestępstw, a mianowicie przestępstwa z art. 309 § 1 k.k. i przestępstwa z art. 303 § 1 k.k., dlatego też czyn jego, po uwzględnieniu wskazań wynikających z art. 10 § 2 i 3 k.k., należało zakwalifikować z surowszego przepisu, to jest z art. 309 § 1 k.k. i art. 303 § 1 k.k. oraz przyjąć za podstawę wymiaru kary art. 309 § 1 k.k. Przytoczone naruszenie prawa materialnego w zaskarżonym wyroku naprawiła instancja rewizyjna.Zaskarżony wyrok nietrafnie przyjmuje, że z rozkazem mamy do czynienia wówczas, gdy wykonawca otrzymuje go bezpośrednio od przełożonego, a nie za pośrednictwem innego żołnierza. Takie rozumowanie bowiem prowadzi do błędnego wniosku, że rozkazem nie jest polecenie przekazane wykonawcy za pośrednictwem gońca, radiotelegrafisty itp., który to sposób wydawania rozkazów jest powszechnie znany i znajduje oparcie w Regulaminie Służby Wewnętrznej, stanowiącym w pkt 48, że rozkaz może być wydany ustnie lub na piśmie, a niekiedy sygnałem, bezpośrednio lub za pomocą środków łączności. Bezpośredniość wydania rozkazu nie jest więc warunkiem, od którego uzależnia się moc wiążącą rozkazu.Nie jest również trafny pogląd wyrażony w zaskarżonym wyroku, że brak jest w niniejszej sprawie podstaw formalnych do ścigania oskarżonego za niewykonanie rozkazu, albowiem ze złożonego wniosku dowódcy wynika jego intencja ścigania oskarżonego tylko za samowolne oddalenie się, prokurator zaś nie objął tego czynu ściganiem na podstawie art. 576 § 1 k.p.k. Ze znajdującego się w aktach wniosku dowódcy o ściganie wynika, że wniosek dotyczy ścigania oskarżonego za to, iż "w dniu 2 sierpnia 1970 r. (...), mając objąć służbę dyżurnego kompanii, samowolnie oddalił się z jednostki", a więc za czyn polegający zarówno na nieobjęciu służby jak i na samowolnym oddaleniu się. Skoro zatem dowódca wnosił o ściganie oskarżonego za czyn, który wyczerpuje znamiona dwóch przestępstw (przestępstwa z art. 309 § 1 k.k. i 303 § 1 k.k.), to wniosek tak sprecyzowany stanowi podstawę do ścigania za cały ten czyn, niezależnie od tego, ile wyczerpuje on znamion przepisów ustawy karnej.2. Co się tyczy wymiaru kary, to niezależnie od zmodyfikowania na rozprawie w Sądzie Najwyższym rewizji prokuratora w tym zakresie, należy podkreślić, że wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy pozbawienia wolności z odroczeniem jej wykonania, po wzięciu pod uwagę dobrowolnego powrotu oskarżonego do jednostki wojskowej i krótkiego okresu bezprawnego pobytu poza jednostką, nie jest rażąco niewspółmiernie łagodną (...).