V KK 180/12

Sygn. akt V KK 180/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 listopada 2012 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jerzy Grubba (przewodniczący) SSN Michał Laskowski SSN Jarosław Matras (sprawozdawca) Protokolant Anna Kowal przy udziale prokuratora Prokuratury Generalnej Jerzego Engelkinga w sprawie T. P., M. P., P. W., J. Z. skazanych z art. 258 § 2 k.k. i in. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 14 listopada 2012 r., kasacji, wniesionych przez obrońców skazanych od wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 24 listopada 2011 r., zmieniającego wyrok Sądu Okręgowego w P. z dnia 29 listopada 2010 r., I. uchyla zaskarżony wyrok co do oskarżonego J. Z. w zakresie orzeczenia o karze pozbawienia wolności wymierzonej za czyn ciągły opisany w pkt II wyroku i sprawę w tym zakresie przekazuje do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym Sądowi Apelacyjnemu; II. w pozostałym zakresie kasację obrońcy skazanego J. Z., a także kasacje obrońców skazanych P. W., T. P. oraz M. P. oddala, jako oczywiście bezzasadne; 2 III. nakazuje zwrócenie oskarżonemu J. Z. kwoty 750 zł (siedemset pięćdziesiąt) uiszczonej przez niego jako opłata od kasacji; IV. zasądza od skazanego T. P. na rzecz oskarżyciela posiłkowego P. S. 600 zł (sześćset) tytułem kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu kasacyjnym; V. obciąża skazanych P. W., T. P. oraz M. P. kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego w częściach równych; zwalnia skazanego J. Z. od ponoszenia wydatków postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 29 listopada 2010 r. Sąd Okręgowy w P., rozpoznając sprawy 6 oskarżonych, uznał oskarżonego J. Z. za winnego popełnienia trzech przestępstw, wyczerpujących dyspozycje: pierwsze - art. 258 § 1 k.k. (pkt 21 wyroku – uw. SN), drugie - art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. (pkt 22 wyroku) oraz trzecie – art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. i w zw. z art. 65 § 1 k.k. (pkt 23 wyroku), i skazał go: - za przestępstwo opisane w pkt 21 wyroku, na podstawie art. 258 § 1 k.k., na karę roku pozbawienia wolności; - za przestępstwo określone w pkt 22 wyroku, na podstawie art. 63 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności; - za przestępstwo określone w pkt 23 wyroku, na podstawie 53 ust. 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w związku z art. 11 § 3 k.k., na karę 3 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 200 stawek dziennych przy określeniu wysokości jednej stawki na 20 zł. Jako karę łączną orzekł wobec tego oskarżonego karę 4 lat pozbawienia wolności. Apelację od wyroku w odniesieniu do tego oskarżonego wniósł tylko obrońca oskarżonego. W swoim środku odwoławczym obrońca sformułował zarzuty obrazy przepisów prawa procesowego (zarzuty w pkt 1 - 3) oraz błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku (pkt II) i wnosił o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. 3 Po rozpoznaniu wniesionych środków odwoławczych, w tym także apelacji obrońcy oskarżonego J. Z., Sąd Apelacyjny wyrokiem z dnia 24 listopada 2011 r., zmienił zaskarżony wyrok w odniesieniu do oskarżonego J. Z. w ten sposób, że przyjął, iż przestępstwa przypisane temu oskarżonemu w pkt 22 i 23 wyroku stanowią jeden czyn ciągły z art. 63 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii i art. 53 ust. 2 tejże ustawy w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k., i za ten czyn - jak ujęto to w wyroku „w miejsce kar orzeczonych w wymienionych punktach” – na podstawie art. 53 ust.2 wymienionej ustawy w zw. z art. 11 § 3 k.k. i art. 65 § 1 k.k. wymierzył mu karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności (pkt II wyroku, zaś jako karę łączną orzekł karę 4 lat pozbawienia wolności (pkt III wyroku). W pozostałymi zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Od tego wyroku została wywiedziona kasacja obrońcy skazanego J. Z. Obrońca skazanego zarzucił w niej zaskrzonemu wyrokowi: 1/ obrazę przepisu art. 457 § 2 i 3 k.p.k. poprzez utrzymanie w mocy wyroku Sądu Okręgowego w sytuacji, gdy zwłaszcza sposób sporządzenia uzasadnienia wyroku – wbrew przepisowi art. 424 § 1 k.p.k., wykluczał prawidłowe dokonanie kontroli odwoławczej zaskarżonego orzeczenia, zaś w wyroku nie określono dokładnie przypisanego czynu (art. 413 § 2 pkt 1 k.p.k.); 2/ pogwałcenie przepisu art. 455 k.p.k. i zasady reformationis in peius i wymierzenie przez Sąd odwoławczy – pomimo braku apelacji wniesionej na niekorzyść oskarżonego – kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności i grzywny w wysokości 200 stawek dziennych po 20 złotych każda, w sytuacji gdy Sąd I instancji wymierzył skazanemu karę 4 lat pozbawienia wolności; 3/ naruszenie norm przepisu art. 4 § 1 k.k. i zastosowanie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. (Dz. U. Nr 206, poz.1589) w sytuacji, gdy dla skazanego J. Z. ustawa względniejszą są przepisy obowiązujące do dnia wejścia w życie cyt. wyżej ustawy, tj. obowiązujące przed dniem 8 czerwca 2010 r., a nadto przepis art. 10 cyt. ustawy wręcz nakazywał stosowanie dotychczasowych przepisów, bowiem w niniejszej sprawie rozpoczęto rozprawę główna w dniu 31 lipca 2008 r.; 4/ pogwałcenie przepisu art. 86 § 1 k.k. poprzez wymierzenie w pkt II wyroku kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, a zarazem wymierzenie nowej kary łącznej w wysokości 4 lat pozbawienia wolności (pkt III wyroku); 4 5/ naruszeniu norm art. 53 k.k. poprzez wymierzenie rażąco niewspółmiernej kary. Podnosząc te zarzuty skarżący wniósł o uchylenie w całości wyroków obu sądów i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w P. W odpowiedzi na kasację, prokurator Prokuratury Apelacyjnej wniósł o uwzględnienie kasacji co do zarzutów opisanych w pkt 2 i 4 i z tej przyczyny uchylenie wyroku Sądu Apelacyjnego, a w zakresie pozostałych zarzutów o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej. W trakcie rozprawy kasacyjnej prokurator Prokuratury Generalnej wniósł o uwzględnienie zarzutu wskazanego w pkt 2 kasacji, podnosząc, iż zarzut ujęty w pkt 4 został wniesiony na niekorzyść skazanego. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja jest zasadna tylko w zakresie zarzutu opisanego w pkt 2, a z uwagi na formułę rozstrzygnięcia co do pozostałych zarzutów kasacji (art. 535 § 3 k.p.k. – w odniesieniu do kasacji co do zarzutów w pkt 1,3,4, i 5), uzasadnienie zostanie ograniczone tylko do ustosunkowania się do tego właśnie zarzutu. Nadmienić jedynie trzeba, że do zarzutu opisanego w pkt 4 kasacji Sąd Najwyższy nie mógł się odnosić z uwagi na kierunek kasacji, w sytuacji, gdy naruszenie przepisu art. 86 § 1 k.k. nastąpiło na korzyść skazanego; podkreślić należy, że gdyby zarzut ten był jedynym zarzutem kasacji, to wówczas ten środek zaskarżenia byłby niedopuszczalny. Ta ostania uwaga dotyczy także zarzutu w pkt 5, albowiem postawiono ten zarzut z oczywistą obrazą art. 523 § 1 zdanie ostatnie k.p.k. Ustosunkowując się do zarzutu w pkt 2 kasacji trzeba stwierdzić, że chybiona jest ta część zarzutu, która wskazuje na naruszenie art. 455 k.p.k. Sąd odwoławczy nie naruszył bowiem tego przepisu przyjmując, że dwa czyny ciągłe popełnione w jednym czasie oraz w tym samym miejscu, a polegające na uprawie konopi indyjskich (pkt 22 wyroku) oraz uprawie konopi indyjskich i wytworzeniu marihuany (pkt 23 wyroku), stanowią jeden czyn ciągły, który winien być kwalifikowany tak jak czyn z pkt 23 wyroku. Natomiast doszło, i to w sposób rażący, do obrazy przepisu art. 434 § 1 k.p.k. Wprawdzie w kasacji nie wskazano wprost jaki przepis Kodeksu postępowania karnego został naruszony, ale posłużono się jego doktrynalnym określeniem (zakaz reformationis in peius), które nie nasuwa jakichkolwiek wątpliwości co do tego, który przepis został, zdaniem autora kasacji, w sposób rażący obrażony. Jest oczywiste, że przepis art. 434 § 1 k.p.k. zakazywał sądowi 5 odwoławczemu pogorszenia w jakimkolwiek zakresie sytuacji oskarżonego J. Z., w układzie procesowym, w którym nie została wywiedziona na jego niekorzyść apelacja. Tymczasem pomimo braku środka odwoławczego na niekorzyść tego oskarżonego, sąd ad quem zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że wymierzył oskarżonemu za czyn ciągły opisany w pkt II wyroku karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, gdy tymczasem kara łączna w wyroku sądu meriti orzeczona została w wysokości 4 lat pozbawienia wolności. To zaś, że orzekając nową karę łączną Sąd Apelacyjny dopuścił się z kolei obrazy art. 86 § 1 k.k. na korzyść oskarżonego, albowiem orzekł karę łączną poniżej maksymalnej kary orzeczonej za zbiegające się przestępstwa (kara 4 lat i 6 miesięcy), nie przywraca poprzedniego stanu prawnego i nie zrównuje sytuacji oskarżonego z sytuacją jaką miał po wydaniu wyroku przez Sąd Okręgowy, nawet przy stwierdzeniu, że to właśnie kara łączna podlega rzeczywistemu wykonaniu. O ile bowiem kara wymierzona za określone jednostkowe przestępstwo ma w przypadku prawomocności takiego orzeczenia status prawnej (materialnej oraz formalnej) trwałości (res iudicata), zaś utrata takiego statusu następuje tylko w drodze wznowienia postępowania lub uwzględnienia kasacji, o tyle w przypadku orzeczenia kary łącznej, jej byt jest zależny także od tego, czy zaistnieją warunki do orzeczenia nowej kary łącznej w trybie wyroku łącznego. W takiej zaś sytuacji to kary jednostkowe orzeczone za poszczególne przestępstwa tworzą podstawę wymiaru nowej kary łącznej (także w zakresie maksymalnego wymiaru kary), a nie wymiar poprzednio orzeczonej kary łącznej (por. np. postanowienia: z dnia 4 lipca 2007 r., V KK 419/06, OSNKW 2007, z.10, poz. 74; z dnia 22 lipca 2010 r., IV KK 162/10, R-OSNKW 2010/1/1482). Skrótowo rzecz ujmując, nie można przyjąć, że to właśnie kara łączna 4 lat pozbawienia wolności (orzeczona poprzednio w sądzie I instancji jak i obecnie w sądzie II instancji) tworzyłaby wówczas „prawny ślad” dla określenia wymiaru nowej kary łącznej za zbiegające się przestępstwa. W takim układzie to właśnie obecnie orzeczona kara 4 lat i 6 miesięcy stanowiłaby najniższą z kar możliwą do wymierzenia jako karę łączną, co oznacza, iż w takim co najmniej wymiarze skazany J. Z. zmuszony byłby ją odbyć. Zestawiając to z sytuacją, gdy na skutek wyroku sądu I instancji kara podlegająca wykonaniu była karą 4 lat pozbawienia wolności, to pogorszenie pozycji oskarżonego w toku postępowania odwoławczego jest oczywiste. Co więcej, idąc tym samym tokiem rozumowania należałoby rozważyć, czy sąd II instancji tworząc z dwóch czynów ciągłych, za 6 które wymierzono kary jednostkowe najsurowsze w realnym zbiegu przestępstw, konstrukcję prawną jednego czynu ciągłego i wymierzając zań karę, przy apelacji li tylko na korzyść oskarżonego, może orzec karę wyższą od najwyższej kary jednostkowej orzeczonej za te przestępstwa w poprzednim wyroku, skoro to właśnie ta nowa wyższa kara będzie wyznaczała dolną granice kary łącznej. Zagadnienie to stanie się przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego, albowiem na skutek rażącego i mającego istotny wpływ na treść wyroku tego sądu naruszenia art. 434 § 1 k.p.k., wyrok w zakresie orzeczenia o karze pozbawienia wolności za czyn opisany w pkt II wyroku co do J. Z. musiał zostać uchylony, a sprawa w tym zakresie skierowana do ponownego rozpoznania. Oczywiste przy tym jest, że na skutek uchylenia orzeczenia o karze jednostkowej za czyn ciągły, przestała istnieć ex lege kara łączna 4 lat pozbawienia wolności, przy czym jej orzeczenie powinno nastąpić w odrębnym postępowaniu, albowiem Sąd Apelacyjny w toku ponownego postępowania odwoławczego rozstrzygał będzie kwestię kary tylko za jedno przestępstwo, a zatem w tym postępowaniu nie będzie spełniony warunek zbiegu przestępstw (art. 85 k.k.). Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku. Zwrot orzeczonej opłaty od kasacji wynika z unormowania zawartego w art. 527 § 4 k.p.k.