VI KZP 74/72

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia dr J. Bratoszewski. Sędziowie: J. Dankowski, A. Pyszkowski (sprawozdawca).Prokurator Prokuratury Generalnej: T. Guzkiewicz.SentencjaSąd Najwyższy w sprawie Jerzego P., oskarżonego z art. 184 § 1 k.k. w związku z art. 60 § 1 k.k., po rozpoznaniu przekazanego przez Sąd Wojewódzki dla m. Łodzi postanowieniem z dnia 13 listopada 1972 r. zagadnienia prawnego wymagającego zasadniczej wykładni ustawy."Czy odbycie kary pozbawienia wolności w wysokości ponad 6 miesięcy w postaci zaliczenia na jej poczet aresztu tymczasowego w sytuacji, gdy wykonanie kary pozbawienia wolności warunkowo zawieszono, stanowi podstawę do przyjęcia recydywy z art. 60 § 1 k.k., jeżeli po odbyciu części kary w rozmiarach wyżej podanych skazany popełnił nowe podobne przestępstwo umyślne w okresie warunkowego zawieszenia wykonania kary?"i po wysłuchaniu wniosku prokuratorauchwalił udzielić odpowiedzi jak wyżej.Uzasadnienie faktyczneZgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego podlegające zaliczeniu na poczet kary pozbawienia wolności tymczasowe aresztowanie stanowi odbycie kary przez okres tymczasowego aresztowania, gdy kara ta podlega wykonaniu (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 1957 r. - II KO 187/56, NP 1957, z. 7-8, s. 203). Jednakże nie jest odbytą kara pozbawienia wolności, której wykonanie warunkowo zawiesza (por. uzasadnienie postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 19 listopada 1953 r. - II KO 42/53, OSN 1954, z. I, poz. 1), w tym bowiem wypadku skazany zwolniony jest od odbywania orzeczonej kary pozbawienia wolności (por. uzasadnienie uchwały siedmiu sędziów SN z dnia 29 kwietnia 1970 r. - VI KZP 7/70, OSNKW 1970, z. 6, poz. 57).Dopóki kara pozbawienia wolności nie podlega efektywnemu wykonaniu, dopóty nie zalicza się na jej poczet okresu tymczasowego aresztowania. Kara ta orzeczona z zastosowaniem art. 73 § 1 k.k. podlega wykonaniu dopiero wtedy, gdy wykonanie to sąd prawomocnie zarządził (art. 78, 79 k.k., art. 74 k.k.w.). Dlatego też sąd nie zalicza okresu tymczasowego aresztowania na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania (por. uchwałę składu siedmiu sędziów SN z dnia 26 listopada 1970 r. - VI KZP 23/70, OSNKW 1971, z. 2, poz. 15). Tym samym dopóki nie zarządzono wykonania kary, dopóty nie może być ona uważana za odbytą w postaci tymczasowego aresztowania.Z powyższego wynika, że jeżeli sąd, orzekając karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem wykonania, zaliczył na jej poczet okres tymczasowego aresztowania, to może to mieć tylko takie znaczenie, że w razie zarządzenia wykonania tej kary nie będzie zachodziła potrzeba wydania postanowienia o zaliczeniu tymczasowego aresztowania (art. 368 k.p.k.).W takiej sytuacji zatem okres tymczasowego aresztowania, podlegający zaliczeniu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności, należy uważać za odbycie tej kary dopiero wtedy, gdy sąd zarządził jej wykonanie.Skoro karę pozbawienia wolności, orzeczoną z warunkowym zawieszeniem wykonania, uważa się za odbytą - w postaci tymczasowego aresztowania - z chwilą zarządzenia jej wykonania, to z tą dopiero chwilą ziszczone zostają przesłanki, na których opiera się stosowanie art. 60 § 1 k.k. Wobec tego odbycie w tej postaci kary w rozmiarze co najmniej 6 miesięcy może stanowić podstawę przyjęcia powrotu do przestępstwa, jeżeli podobne przestępstwo umyślne skazany popełnił w ciągu 5 lat po uznaniu kary za wykonalną, a więc po zarządzeniu jej wykonania.