I USK 28/22

Sygn. akt I USK 28/22 POSTANOWIENIE Dnia 15 listopada 2022 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Zbigniew Korzeniowski w sprawie z odwołania M. S. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddziałowi w Bielsku-Białej z udziałem Syndyka Masy Upadłości „H.” Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w B. o odpowiedzialność osób trzecich za składki, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy i Ubezpieczeń Społecznych w dniu 15 listopada 2022 r., skargi kasacyjnej ubezpieczonego od wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt III AUa 129/20, odmawia przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania. UZASADNIENIE Ubezpieczony M. S. wniósł odwołanie od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. z 29 września 2015 r., którą organ rentowy przeniósł na niego odpowiedzialność, solidarnie ze spółką z o.o. „H.”, za zobowiązania płatnika „H.” spółki z o. o. z tytułu nieopłaconych składek na ubezpieczenia społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych wraz odsetkami za zwłokę naliczonymi na dzień wydania decyzji w tym: 1. na ubezpieczenia społeczne za okres od grudnia 2010 r. do sierpnia 2015 r. w łącznej kwocie 748.399,02 zł, w tym: 2 - należność główna z tytułu składek w kwocie 606.643,02 zł, - odsetki za zwłokę w kwocie 141.756 zł, 2. na ubezpieczenia zdrowotne za okres od grudnia 2010 r. do sierpnia 2015 r. w łącznej kwocie 196.070,16 zł, w tym: - należność główna z tytułu składek w kwocie 158.841,16 zł, - odsetki za zwłokę w kwocie 37.229 zł, 3. na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od grudnia 2010 r. do sierpnia 2015 r. w łącznej kwocie 63.332,19 zł, w tym: - należność główna z tytułu składek w kwocie 51.365,19 zł, - odsetki za zwłokę w kwocie 11.967,00 zł. Wyrokiem z 20 listopada 2019 r. Sąd Okręgowy w Bielsku-Białej oddalił odwołanie ubezpieczonego. Sąd Apelacyjny w Katowicach wyrokiem z 2 września 2021 r., zmienił wyrok Sądu Okręgowego i poprzedzającą go decyzję organu rentowego częściowo w ten sposób, że ustalił, iż odwołujący M. S. nie ponosi odpowiedzialności za składki na ubezpieczenie społeczne, ubezpieczenie zdrowotne, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych za okres od 21 lipca 2015 r. do 31 sierpnia 2015 r. W pozostałym zakresie oddalił apelację ubezpieczonego. W ocenie Sądu odwoławczego, wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji, były podstawy do przyjęcia, że odwołujący pełnił funkcję prezesa zarządu do dnia 21 lipca 2015 r. Apelujący złożył skuteczną, pisemną rezygnację z funkcji członka zarządu od 21 lipca 2015 r., na Zwyczajnym Zgromadzeniu Wspólników 30 czerwca 2015 r. Rezygnacja ta została złożona na ręce Prokurenta Samoistnego spółki „H.” sp. z o.o. – J. J. i została przyjęta. Powyższe wynika jednoznacznie z protokołu Zwyczajnego Zgromadzenia Wspólników z 30 czerwca 2015 r. Rezygnacja ze stanowiska w zarządzie, zgodnie z art. 202 § 4 k.s.h., powoduje wygaśniecie mandatu bez konieczności podejmowania jakiejkolwiek uchwały o odwołaniu, ponieważ jest jednostronną czynnością prawną, skuteczną z chwilą dojścia do spółki i wywołującą skutki bez jej przyjęcia. W dniu złożenia rezygnacji, nie upłynął jeszcze termin płatności składek należnych za lipiec i sierpień 2015 r., który w świetle art. 47 ust. 1 pkt 3 ustawy systemowej przypadał na 15 dzień 3 następnego miesiąca. Z tego powodu Sąd pierwszej instancji nie miał podstaw do przyjęcia, że apelujący ponosi odpowiedzialność za zaległości składkowe spółki za lipiec i sierpień 2015 r. Sąd odwoławczy w pełni podzielił ocenę prawną, której dokonał Sąd Okręgowy w zakresie w jakim uznał, że wydana przez organ rentowy decyzja jest prawidłowa. W ocenie Sądu Apelacyjnego należało stwierdzić, że niezłożenie przez odwołującego się wniosku o upadłość we właściwym czasie nie było przez niego niezawinione, gdyż w toczącym się postępowaniu nie wykazano obiektywnych okoliczności przemawiających za uwolnieniem od odpowiedzialności, a działania mające na celu restrukturyzację spółki były podejmowane w ramach ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej i nie oznaczają braku winy członka zarządu w niezłożeniu we właściwym czasie wniosku o upadłość spółki. Zatem nie można przyjąć, iż okoliczność braku pełnej wiedzy o stanie zadłużenia i ilości wierzycieli, powoduje brak winy apelującego w niezłożeniu wniosku o upadłość. Odwołujący się nie wskazuje uzasadnionych przyczyn, które nie pozwoliły mu na zapoznanie się z sytuacją finansową spółki, której zarzadzania się podjął. Z pewnością nie mogą nimi być postępowania karne toczące się przeciwko byłym członkom zarządu. Odwołujący się nie wykazał, aby działania polegające na zawarciu ugody z wierzycielami spowodowały poprawę sytuacji finansowej spółki i zmniejszenie długu. Istotne jest, że odwołujący się pełnił funkcje prezesa zarządu przez 6 lat. Jest to dostateczny okres, aby ocenić czy działania poodejmowane celem poprawy sytuacji finansowej spółki przynoszą jakieś efekty. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że działania te nie przyniosły zamierzonego efektu, a dług spółki wzrastał, co prowadziło ostatecznie do pokrzywdzenia wierzycieli. Okoliczności takie jak kryzys gospodarczy, zmiany klimatyczne i zmiany przepisów z pewnością wpłynęły na sytuację finansową spółki, za którą apelujący nie odpowiada. Apelujący odpowiada za nie złożenie wniosku o upadłość spółki, pomimo wystąpienia okoliczności uzasadniających wniosek i jego postępowania nie usprawiedliwiają okoliczności, które miały wpływ na sytuację finansową spółki. To właśnie wystąpienie tych okoliczności uzasadniało złożenie wniosku o upadłość przez odwołującego. Podobnie nie zwalnia odwołującego się od odpowiedzialności okoliczność, że zgromadzenie wspólników co roku podejmowało decyzje o dalszej działalności 4 spółki, a wierzyciele spółki nie składali wniosku o upadłość. Odwołujący się odpowiada za własne działania, a jego obowiązkiem było należyte prowadzenie spraw spółki, w tym wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości, w sytuacji, gdy spółka była niewypłacalna. Bierna postawa członka zarządu w spółce, której sytuacja majątkowa uzasadniała wszczęcie postępowania upadłościowego, nie może być oceniona jako wyłączenie odpowiedzialności w świetle art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Na ocenę winy odwołującego się nie wpływa również podniesiony w apelacji zarzut podejmowania kluczowych decyzji przez prokurenta samoistnego spółki. Apelujący w toku procesu nie wykazał, że został pozbawiony możliwości podejmowania decyzji w sprawach spółki, a tylko wtedy zarzut ten można byłoby uznać za uzasadniony. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, odwołujący się nie wykazał także przesłanki egzoneracyjnej dotyczącej wskazania mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości składkowych w znacznej części. Chodzi bowiem o wskazanie mienia, które nie zostało ujawnione w toku egzekucji, ewentualnie mienia nabytego przez spółkę po zakończeniu postępowania egzekucyjnego, ponadto mienia, które pozwoli na faktyczne i skuteczne zaspokojenie wierzytelności organu rentowego. O znacznym stopniu zaspokojenia można mówić wtedy, gdy spłata należności będzie realna, a ponadto zaspokojenie będzie dotyczyło przynajmniej połowy należności. W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się także, że prawa majątkowe, które nie zostały zbyte w postępowaniu egzekucyjnym ani w prawomocnie zakończonym postępowaniu upadłościowym z powodu braku zainteresowanych nabywców, nie stanowią mienia, którego wskazanie może uwolnić prezesa spółki od odpowiedzialności za jej zaległości składkowe (np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 23 września 2014 r., II UK 560/13). Odwołujący się nie wykazał, w trakcie toczącego się postępowania przed organami rentowymi i przed Sądem, że istniało mienie, z którego egzekucja doprowadziłaby do zaspokojenia organu rentowego w znacznej części. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność jakie mienie posiadała spółka wcześniej, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, istotne jest mienie, które posiadała spółka na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Ponadto nieruchomości, na które powołał się odwołujący w odwołaniu stanowiły przedmiot zajęcia tytułem wielu wierzytelności, które znacznie przekraczają wartość tych 5 nieruchomości. Zatem nie można przyjąć, że mogłoby dojść do realnego zaspokojenia wierzytelności organu rentowego w znacznej części, a tym samym przyjęcia, iż odwołujący się wskazał mienie spółki, z którego egzekucja jest możliwa w rozumieniu art. 116 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Od powyższego wyroku ubezpieczony wniósł skargę kasacyjną, którą zaskarżył wyrok Sądu Apelacyjnego w części tj. w pkt II w którym Sąd oddalił apelację ubezpieczonego M. S. w pozostałym zakresie. Na zasadzie art. 3983 § 1 pkt 1 k.p.c. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1) Naruszenie prawa materialnego, a to: - art. 31 oraz 32 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w związku z art. 107 § 2 pkt 2 i 4, art. 108 § 1 i 4 oraz art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez ich błędną wykładnie i uznanie, że w przedmiotowej sprawie skarżący ponosi winę w zakresie niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, a podejmowane przez niego działania w celu restrukturyzacji spółki były podejmowane w ramach ryzyka prowadzonej działalności gospodarczej i nie oznaczają braku winy członka zarządu w niezłożeniu we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości bowiem działania te nie przyniosły oczekiwanych efektów. Skarżący wniósł o przyjęcie niniejszej skargi kasacyjnej do rozpoznania, jako oczywiście uzasadnionej. „W uzasadnieniu wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania podaję, że jak wskazano w zarzucie uznanie, że skarżący ponosi winę w zakresie niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości stanowi obrazę prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię. Dotyczy to w szczególności wykładni art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Na podstawie art. 116 § 1 pkt 1 lit. b Ordynacji podatkowej za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu nie wykazał, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło bez jego winy. 6 W przedmiotowej sprawie na etapie postępowania przed organem ZUS Oddział w Bielsku-Białej oraz Sądem Okręgowym skarżący wskazał szereg okoliczności zaistniałych od momentu, kiedy objął funkcję Prezesa Zarządu Spółki H. Sp. z.o.o. w 2006 r. do momentu złożenia przez niego rezygnacji w dniu 30.06.2015 r. z których wynika brak jego winy w nie złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości. Przyjmując obiektywny miernik staranności jaki można wymagać od strony należycie dbającej o swoje interesy wszystkie powołane w toku postępowania działania skarżącego należy uznać za uzasadnione. Niewątpliwie sam fakt, że działania te w konsekwencji nie przyniosły zamierzonego efektu w przedmiotowej sprawie ze względu na przyczynę, z której tak się stało, nie uzasadniają tak jak zrobiły to Sądy obu instancji wniosku, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie nastąpiło bez jego winy. Wszystkie decyzje podejmowane przez skarżącego w czasie, w którym były podejmowane, jak również w tym przypadku zapewnienia ze strony samoistnego prokurenta J. J., który reprezentował większościowego udziałowca spółki H. spółkę H.1 Sp. z o.o. dawały realną podstawę do założenia poprawy sytuacji finansowej spółki. Umożliwiło to spółce H. sp. z o.o., która już w 2006 r. była w trudnej sytuacji finansowej prowadzenie działalności gospodarczej jeszcze przez 9 lat. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem wina członka zarządu w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ordynacji podatkowej jest zjawiskiem rozstrzygającym się w obszarze decyzyjnym. Przez to wszelkie zakłócenia występujące w sferze świadomości i woli mogą stanowić podstawę do powołania się na przesłankę egzoneracyjną wyłączającą odpowiedzialność za zobowiązania składkowe spółki kapitałowej (porównaj wyrok SN z dnia 9.10.2014 r., II UK 15/14, LEX nr 1540266).Przenosząc powołane wyżej stanowisko na grunt niniejsze sprawy wskazane przez skarżącego okoliczności oraz fakt, że przez przeszło 9 lat udało się spółce, którą zarządzał skarżący praktycznie normalnie funkcjonować potwierdza, że działania te były właściwe, a zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości po tym jak skarżący przestał pełnić funkcje prezesa zarządu nie oznacza, że można przypisać mu winę w tym, że nie zrobił tego wcześniej. Jak również wynika z utrwalonego w orzecznictwie stanowiska z art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c. wynika konieczność nie tylko powołania się na okoliczność, że skarga 7 kasacyjna jest oczywiście uzasadniona, ale również wykazania, że przesłanka ta rzeczywiście zachodzi. Oznacza to, że skarżący musi wskazać, w czym - w jego ocenie - wyraża się "oczywistość" zasadności skargi oraz podać argumenty wykazujące, że rzeczywiście skarga jest uzasadniona w sposób oczywisty. Sam zarzut naruszenia (nawet oczywistego) określonego przepisu (przepisów) nie prowadzi wprost do oceny, że skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona, czyli że jej zarzuty są zasadne "na pierwszy rzut oka" (prima facie) i w sposób oczywisty prowadzą do uznania zaskarżonego wyroku za błędny i jego wzruszenia (porównaj postanowienie SN z dnia 10.01.2012 r., I PK 104/11, LEX nr 1215774). Przenosząc wskazane wyżej stanowisko na grunt niniejszej sprawy, występujące w sprawie okoliczności pozwalają na uwzględnienie wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania. Jednocześnie naruszenie wskazanego wyżej przepisu art. 116 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa spowodowało wydanie oczywiście nieprawidłowego orzeczenia. W tej sytuacji skarżący odpowiada solidarnie za długi spółki H. Sp. z.o.o. powstałe z tytułu nieopłacenia składek za okresy i w kwotach wskazanych w decyzji, które to kwoty obecnie przekraczają milion złotych, co powoduje, że zaskarżone orzeczenie jest oczywiście nieprawidłowe”. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie kwalifikowała się do przyjęcia celem jej merytorycznego rozpoznania. W judykaturze podkreśla się, że przesłanką przyjęcia skargi kasacyjnej do rozpoznania nie jest oczywiste naruszenie konkretnego przepisu prawa materialnego lub procesowego, lecz sytuacja, w której naruszenie to spowodowało wydanie oczywiście nieprawidłowego orzeczenia. Sam zarzut naruszenia (nawet oczywistego) określonego przepisu (przepisów) nie prowadzi wprost do oceny, że skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona (postanowienia Sądu Najwyższego: z 7 stycznia 2003 r., I PK 227/02, OSNP 2004 nr 13, poz. 230; z 11 stycznia 2008 r., I UK 285/07, LEX nr 442743; z 11 kwietnia 2008 r., I UK 46/08, LEX nr 469185 i z 9 czerwca 2008 r., II UK 37/08, LEX nr 494133). 8 Podstawy kasacyjne (art. 3983 § 1 pkt 1 i 2 k.p.c.) stanowią odrębną część skargi kasacyjnej i podlegają rozpoznaniu dopiero po przyjęciu jej do rozpoznania. Oznacza to, że nie zastępują podstawy przedsądu ani jej uzasadnienia. Odnosi się to również do szczególnej podstawy przedsądu z art. 3989 § 1 pkt 4 k.p.c., która jako jedyna podstawa przedsądu ma na uwadze indywidulany interes strony w przyjęciu jej skargi kasacyjnej do rozpoznania. Skarżąca we wniosku powinna więc samodzielnie (odrębnie od podstaw kasacyjnych) wskazać i wykazać naruszenie prawa, które bez wątpliwości prowadzi do stwierdzenia, że skarga kasacyjna jest oczywiście uzasadniona. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skarżący nie wykazał istnienia tej przesłanki przedsądu. Zarówno wniosek o przyjęcie skargi do rozpoznania jak i jego uzasadnienie (jak również podstawy skargi kasacyjnej) w istocie rzeczy sprowadzają się do niedopuszczalnej i ewidentnie chybionej polemiki z poczynionymi przez sądy powszechne ustaleniami faktycznymi. Z drugiej strony, w skardze kasacyjnej zabrakło zarzutów proceduralnych, dlatego dla Sądu Najwyższego miarodajne pozostają ustalenia faktyczne, które stanowiły podstawę zaskarżonego wyroku (art. 39813 § 2 k.p.c.). Przechodząc do odpowiedzialności osób trzecich za zaległości podatkowe (składkowe) spółek kapitałowych, trzeba przypomnieć, że w myśl art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, za zaległości podatkowe tych spółek odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się bezskuteczna w całości lub części, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W kontekście przytoczonych unormowań prawnych należy określić trzy pozytywne przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością za zobowiązania podatkowe, a w związku z treścią art. 31 i art. 32 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych - także składkowe tych 9 podmiotów. Są to: 1) istnienie zaległości podatkowej (składkowej); 2) wykazanie bezskuteczności egzekucji przeciwko samej spółce i 3) powstanie zobowiązania podatkowego (składkowego) w czasie pełnienia przez daną osobę obowiązków członka zarządu. W orzecznictwie wskazuje się, że na gruncie komentowanego przepisu mamy do czynienia z odwróceniem ciężaru dowodu. Organ podatkowy, orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe, jest zobowiązany wykazać okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową oraz bezskuteczność egzekucji wobec spółki. Natomiast ciężar wykazania którejkolwiek z okoliczności uwalniających od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 13 kwietnia 2016 r., II FSK 394/14, LEX nr 2019372; z dnia 7 kwietnia 2016 r., I GSK 892/14, LEX nr 2081094 oraz z dnia 4 sierpnia 2017 r., II FSK 1955/15, LEX nr 2345351). W rozpoznawanej sprawie nie budziło wątpliwości sądów nieopłacenie przez spółkę należności wykazywanych w decyzji ZUS, oraz to, że odwołujący się pełnił funkcję prezesa zarządu spółki. Nie budzi też kontrowersji bezskuteczność egzekucji zaległości przeciwko płatnikowi składek. Należy podkreślić, że art. 31 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie zawiera odesłania do przepisów Prawa upadłościowego, a zastosowanie tych uregulowań do odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych następuje pośrednio, przez art. 116 Ordynacji podatkowej, który nawiązuje do nich przez zawarte w nim pojęcie „zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości” jako negatywnego kryterium przeniesienia na członków zarządu spółki odpowiedzialności za jej zobowiązania podatkowe (a z mocy art. 31 ustawy systemowej - także składkowe). Artykuł 116 Ordynacji podatkowej dodaje przy tym, że owo zgłoszenie wniosku powinno nastąpić we „właściwym czasie”, a zatem w czasie ocenianym przy uwzględnieniu specyfiki zobowiązań publicznych i potrzeby szczególnej ochrony tego rodzaju wierzytelności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 maja 2010 r., II UK 351/09, LEX nr 604224). Stosując przepisy Prawa upadłościowego i naprawczego do rozstrzygnięcia sporu o nałożenie na członka zarządu odpowiedzialności za zobowiązania składkowe spółki, trzeba mieć na 10 uwadze – podobnie, jak w przypadku zaległości podatkowych - nie tylko wykładnię językową, ale również systemową oraz celowościową tychże unormowań. Nie ma zatem podstaw do traktowania zaległości składkowych wobec Zakładu Ubezpieczeń Społecznych jako pozbawionych znaczenia w aspekcie sytuacji finansowej spółki i za przesłankę egzoneracyjną uznać, że - mimo powstania tych zaległości – „fakt, że przez przeszło 9 lat udało się spółce, którą zarządzał skarżący praktycznie normalnie funkcjonować potwierdza, że działania te były właściwe, a zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości po tym jak skarżący przestał pełnić funkcje prezesa zarządu nie oznacza, że można przypisać mu winę w tym, że nie zrobił tego wcześniej”. Innymi słowy, możliwość wywiązania się przez płatnika z zobowiązań z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne nie może być traktowana jako mniej istotna lub zgoła nieistotna przy określaniu czasu właściwego dla zgłoszenia wniosku o upadłość dłużnika, skoro w postępowaniu tym chodzi o zabezpieczenie interesów wszystkich jego wierzycieli. Z tych motywów orzeczono jak w sentencji (art. 3989 § 2 k.p.c.). [as]