III SK 27/08

POSTANOWIENIE Z DNIA 19 GRUDNIA 2008 R. III SK 27/08 Przewodniczący: sędzia SN K. Jaśkowski. Sędziowie SN: J. Kwaśniewski, A. Wróbel (sprawozdawca). Sąd Najwyższy w sprawie z odwołania P. Spółki z ograniczoną odpo-wiedzialnością w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicz-nej o nałożenie kary pieniężnej, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 19 grudnia 2008 r., skargi kasacyjnej strony pozwanej od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 5 lutego 2008 r., postanawia: 1. na podstawie art. 234 ust. 3 TWE zwrócić się do Trybunału Spra-wiedliwości Wspólnot Europejskich z następującym pytaniem prawnym: Czy art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) (Dz. Urz. WE L 2002.108.51) należy interpretować w ten sposób, że właściwy organ regulacyjny państwa członkowskiego za-pewniając, aby bezpośrednie obciążenia abonentów nie zniechęcały do ko-rzystania z dodatkowej usługi przeniesienia numeru, ma obowiązek uwzględnić koszty ponoszone przez operatorów sieci telefonii ruchomej w związku z wykonywaniem takiej usługi? 2. rozprawę odroczyć. UZASADNIENIE 2 1. Przedmiot postępowania Przedmiotem niniejszego postępowania jest kwestia prawidłowości wymierzenia kary pieniężnej P. Spółce z ograni-czoną odpowiedzialnością w W., dalej jako "strona powodowa", w wysoko-ści 100.000,00 zł za realizację uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo te-lekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), zwanej dalej "Prawem telekomunikacyjnym", w sposób niezgodny z przepisami te-go Prawa telekomunikacyjnego w okresie od 28 marca 2006 r. do dnia 31 maja 2006 r. 2. Ramy prawne 2.1. Prawo polskie 2.1.1 Prawo telekomunikacyjne Art. 2 określenia użyte w ustawie oznaczają: 1) "abonent - podmiot, który jest stroną umowy zawartej w formie pi-semnej o świadczenie usług z dostawcą publicznie dostępnych usług tele-komunikacyjnych" 25) "połączenie sieci - fizyczne i logiczne połączenie pu-blicznych sieci telekomunikacyjnych użytkowanych przez tego samego lub różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, celem umożliwienia użyt-kownikom korzystającym z usług lub sieci jednego przedsiębiorcy teleko-munikacyjnego komunikowania się z użytkownikami korzystającymi z usług lub sieci tego samego lub innego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego albo dostępu do usług dostarczanych przez innego przedsiębiorcę telekomuni-kacyjnego; połączenie sieci stanowi szczególny rodzaj dostępu telekomuni-kacyjnego realizowanego pomiędzy operatorami" 27) "przedsiębiorca tele-komunikacyjny - przedsiębiorca lub inny podmiot uprawniony do wykony-wania działalności gospodarczej na podstawie odrębnych przepisów, który wykonuje działalność gospodarczą polegającą na dostarczaniu sieci tele-komunikacyjnych, udogodnień towarzyszących lub świadczeniu usług tele- 3 komunikacyjnych, przy czym przedsiębiorca telekomunikacyjny", uprawnio-ny do: a) świadczenia usług telekomunikacyjnych, zwany jest "dostawcą usług", b) dostarczania publicznych sieci telekomunikacyjnych lub udogod-nień towarzyszących, zwany jest "operatorem" Art. 41 stanowi: "Ust. 1 Opłaty za wzajemne korzystanie z połączonych sieci związane z realizacją przenoszenia numerów między sieciami powinny uwzględniać ponoszone koszty. Ust. 2 Opłaty za wzajemne korzystanie z połączonych sieci i za do-stęp telekomunikacyjny związane z realizacją wyboru dostawcy usług po-winny uwzględniać ponoszone koszty." Art. 71 stanowi: "Ust. 1. Abonent będący strona umowy z dostawcą usług zapewniają-cym przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej operatora może żądać przy zmianie operatora przeniesienia przydzielonego numeru do istniejącej sieci innego operatora na obszarze: 1) strefy numeracyjnej - w przypadku numerów geograficznych; 2) całego kraju - w przypadku numerów niegeo-graficznych. Ust. 2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do przenoszenia numerów po-między stacjonarnymi i ruchomymi publicznymi sieciami telefonicznymi. Ust. 3. Za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operato-ra może być pobrana od abonenta przez dotychczasowego dostawcę usług jednorazowa opłata określona w jego cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z tego uprawnienia." Art. 74 stanowi: "Ust. 1 Dostawca usług zapewniający przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej i operator, do którego sieci został przyłączony abonent będący 4 stroną umowy z dostawcą usług zapewniającym przyłączenie do publicznej sieci telefonicznej, są obowiązani zapewnić możliwości do realizacji upraw-nień abonenta, o których mowa w art. 69-72, polegające na stworzeniu od-powiednich warunków technicznych lub zawarciu umowy, o której mowa w art. 31 albo art. 128, a jeżeli możliwości takie istnieją - zapewnić ich realiza-cję. Ust. 2 Na wniosek dostawcy albo operatora, o których mowa w ust. 1, Prezes UKE może, w drodze decyzji, na czas określony, zawiesić realizację lub ograniczyć zakres realizacji określonego uprawnienia, o którym mowa w art. 69-72, jeżeli techniczne możliwości sieci wnioskodawcy nie pozwalają na realizację uprawnienia w całości lub części, określając harmonogram przystosowania tej sieci do realizacji uprawnienia objętego wnioskiem. Ust. 3 Prezes UKE może nałożyć karę, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 15-17, na dostawcę oraz na operatora, o których mowa w ust. 1, jeże-li: 1) nie zapewniają określonych w ust. 1 możliwości realizacji upraw-nień abonenta; 2) nie realizują uprawnień abonentów, gdy istnieją możliwości ich rea-lizacji; 3) realizują uprawnienia abonentów niezgodnie z przepisami ustawy lub rozporządzenia, o którym mowa w art. 73." Art. 209 ust. 1 pkt 16 stanowi: "Kto uniemożliwia abonentom korzystanie z uprawnień do przeniesie-nia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 70 i 71, - podlega karze pieniężnej." 2.2. Prawo Wspólnot Europejskich 2.2.1. Dyrektywa 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłu- 5 dze powszechnej) (Dz. Urz. WE L 2002.108.51), zwana niżej "dyrektywą 2002/22" "(40) Przenoszenie numeru jest kluczowym czynnikiem ułatwiają-cym podejmowanie wyborów przez konsumentów oraz skuteczną konku-rencję w konkurencyjnym środowisku telekomunikacyjnym w ten sposób, że użytkownicy końcowi, którzy sobie tego zażyczą powinni mieć możliwość zachowania numeru/numerów w publicznej sieci telefonicznej niezależnie od tego, która organizacja świadczy usługę. Niniejsza dyrektywa nie obej-muje zapewnienia tej usługi dodatkowej w przypadku połączeń z publiczną siecią telefoniczną między numerami stacjonarnymi i niestacjonarnymi. Jednakże Państwa Członkowskie mogą zastosować przepisy dotyczące przenoszenia numerów między sieciami stacjonarnymi i komórkowymi. (41) Wpływ przenoszenia numerów znacznie wzrasta w przypadku, gdy istnieje przejrzysta informacja o taryfach, zarówno dla użytkowników końcowych, którzy przenoszą swój numer, jak i dla tych użytkowników końcowych, któ-rzy dzwonią do tych, którzy przenieśli swoje numery. Krajowe organy regu-lacyjne powinny, tam gdzie to jest możliwe, umożliwić odpowiednią przej-rzystość taryf jako część wprowadzania przenoszenia numerów. (42) Za-pewniając kierowanie się kosztami przy ustalaniu cen za połączenia wza-jemne w odniesieniu do wprowadzenia przenoszenia numerów, krajowe or-gany regulacyjne mogą uwzględnić ceny dostępne na porównywalnych ryn-kach." "Artykuł 30 Przenoszenie numerów 1. Państwa Członkowskie zapewniają aby wszyscy, którzy sobie tego życzą abonenci publicznie dostępnych usług telefonicznych, włączając usługi komórkowe, mogli zachować swój numer (y) niezależnie od przed-siębiorstwa zapewniającego usługę: a) w przypadku numerów geograficznych, w określonym miejscu; i b) w przypadku numerów niegeograficznych, w dowolnym miejscu. 6 Niniejszy ustęp nie stosuje się do przenoszenia numerów między sie-ciami zapewniającymi usługi stacjonarne i sieciami komórkowymi. 2. Krajowe organy regulacyjne zapewniają aby ceny połączeń wza-jemnych związanych z zapewnieniem przenoszenia numerów były zorien-towane na koszty oraz aby bezpośrednie obciążenia abonentów, jeśli są nie zniechęcały do korzystania z tych usług dodatkowych. 3. Krajowe ograny regulacyjne nie nakładają taryf detalicznych na przenoszenie numerów w sposób, który naruszałby konkurencję, tak jak przypadku ustanawiania szczególnych lub powszechnych taryf detalicz-nych." 3. Stan faktyczny i przebieg postępowania 3.1. Postępowanie przed Prezesem Urzędu Regulacji Elektronicznej, zwanym dalej "Prezesem Urzędu" lub "Prezesem UKE" Prezes Urzędu decyzją z dnia 1 sierpnia 2006 r. nałożył na stronę powodową karę pieniężną w wysokości 100.000 zł za "realizację uprawnie-nia do przeniesienia przydzielonego numeru, o którym mowa w art. 71 Pra-wa telekomunikacyjnego, w sposób niezgodny z przepisami ustawy." Zgodnie z art. 71 ust. 3 Prawa Telekomunikacyjnego, za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora może być pobrana od abo-nenta przez dotychczasowego dostawcę usług jednorazowa opłata, okre-ślona w jego cenniku, której wysokość nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z tego uprawnienia. Zdaniem Prezesa UKE wysokość tej opłaty nie została uzależniona od kosztów realizacji uprawnienia abonenta, lecz od subiektywnej oceny wysokości tych opłat dokonanej przez użytkow-ników, zaś przepis art. 71 ust. 3 nakłada na organ regulacyjny obowiązek zapewnienia, aby ponoszone przez użytkowników opłaty nie zniechęcały ich do korzystania z uprawnienia do możliwości zmiany operatora z zacho-waniem numeru. W opinii Prezesa Urzędu pobierana przez stronę powo- 7 dową opłata w wysokości 122 zł zniechęcała abonentów P. do korzystania z uprawnienia do przeniesienia numeru. Podstawę dla takich ustaleń stanowiło opublikowane przez Prezesa Urzędu w dniu 28 marca 2006 r. stanowisko w sprawie wysokości opłat za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora, pobieranych od użytkowników. W stanowisku tym Prezes Urzędu podkreślił, że wyso-kość opłat za przeniesienie numeru nie jest uzależniona od kosztów reali-zacji tego uprawnienia, ponoszonych przez operatora (operatorów), lecz jedynie od subiektywnej oceny wysokości tych opłat przez użytkowników, ponieważ wysokość opłat nie powinna zniechęcać użytkownika do korzy-stania z tego uprawnienia. Zdaniem Prezesa Urzędu ta subiektywna ocena może zostać poznana po przeprowadzeniu badań ankietowych. Prezes Urzędu zlecił takie badania (m.in. z pytaniem "ile użytkownicy telefonii sta-cjonarnej i ruchomej są skłonni zapłacić za przeniesienie numeru do innego operatora"). Z wyników badań wynikało, że klienci indywidualni są skłonni zapłacić 46 zł (pre-paid) lub 48 zł (abonament) za przeniesienie numeru, a klienci biznesowi 60 zł. Zdaniem Prezesa Urzędu do ustalenia wysokości opłaty należało przyjąć opłaty deklarowane przez klientów indywidualnych, gdyż z praktyki innych rynków telekomunikacyjnych w Europie wynikało, że operatorzy zwracają klientom biznesowym koszty przeniesienia numeru. Na tej podstawie Prezes Urzędu uznał, że jednorazowa opłata za przeniesienie numeru przy zmianie operatora nie powinna być wyższa niż 50 zł. Równocześnie Prezes Urzędu, porównując opłaty stosowane w pań-stwach Unii Europejskiej z ustaloną przez siebie opłatą (50 zł = 12,8 euro) stwierdził, że mieści się ona w przedziałach opłat stosowanych w tych pań-stwach, ponieważ z 11 Raportu implementacyjnego wynikało, że opłaty te w październiku 2005 r. kształtowały się od około 4 do 22 euro w telefonii ru-chomej i od około 8 do 28 euro w telefonii stacjonarnej. 8 Zdaniem Prezesa Urzędu, opłata wyższa niż 50 zł zniechęca użyt-kownika do korzystania z uprawnienia do przeniesienia numeru, co jest nie-zgodne z art. 71 ust. 3 Prawa Telekomunikacyjnego. Prezes Urzędu zazna-czył, że stosowanie opłaty wyższej niż 50 zł w tych okolicznościach podlega karze na podstawie art. 74 ust. 3 pkt 3 i art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa Tele-komunikacyjnego w związku z art. 209 i 210 Prawa Telekomunikacyjnego. 3.2. Postępowanie przed Sądem Okręgowym w W. - Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwanym dalej "Sądem pierwszej instancji." Strona powodowa zaskarżyła powyższą decyzję odwołaniem, zarzu-cając naruszenie: 1) art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 poprzez uznanie, że wysokość jednorazowej opłaty z tytułu przeniesienia numeru nie musi uwzględniać kosztów poniesionych przez operatorów w związku z przenoszeniem nume-ru; 2) art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 30 ust. 2 dyrek-tywy 2002/22 przez przyjęcie, że o zniechęcającym charakterze opłaty de-cydują subiektywne przekonania abonentów oraz przez arbitralne ustalenia wyłącznie na podstawie badań ankietowych, że opłata w wysokości 120 zł brutto zniechęca użytkownika do realizowania uprawnienia do przeniesienia numeru; 3) art. 74 ust. 3 oraz art. 201 ust. 1-3 Prawa telekomunikacyjnego po-przez wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej bez uprzedniego prze-prowadzenia postępowania kontrolnego i wezwania do usunięcia domnie-manych naruszeń Prawa telekomunikacyjnego; 4) art. 209 pkt 16 oraz art. 74 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 210 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez nałożenie kary pieniężnej mimo do-stosowania się strony powodowej do wymagań Prezesa Urzędu; 5) art. 209 pkt 16 oraz art. 74 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 210 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że przepisy te mogą być 9 uznane za podstawę nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów Prawa telekomunikacyjnego nie charakteryzujące się należytym stopniem określoności; 6) art. 209 pkt 16 oraz art. 74 ust. 3 pkt 3 w zw. z art. 210 ust. 1 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że domniemane naruszenie prawa telekomunikacyjnego poprzez stosowanie zawyżonych opłat przez okres czasu od 1 do 2 miesięcy stanowi naruszenie uprawnień abonentów. Sąd pierwszej instancji wyrokiem z dnia 6 marca 2007 r. XVII AmT (…) oddalił odwołanie. Sąd pierwszej instancji uznał, że Prezes Urzędu nie naruszył art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22, ponieważ dopiero druga część tego przepisu od-nosi się do wysokości jednorazowej opłaty związanej z korzystaniem przez użytkownika z prawa do przeniesienia dotychczas używanego numeru tele-fonu do sieci nowego operatora. Nie można więc zgodzić się ze stanowi-skiem strony powodowej, iż wysokość opłaty za realizację uprawnienia określonego w art. 71 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego jest powiązana i uzależniona od wysokości ponoszonych przez operatorów kosztów, zwią-zanych z zapewnieniem technicznych możliwości korzystania z połączeń koniecznych do wykorzystania w praktyce przeniesienia numeru do sieci nowego operatora. Sąd pierwszej instancji przyjął również, iż uzależniając wysokość opłaty od subiektywnej oceny użytkownika i nie dając przedsiębiorstwom telekomunikacyjnym możliwości wpływu na jej poziom, ustawodawca dążył do stworzenia warunków sprzyjających rozwojowi konkurencji i ogranicze-niu wpływu dostawców usług na swobodę decyzji abonentów o zmianie operatora sieci. Zdaniem Sądu, sposób zastosowany przez Prezesa Urzę-du, tj. przeprowadzenia badania konsumenckiego, należy uznać za najbar-dziej obiektywny, a zarazem najprostszy i najtańszy. Podstawą oceny, jaki poziom opłat nie zniechęca konsumentów powinna być bowiem opinia uzy- 10 skana od przeciętnych abonentów, jako tych podmiotów, którym przysługu-je uprawnienie, na korzystanie z którego wpływa wysokość opłaty. Nałożenie kary pieniężnej było zaś uzasadnione "bezspornym stwier-dzeniem naruszenia przepisu, który dla prowadzącego profesjonalną dzia-łalność przedsiębiorcy powinien być jasny i zrozumiały szczególnie po opu-blikowaniu stanowiska Prezesa Urzędu z 28 marca 2006 r." Niepodjęcie niezwłocznie po opublikowaniu tego stanowiska czynności dostosowują-cych wysokość opłat do poziomu zgodnego z wykładnią art. 71 ust. 3 Pra-wa telekomunikacyjnego dokonaną przez Prezesa Urzędu świadczyło o na-ruszeniu tego przepisu. Sąd zważył ponadto, że przepis art. 71 ust. 3 Pra-wa telekomunikacyjnego wszedł w życie we wrześniu 2004 r. i obowiązywał dostatecznie długo, by przedsiębiorca mógł liczyć się z koniecznością mo-dyfikacji wysokości opłaty za przeniesienie numeru. 3.3. Postępowanie przed Sądem Apelacyjnym w (…) Strona powodo-wa zaskarżyła powyższy wyrok Sądu pierwszej instancji apelacją w której zarzuciła naruszenie: 1) art. 47964 Kodeksu postępowania cywilnego, dalej jako "k.p.c." po-przez ograniczenie funkcji jurysdykcyjnej Sądu pierwszej instancji do oceny legalności zaskarżonej decyzji Prezesa Urzędu; 2) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważe-nia materiału dowodowego, 3) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu wyroku faktów, które Sąd pierwszej instancji uznał za udowodnione; 4) art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 poprzez uznanie, że wysokość opłaty z tytułu przeniesienia numeru nie musi uwzględniać kosztów ponie-sionych przez operatorów; 5) art. 2 Konstytucji RP oraz art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 poprzez przyjęcie, że o zniechęcającym charakterze opłaty decydują wyniki badań opinii abonentów; 11 6) art. 2 Konstytucji RP, art. 74 ust. 3 i 201 ust. 1-3 Prawa telekomu-nikacyjnego poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej bez prze-prowadzenia obligatoryjnego postępowania kontrolnego; 7) art. 2 Konstytucji RP, art. 209 ust. 1 pkt 16 oraz 74 ust. 3 pkt 3 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 210 ust. 1 Prawa telekomuni-kacyjnego poprzez nałożenie kary pieniężnej pomimo dostosowania się przez stronę powodową do wymogów stawianych przez Prezesa Urzędu i poprzez przyjęcie, że przepisy te mogą być uznane za podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów Prawa telekomunikacyj-nego, nie charakteryzujących się należytym stopniem określoności; 8) art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 74 ust. 3 i art. 210 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że stosowanie zawyżonych opłat przez okres od 1 do 2 miesięcy stanowi naruszenie uprawnień abonentów, o których mowa w tych przepisach; 9) art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 74 ust. 3 i art. 210 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego poprzez uznanie, że dopuszczalne jest nało-żenie kary na powódkę, gdy ta co najwyżej utrudniała, ale nie uniemożliwia-ła korzystania z uprawnień do przeniesienia numeru. Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z dnia 5 lutego 2008 r. zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji z dnia 6 marca 2007 r. w całości w ten sposób, że uchylił decyzję Prezesa Urzędu z dnia 1 sierpnia 2006 r. Uwzględniając apelację powódki, Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego "kto uniemożliwia ko-rzystanie z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, o których mowa w art. 70 i art. 71 - podlega karze pieniężnej." Następnie, Sąd Apela-cyjny wyjaśnił, iż "zniechęcenie do korzystania z uprawnień" w rozumieniu art. 71 ust. 3 nie jest równoznaczne z "uniemożliwieniem korzystania z uprawnień", o którym mowa w art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunika-cyjnego. Tym samym nie ma podstaw do nałożenia kary na podstawie art. 12 209 Prawa telekomunikacyjnego, nawet jeśli Prezes Urzędu uzna, że opłata z tytułu przeniesienia numeru pobierana przez stronę powodową jest zawy-żona i utrudnia konsumentom zmianę operatora. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, przepisy Prawa telekomunikacyjnego nie uprawniają Prezesa Urzędu do ustalenia wysokości jednorazowej opłaty za przeniesienie przydzielonego numeru, ponieważ z treści art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego wynika, że opłatę taką ustala operator, zaś Prezes Urzędu może jedynie kontrolować jej wysokość, celem ustalenia, czy nie zniechęca konsumentów do przeniesienia numeru. Sąd Apelacyjny przyjął, że "można uznać za zasadne wskazywanie przez Prezesa UKE sposobu obliczania tej opłaty za pomocą badań oczekiwań abonentów", jednakże kwota sugerowana przez abonenta nie może być jedynym kryte-rium ustalania wysokości jednorazowej opłaty pobieranej przez operatora na podstawie art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego. Ponadto, niezasto-sowanie się do opłaty wskazanej przez Prezesa Urzędu nie może być jedy-ną przesłanką nałożenia kary na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa te-lekomunikacyjnego. Sąd Apelacyjny wskazał, iż nałożenie kary wymaga przeprowadzenia analizy, czy wysokość jednorazowej opłaty ustalona przez operatora unie-możliwia abonentom przenoszenie numeru, co z kolei wymaga analizy da-nych dotyczących zarówno liczby abonentów rezygnujących z usług dane-go operatora i korzystających z prawa do przeniesienia numeru, jak i abo-nentów, którzy właśnie z powodu wysokości tej opłaty z prawa do zmiany operatora i przeniesienia numeru nie skorzystali. Takie okoliczności nie zo-stały zaś wykazane przez Prezesa Urzędu, ani w postępowaniu administra-cyjnym, ani w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji. Sąd Apelacyjny zwrócił również uwagę na to, iż Prawo telekomunika-cyjne nie definiuje pojęcia "opłaty, której wysokość nie zniechęca do korzy-stania z uprawnienia" ani nie określa kryteriów, według których wysokość 13 tej opłaty ma być ustalana. Sąd Apelacyjny przyjął, iż skoro wysokość opła-ty ma nie zniechęcać abonenta, to znaczy że nie może stanowić bariery dla niego. Następnie, Sąd Apelacyjny przyjął, że wysokość jednorazowej opłaty nie może być kalkulowana w oderwaniu od kosztów, jakie ponosi operator w związku z usługą. Sąd odwołał się do przepisu art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 13 lipca 2006 r. Sprawa C-438/04 Mobistar SA przeciwko Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT) (www.curia.europa.eu) i uznał, że jednorazowa opłata ma służyć częściowemu zrekompensowaniu dotychczasowemu operatorowi kosztów poniesionych w związku z wykona-niem usługi przenoszenia numeru, zaś ustawodawca wprost zezwolił na obciążenie abonenta obowiązkiem poniesienia takiej opłaty tylko przez ope-ratora dotychczasowego, nie zaś przez operatora przejmującego, niezależ-nie od kwestii rozliczenia kosztów związanych z usługą pomiędzy operato-rami. Sąd Apelacyjny wskazał, że zgodnie z art. 41 ust. 1 Prawa telekomu-nikacyjnego opłaty za wzajemne korzystanie z połączonych sieci związane z realizacją przenoszenia numerów między sieciami powinny uwzględniać ponoszone koszty. Oderwanie wysokości opłaty wskazanej w art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego od ponoszonych przez operatora kosztów prowadziłoby do uznania, że opłata nie jest wynagrodzeniem za usługę - skoro abonent nie jest obciążany nawet częściowo kosztami jej wykonania, a stanowi swoistą karę umowną czy odstępne za samą realizację przez abonenta jego ustawowego uprawnienia. Tymczasem z treści dyrektywy 2002/22 wynika, że dopuszczalne jest bezpośrednie obciążenie abonentów kosztami związanymi z zapewnieniem przenoszenia numerów pod warun-kiem, aby takie bezpośrednie obciążenie abonenta nie zniechęcało do ko-rzystania z tych usług. 14 Za błędną Sąd Apelacyjny uznał wykładnię przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego prowadzącą do uznania, iż o wysokości jedno-razowej opłaty mają decydować wyłącznie preferencje abonentów. Opłata obciążająca abonenta w związku z przeniesieniem numeru powinna być ustalana w oparciu o koszty usługi ponoszone przez operatów, przy czym część tych kosztów obciążająca abonenta w postaci opłaty, nie może znie-chęcać do korzystania z usługi. Oparcie się zatem tylko na wynikach badań wykazujących preferencje samych abonentów, w zupełnym oderwaniu od ponoszonych w związku z usługą kosztów, nie może być uznane za prawi-dłowe określenie przez Prezesa Urzędu sugerowanej wysokości opłaty po-noszonej przez abonenta zgodnie z art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyj-nego. Sąd Apelacyjny wskazał, że Prezes Urzędu, zlecając wykonanie ba-dań dotyczących przenośności numerów telefonii stacjonarnej i komórkowej obowiązany był ocenić prawidłowość przeprowadzonych badań w zakresie doboru grupy reprezentatywnej. W sporządzonym opracowaniu nie wska-zano, w jaki sposób byli wybierani respondenci, dlaczego przyjęto jako mia-rodajne opinie osób powyżej 15 lat, czy badane osoby były abonentami; także wybrany przez prowadzącego badania sposób przeprowadzania wy-wiadu w drodze rozmowy telefonicznej jest w metodologii badawczej uzna-wany za najmniej wiarygodny. Nie ma zatem, w ocenie Sądu Apelacyjnego, podstaw do uznania, że wysokość pobieranej przez skarżącego opłaty za realizację uprawnienia do przeniesienia numeru nie odpowiadała wymogom określonym w art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, a więc że strona powodowa realizowała uprawnienia abonentów niezgodnie z przepisami tego Prawa. 3.4. Postępowanie przed Sądem Najwyższym Prezes Urzędu zaskar-żył wyrok Sądu Apelacyjnego w (…) w całości skargą kasacyjną w której zarzucił: 15 1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 328 § . 2 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. poprzez nie wy-jaśnienie podstawy prawnej i faktycznej wyroku i zaniechanie wyjaśnienia dlaczego art. 74 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego nie może stanowić pod-stawy prawnej nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie, a także wskazanie faktów, które Sąd uznał za udowodnione, nie wskazanie na ja-kich dowodach się oparł; b) art. 378 § 1 i 2 k.p.c. w związku z art. 386 § 1 k.p.c. poprzez rozpo-znanie sprawy poza granicami apelacji, c) art. 386 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. i w związku z art. 6 k.c. poprzez uznanie, iż ciężar udowodnienia, że opłata ponoszona przez abonenta za przeniesienie numeru nie jest oparta na kosztach oraz że wy-sokość opłaty zniechęca do przeniesienia numeru obciąża Prezesa Urzędu; d) art. 386 § 4 k.p.c. w związku z art. 382 k.p.c. poprzez jego nieza-stosowanie i zaniechanie uchylenia wyroku Sądu pierwszej instancji; 2) naruszenie prawa materialnego, tj.: a) art. 71 ust. 3 w związku z art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 wskutek przyjęcia, że wysokość opłaty za przeniesienie numeru nie może być usta-lana w zupełnym oderwaniu od kosztów oraz, iż błędna jest wykładnia art. 71 ust. 3 uznająca, iż o wysokości jednorazowej opłaty decydować mają wyłącznie preferencje abonentów; b) niewłaściwe zastosowania art. 74 ust. 3 oraz art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego poprzez przyjęcie, że strona powodowa ustala-jąc opłatę za przeniesienie numeru realizuje uprawnienie abonenta do przeniesienia numeru zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego i rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 1 marca 2006 r. w sprawie warunków korzystania z uprawnień w publicznych sieciach tele-fonicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 42, poz. 290 z późn. zm.). 16 Strona powodowa wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej. Pismem z dnia 1 grudnia 2008 r. wniosła o skierowanie przez Sąd Najwyższy na pod-stawie art. 234 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską następują-cych pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Euro-pejskich: 1. "Czy art. 30 ust. 2 Dyrektywy 2002/22/WE w sprawie usługi po-wszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (Dyrektywa o usłudze powszechnej) dopuszcza ustalenie w prawie krajowym Państwa Członkowskiego, iż wysokość wynagrodzenia za przeniesienie przydzielonego przy zmianie operatora numeru nie może zniechęcać do korzystania z tego uprawnienia, z pominięciem jednak kate-gorii kosztów ponoszonych z tego tytułu przez operatora? 2. Czy art. 30 ust. 2 Dyrektywy o usłudze powszechnej dopuszcza, by określenie wysokości wynagrodzenia płatnego przez abonenta na rzecz operatora sieci telefonii ruchomej tytułem usługi przeniesienia numeru, któ-ra ma nie zniechęcać do korzystania z tej usługi dodatkowej, następowało poprzez odwołanie do subiektywnych przekonań abonentów, a nie do obiektywnych czynników, decydujących o zakwalifikowaniu danej wysoko-ści wynagrodzenia, jako zniechęcającej do korzystania z ww. usługi? 3. Czy art. 30 ust. 2 Dyrektywy o usłudze powszechnej powinien być interpretowany w ten sposób, że krajowy organ regulacyjny, badający - w ramach postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej - wysokość wy-nagrodzenia płatnego przez abonenta na rzecz operatora sieci telefonii ru-chomej tytułem usługi przeniesienia numeru, jest uprawniony pominąć koszty ponoszone z tego tytułu przez operatora oraz oprzeć swe rozstrzy-gnięcie wyłącznie na ustaleniach wynikających z badań ankietowych sprawdzających ile abonenci są skłonni zapłacić za przeniesienie numeru?" Sąd Najwyższy zważył, co następuje: 17 1. Przedmiotem niniejszej sprawy jest kwestia prawidłowości kary pieniężnej nałożonej na stronę powodową na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 16 Prawa telekomunikacyjnego. Przesłanką wymierzenia kary pieniężnej jest uniemożliwienie abonentom korzystania z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, określonych w art. 70 i 71 Prawa telekomunikacyj-nego. W niniejszej sprawie zasadniczy spór sprowadza się do tego, czy ustalenie i pobieranie przez stronę powodową - dotychczasowego dostaw-cę usług jednorazowej opłaty pobieranej od abonentów w związku z korzy-staniem przez nich z uprawnień do przeniesienia przydzielonego numeru, w związku ze zmianą operatora, w wysokości 122 zł uniemożliwia abonentom korzystanie z uprawnień określonych w art. 71 ust. 1 Prawa telekomunika-cyjnego. W stanie faktycznym niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 70 Prawa telekomunikacyjnego. 2. Rozstrzygnięcie spornej kwestii prawidłowości wymierzonej stronie powodowej kary pieniężnej wymaga uprzedniego rozważenia zagadnienia prawnego, czy sporna opłata jednorazowa została ustalona i pobrana przez stronę powodową zgodnie z art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego. Przepis ten upoważnia dotychczasowego dostawcę usług do pobierania od abonentów jednorazowej opłaty za przeniesienie przydzielonego numeru przy zmianie operatora, jednakże pod dwoma warunkami, a mianowicie: 1) opłata ta musi być określona w cenniku dotychczasowego dostawcy usług, 2) wysokość opłaty nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z jego uprawnienia. 3. Podstawowym zagadnieniem prawnym budzącym wątpliwości Są-du Najwyższego, które uzasadniają przedstawienie Trybunałowi Sprawie-dliwości Wspólnot Europejskich wskazanego w sentencji postanowienia py-tania prawnego, jest kwestia, czy przy ustalaniu wysokości opłaty jednora-zowej, o której mowa w art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, 18 uwzględnia się koszty ponoszone przez operatorów w związku z wykony-waniem usługi przeniesienia numeru. 4. Wykładnia przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego do-konana przy zastosowaniu wyłącznie językowo-logicznych dyrektyw inter-pretacyjnych prowadzi do wniosku, że jedynym ustawowym kryterium oce-ny prawidłowości wysokości pobieranej opłaty jednorazowej za przeniesie-nie przydzielonego numeru przy zmianie operatora jest to, że wysokość tej opłaty "nie powinna zniechęcać abonenta do korzystania z tego uprawnie-nia." W konsekwencji można przyjąć, że na wysokość tej opłaty decydujący lub wyłączny wpływ mają okoliczności leżące po stronie abonentów, a mia-nowicie to, ile (przeciętny) abonent jest skłonny zapłacić za realizację usługi przeniesienia przydzielonego numeru przy zmianie operatora. Treść rozu-mianego bezpośrednio przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego nie daje natomiast podstawy do przyjęcia, jakoby wysokość jednorazowej opłaty pobierana za realizację uprawnienia do przeniesienia numeru była uzależniona także od ponoszonych przez operatora kosztów związanych z tą usługą. 5. Do odmiennych wniosków mogą prowadzić celowościowo-funkcjonalne i systemowe dyrektywy interpretacyjne przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego. Sąd Najwyższy jest zdania, że w stanie fak-tycznym niniejszej sprawy nie ma zastosowania art. 41 ust. 1 Prawa tele-komunikacyjnego, który odnosi się, co wynika już z jego brzmienia, do "opłat za wzajemne korzystanie z połączonych sieci związane z realizacją przenoszenia numerów między sieciami." Nie ma bowiem wątpliwości, że przepis art. 41 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego obejmuje swoim zakre-sem wyłącznie "połączenie sieci stanowiące szczególny rodzaj dostępu te-lekomunikacyjnego realizowanego pomiędzy operatorami", a zatem koszty, o których mowa w tym przepisie, są rozliczane między dotychczasowym i nowym operatorem w postaci opłaty za wzajemne korzystanie z połączo- 19 nych sieci, związanej z realizacją przenoszenia numerów. Jednorazowa opłata, o której mowa w art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, nie mie-ści się w kategorii opłat przewidzianych w art. 41 ust. 1 tego Prawa, ponie-waż jest to opłata pobierana przez dotychczasowego operatora od abonen-ta korzystającego z uprawnienia do przeniesienia przydzielonego numeru w związku ze zmianą operatora. Innymi słowami, przepis art. 41 ust. 1 Prawa komunikacyjnego dotyczy opłat pobieranych między operatorami, w których uwzględnia się odnośne koszty, natomiast przepis art. 71 ust. 3 Prawa tele-komunikacyjnego dotyczy opłat pobieranych przez jednego (dotychczaso-wego) operatora od abonenta, w których kosztów - zgodnie z bezpośrednim jego rozumieniem - nie uwzględnia się. W konsekwencji nie można przyjąć, że przy wykładni przepisu art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego należy uwzględnić kontekst systemowy w postaci przepisu art. 41 ust. 1 Prawa te-lekomunikacyjnego. 6. Prawo telekomunikacyjne dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia ośmiu dyrektyw Wspólnot Europejskich, w tym dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i zwią-zanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej). Znaczenie przepisu art. 71 ust. 3 Pra-wa telekomunikacyjnego, mimo że jego treść wydaje się nie budzić wątpli-wości interpretacyjnych, powinno być ustalane przez Sąd Najwyższy zgod-nie z przepisami tej dyrektywy. Sąd Najwyższy, "stosując prawo krajowe, a zwłaszcza przepisy uregulowania przyjętego specjalnie w celu wprowadze-nia wymagań dyrektywy", jest bowiem "zobowiązany interpretować prawo krajowe w najszerszym możliwym zakresie w świetle brzmienia i celu danej dyrektywy, aby osiągnąć rezultat przez nią przewidziany, a co za tym idzie, zapewnić zgodność z art. 249 akapit trzeci WE" (wyrok Trybunału Sprawie-dliwości Wspólnot Europejskich (wielka izba) z dnia 5 października 2004 r. Bernhard Pfeiffer (Sprawa C-397/01), Wilhelm Roith (Sprawa C-398/01), 20 Albert Suft (Sprawa C-399/01), Michael Winter (Sprawa C-400/01), Klaus Nestvogel (Sprawa C-401/01), Roswitha Zeller (Sprawa C-402/01) i Mat-thias Dóbele (Sprawa C-403/01) przeciwko Deutsches Rotes Kreuz, Krei-sverband Waldshut eV. www.curia.europa.eu). 7. Przepis art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 był przedmiotem wykładni Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich w wyroku z dnia 13 lipca 2006 r. Sprawa C-438/04 Mobistar SA przeciwko Institut belge des services postaux et des telecommunications (IBPT) (www.curia.europa.eu), jednak-że przepis ten został wyjaśniony jedynie w zakresie, w jakim dotyczy "ceny połączeń wzajemnych związanych z zapewnieniem przenoszenia nume-rów." Przedmiotem sporu, w ramach którego powstało rozstrzygane przez Trybunał zagadnienie prawne, była decyzja IBPT z dnia 16 września 2003 r. w sprawie ustalenia kwoty kosztów założenia, należnej od nowego opera-tora sieci telefonii ruchomej w przypadku przekazania numeru przez jedne-go operatora innemu lub przeniesienia numeru do innego operatora w okresie od dnia 1 października 2002 r. do dnia 1 października 2005 r. (pkt 2). Sprawa będąca przedmiotem postępowania przed sądem belgijskim do-tyczyła między innymi ustalenia, czy ceny połączeń wzajemnych związane z zapewnieniem przenoszenia numerów, o których mowa w art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, dotyczą oprócz kosztów ruchu, również kosztów założenia (pkt 20). Trybunał rozstrzygnął między innymi, że "ceny połączeń wzajemnych związane z zapewnieniem przenoszenia numerów, o których mowa w art. 30 ust. 2 dyrektywy o usłudze powszechnej, dotyczą kosztów ruchu związanych z przeniesionymi numerami oraz kosztów zało-żenia poniesionych przez operatorów sieci telefonii ruchomej w celu reali-zacji wniosków o przeniesienie numeru" (pkt 30). Należy zatem przyjąć, że Trybunał wyjaśnił treść przepisu art. 30 ust. 2 dyrektywy w tym zakresie, w jakim może on służyć jako wzorzec interpretacyjny dla ustalenia treści art. 40 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, który wszakże nie ma zastosowania 21 w niniejszej sprawie. Nie ma przy tym wątpliwości, że Trybunał w tym wyro-ku nie odniósł się wprost do bezpośrednich obciążeń abonentów, o których mowa w art. 30 ust. 2 in fine dyrektywy 2002/22. 8. Przepis art. 30 ust. 2 w zakresie, w jakim odnosi się do bezpośred-nich obciążeń abonentów korzystających z usługi dodatkowej przenoszenia numerów budzi wątpliwości Sądu Najwyższego. Z jednej bowiem strony można przyjąć, że na innych zasadach ustalane są ceny za połączenia wzajemne związane z zapewnieniem przenoszenia numerów (te muszą być zorientowane na koszty), a na innych bezpośrednie obciążenia abonentów (te nie mogą być na takim poziomie, który zniechęcałby do korzystania z prawa). Pogląd o rozróżnieniu między zasadami ustalania obu rodzajów opłat znajduje potwierdzenie w akapicie 42 preambuły dyrektywy 2002/22, który wskazuje, iż "zapewniając kierowanie się kosztami przy ustalaniu cen za połączenia wzajemne w odniesieniu do wprowadzenia przenoszenia numerów, krajowe organy regulacyjne mogą uwzględnić ceny dostępne na porównywalnych rynkach." Akapit ten w ogóle nie odnosi się natomiast do opłat obciążających bezpośrednio abonentów. Dyrektywa 2002/22 nie pre-cyzuje jednak, w jaki sposób organ regulacyjny powinien ustalić wysokość opłaty, która nie zniechęcałaby konsumentów do korzystania z prawa do przeniesienia numeru. Nie czyni tego również powoływany wyżej wyrok Sprawa C-438/04 Mobistar, który dotyczy ustalania stawek opłat pobiera-nych przez operatorów między sobą wskazano w nim jedynie, iż "o ile zo-stanie wykazane, że ceny są zorientowane na koszty, przepis ten przyznaje krajowym organom pewien zakres swobody przy ocenie sytuacji i ustaleniu metody, która jest według nich najbardziej odpowiednia do wdrożenia z pełną skutecznością przenoszenia numerów, tak by nie zniechęcić konsu-mentów do korzystania z tej usługi" (pkt 34). 9. Z powyższego punktu uzasadnienia wynika, iż organ regulacyjny może w dowolny - choć racjonalny - sposób ustalać, jakiej wysokości opłata 22 zniechęca konsumentów do korzystania z możliwości przeniesienia nume-ru. Bazując na poglądzie wyrażonym przez ETS w pkt 34 należałoby przy-jąć, że ustalenie górnego poziomu opłaty za przeniesienie numeru płaconej przez konsumenta na podstawie badań konsumenckich (opinii publicznej) jest zasadne i właściwe, gdyż wskazuje, jak "adresaci" tych opłat postrzega-ją je i jaką wysokość skłonni są zaakceptować. 10. Z drugiej jednak strony, użyte w art. 30 ust. 2 sformułowanie "aby bezpośrednie obciążenia abonentów, jeśli się nie zniechęcały do korzysta-nia z tych usług dodatkowych" jest na tyle nieostre i może być doprecyzo-wane za pomocą tylu różnych metod badawczych, że uzasadnione jest wy-stąpienie do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie art. 234 ust. 3 TWE, zwłaszcza gdy się zważy na sposób interpretacji art. 30 ust. 2 w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 13 lipca 2006 r. Sprawa C-438/04 Mobistar SA przeciwko Institut belge des services postaux et des télécommunications (IBPT) (www.curia.europa.eu) (pkt. 33 i 37). Wypowiadając się w przedmiocie opłat pobieranych przez operatorów w rozliczeniach między nimi, Trybunał przyjął, że opłaty te powinny być ustalane w taki sposób, aby były "zorientowane na koszty, a ponadto aby ceny te nie zniechęcały konsumentów" (pkt 33) oraz "jeżeli ceny są ustala-ne w zależności od kosztów w ten sposób, że nie zniechęca się konsumen-tów do korzystania z usługi przenoszenia numerów" (pkt 37). Tymczasem przepis art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 wyraźnie stanowi, że "nie zniechę-cać" ma tylko opłata bezpośrednio pobierana od konsumenta. 11. Biorąc pod uwagę, że przepis art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 w zakresie, w jakim dotyczy bezpośrednich obciążeń konsumentów, budzi nadal wątpliwości interpretacyjne, a jednoznaczne ustalenie jego znaczenia jest konieczne dla dokonania przez Sąd Najwyższy zgodnej z tym przepi-sem wykładni art. 71 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, ewentualnie oceny zgodności tego ostatniego przepisu z art. 30 ust. 2 dyrektywy 2002/22 albo 23 rozważenia ewentualnego bezpośredniego zastosowania wskazanego przepisu dyrektywy, zwrócenie się przez Sąd Najwyższy do Trybunału z wnioskiem o dokonanie wykładni art. 30 ust. 2 na podstawie art. 234 ust. 3 TWE było konieczne i uzasadnione. Biorąc powyższe pod rozwagę, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji postanowienia.