II UK 179/14/1

Sygn. akt II UK 179/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 kwietnia 2016 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Beata Gudowska (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Halina Kiryło SSN Zbigniew Korzeniowski w sprawie z wniosku W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. przy udziale zainteresowanych S. S., A. S. o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 5 kwietnia 2016 r., skargi kasacyjnej organu rentowego od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 26 listopada 2013 r., sygn. akt III AUa (…), 1. oddala skargę 2. zasądza na rzecz W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Oddział w W. kwotę 120 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 17 maja 2013 r. Sąd Okręgowy w W. oddalił odwołanie W., spółki z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, 2 Oddziału w W. z dnia 21 sierpnia 2012 r. - odnośnie do S. S. - i z dnia 14 sierpnia 2012 r. - odnośnie do A. S. - w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia A1 potwierdzającego, że zainteresowani pracownicy w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji podlegali polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Spółka W. jest agencją pracy tymczasowej zajmującą się między innymi działalnością związaną z wyszukiwaniem miejsc pracy, pozyskiwaniem i udostępnianiem wykwalifikowanych pracowników przedsiębiorstwom z krajów Unii Europejskiej w branży budowlanej, konstrukcyjnej oraz turystycznej. Prowadzi w tym celu działalność rekrutacyjną, logistyczną i administracyjną. Sąd badał, czy prowadzenie tej działalności odpowiada warunkom przewidzianym w art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego, Dz.U.UE.L. 2004.166.1; dalej „rozporządzenie nr 883/2004) oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonania rozporządzenia(WE) Nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.U.UE.L. 2009.284.1; dalej „rozporządzenie (WE) nr 987/2009”). Odwołując się do decyzji Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego nr A2 z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.U.UE.C. 2010.106.5; dalej „decyzja nr A2”) oraz opracowanego przez Komisję Administracyjną na podstawie tej decyzji Praktycznego poradnika: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii, porównał obroty z tytułu prowadzonej działalności osiągane przez wnioskodawcę w kraju i za granicą. Ustalił, że w latach 2011 i 2012 z tytułu działalności prowadzonej w Polsce płatnik w okresie od stycznia 2011 r. do lipca 2012 r. realizował w krajach Unii Europejskiej średnio od 25 do 51 kontraktów miesięcznie, a w tym samym czasie w kraju tylko od 2 do 12 kontraktów; delegował do pracy w krajach Unii od 100 do 254 osób, gdy w tym czasie w Polsce zatrudniał od 12 do 117 osób. Obroty w okresie 3 ostatnich 12 miesięcy wynosiły w kraju 16-17%. Sprzedaż w kraju za rok 2011 stanowiła 8,3% sprzedaży łącznej; za okres od stycznia 2011 r. do kwietnia 2012 r. kształtowała się na poziomie 11%. Sąd stwierdził, że analiza obrotów, liczby umów i pracowników zatrudnionych i zgłoszonych do ubezpieczenia w kraju i za granicą świadczą o nieprowadzeniu przez płatnika (wnioskodawcę) w Polsce działalności w znacznej części w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, w konsekwencji nie jest właściwe ustawodawstwo polskie w zakresie ubezpieczeń społecznych dla pracowników wnioskodawcy wykonujących pracę na terytorium Francji. Wyrokiem z dnia 26 listopada 2013 r. Sąd Apelacyjny w (…) uwzględnił apelację płatnika i zmienił wyrok Sądu Okręgowego oraz decyzje Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, nakazując wydanie zaświadczeń potwierdzających, że zainteresowani S. S. i A. S., zatrudnieni w podanych przez płatnika okresach we Francji, podlegali polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Spór w przedmiocie stwierdzenia, czy płatnik normalnie prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w związku z art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, przesądził na rzecz polskiego ubezpieczenia społecznego, przyjmując, że wymaganie, aby przedsiębiorstwo delegujące prowadziło działalność „godną odnotowania” w kraju, z którego deleguje pracowników wypełnia osiąganie obrotu w niespornej wysokości. Wykładając art. 12 rozporządzenia (WE) nr 883/2004, art. 14 rozporządzenia (WE) nr 987/2009 oraz postanowienia decyzji nr A2 zgodnie z celem odstępstw od zasady terytorialności, zinterpretowanym jako dalsze wsparcie swobodnego przepływu pracowników oraz umożliwienie pracownikom, przedsiębiorcom oraz instytucjom uniknięcia niepotrzebnych i kosztownych komplikacji administracyjnych, Sąd Apelacyjny podniósł, że w jego ocenie zmienne wartości zarówno obrotów, jak liczby zatrudnionych pracowników, wskazujące na spadek osiąganego obrotu na terenie Polski w 2011 r. i 2012 r. wynikały z ogólnej sytuacji na rynku europejskim i nie powinny ważyć na ocenie wniosku. Ostatecznie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, wszystkie okoliczności świadczą o istnieniu przesłanek warunkujących wydanie zaświadczenia A1. 4 Skarga kasacyjna organu rentowego, z wnioskiem o jego uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Apelacyjnemu, została oparta na podstawie naruszenia prawa materialnego: przez błędną wykładnię art. 83b ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (jednolity tekst: Dz.U. z 2013 r., poz. 1442 ze zm.; dalej „ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych”), oraz art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004, art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 987/2009, w wyniku której przyjęto, że płatnik na terenie Polski prowadził w spornym okresie normalną działalność, co z kolei spowodowało naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 11 ust. 1 i 12 ust. 1 oraz art. 13 pkt 1 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych przez niezasadne objęcie zainteresowanych ubezpieczeniami społecznymi, jako pracowników na terenie Polski. Skarżący podnosił przede wszystkim, że obroty osiągane przez wnioskodawcę w państwie jego siedziby wynoszą znacznie mniej niż 25%, przeważająca liczba kontraktów realizowana jest poza tym krajem, przeważająca liczba pracowników jest delegowana do pracy poza granice kraju siedziby, a ponadto przychód ze sprzedaży w kraju siedziby jest wielokrotnie niższy od przychodu ze sprzedaży poza granicami, przy założeniu, że w kraju siedziby prowadzona jest głównie działalność administracyjna przedsiębiorstwa. W. wniosła o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Podstawowym łącznikiem wskazującym właściwe i wyłącznie stosowane prawo w zakresie ubezpieczeń społecznych jest miejsce wykonywania pracy (por. art. 11 ust. 2 lit. a rozporządzenia nr 883/2004). Wyjątek - podleganie nadal polskiemu ubezpieczeniu społecznemu obywatela polskiego zatrudnionego za granicą – stosuje się w wypadku krótkotrwałego wysłania przez polskiego pracodawcę (mającego w Polsce siedzibę lub przedstawicielstwo) w ramach istniejącej umowy o pracę lub jego oddelegowania do pracy na rzecz podmiotu powiązanego z pracodawcą polskim. Stosownie do art. 12 rozporządzenia 5 Nr 883/2004 oraz art. 14 ust. 1 rozporządzenia nr 987/2009, osoba wykonująca działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy prowadzącego normalnie tam swą działalność, która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem, że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana po to, by zastąpić inną osobę. Przejściowe wysłanie pracownika na obszar innego państwa w celu wykonywania tam pracy na rzecz swego pracodawcy, jako instytucja prawna, zostało określone i wyłożone w decyzji nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Nie budzi wątpliwości, że ustalenie, czy pracodawca, który także deleguje pracowników do pracy w innych państwach członkowskich Unii Europejskiej prowadzi normalną działalność w Polsce w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004, wymaga oceny ze względu na wszystkie kryteria charakteryzujące prowadzenie zazwyczaj znacznej działalności w Polsce, przy czym konieczne jest ich dopasowanie do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej przez niego działalności (art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009). Wskazówki dotyczące tych kryteriów zostały zawarte w decyzji A2. Wskazano w niej miejsce, w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie tej siedziby oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. Katalog ten jest otwarty i niewiążący w tym sensie, że na instytucji właściwej ciąży obowiązek poprawnego zastosowania kryteriów przez dokonanie prawidłowego ich doboru do charakteru działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. 6 Uwzględniając to oraz okoliczności sprawy, należało rozważyć specyfikę działania agencji pracy tymczasowej, którą – stosownie do art. 3 dyrektywy nr 96/71/WE – jest każda osoba fizyczna lub prawna, zawierająca zgodnie z prawem krajowym umowy o pracę lub nawiązująca stosunek pracy z pracownikami tymczasowymi w celu skierowania ich do przedsiębiorstw użytkowników, aby tam wykonywali tymczasowo pracę pod nadzorem i kierownictwem tych przedsiębiorstw. Na podstawie art. 18 ust. 1 pkt 4 i pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia działalność agencji pracy tymczasowej jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2013 r. poz. 672, ze zm.) i wymaga wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Charakter działalności przedsiębiorcy prowadzącego agencję pracy tymczasowej polega na pośredniczeniu między poszukującymi pracowników i pracownikami poszukującymi pracy (por. art. 1 ustawy z dnia 9 lipca 2003 r. o zatrudnianiu pracowników tymczasowych, jednolity tekst: Dz.U. z 2016 r., poz. 360 oraz art. 18 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tekst jednolity: Dz.U. 2015 r., poz. 149; dalej „ustawa o promocji zatrudnienia”). Jeżeli agencja pracy tymczasowej zarejestrowana w Polsce prowadzi taką działalność przez wysyłanie pracowników zatrudnionych w Polsce do innego kraju Unii, w którym ich praca jest wykorzystywana tam przez pracodawców użytkowników, to obowiązuje ją także art. 671 § 2, pkt 3 k.p. (por. dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 96/71/WE z dnia 16 grudnia 1996 r. w sprawie delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz. WE L 18 z 21 marca 1997 r., s. 1 w związku z art. 3 pkt 19 stawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zmianie i uchyleniu niektórych ustaw w związku z uzyskaniem przez Rzeczpospolitą członkowstwa w Unii Europejskiej, Dz.U. Nr 96, poz. 959). Działanie przedsiębiorcy, polegające na wyszukaniu siły roboczej w jednym państwie, a następnie „sprzedaży” tej pracy podmiotowi w innym państwie, jest w swej istocie działaniem transgranicznym; rozkłada się na co najmniej dwa państwa, w których zwykle agencja pracy tymczasowej prawie równolegle wykonuje przypisane jej czynności w celu realizacji trójstronnego stosunku prawnego powstającego w związku z zawieraniem umów o pracę tymczasową. Mówiąc 7 inaczej, zarówno w państwie, w którym agencja pracy tymczasowej pozyskuje i zatrudnia pracowników, jak i w państwie, w którym zawiera umowy z pracodawcami użytkownikami oraz przekazuje swych pracowników, by wykonywali pracę na ich rzecz, wykonuje normalnie przypisane jej czynności. Ze względu na współzależność końcowego sukcesu od aktywności w każdym z państw, nie można scharakteryzować działania związanego z realizacją takiego przedsięwzięcia w żadnym nich jako „nieznacznego”. Względem przedsiębiorcy, którego działalność składa się w istotnej mierze z tego typu działań, nieznaczność aktywności w danym państwie można stwierdzić, jeżeli poszukiwanie w tym państwie pracowników lub współpraca z partnerami, którzy takiej pracy poszukują, ma charakter incydentalny w skali całości realizowanych kontraktów tego typu. Poszukując adekwatnych kryteriów do badania zakresu działalności firmy oferującej scharakteryzowane powyżej usługi, należy stwierdzić, że porównywanie przychodu firmy w państwie delegującym oraz w państwie delegowania nie jest właściwe, gdyż istota wskazanego stosunku powoduje, iż przedsiębiorstwo w państwie, z którego deleguje pracownika, ponosi przede wszystkim koszty związane z zatrudnieniem, natomiast zyski z tego zatrudnienia czerpie od kontrahenta w państwie oddelegowania. Wskazany model prowadzenia przedsiębiorstwa bazuje na różnicy cenowej pracy w państwach członkowskich, co sprawia, że równoległe oferowanie wskazanej usługi na rynku krajowym i zagranicznym, przy zastosowaniu kryterium przychodowego, nie przedstawia działań przedsiębiorstwa w rzeczywistej skali. Obrót agencji pracy tymczasowej, której przedmiot działania polega na wysyłaniu swych pracowników za granicę, w postaci globalnego przychodu ze sprzedaży dóbr i usług w określonym czasie, rozumiany jako wyznacznik skali działalności tego przedsiębiorstwa, wypracowywany jest w dwu państwach, w państwie siedziby i w państwie wysłania, z tym tylko, że w państwie swej siedziby agencja pracy tymczasowej zasadniczo nie osiąga zysku, głównie z przyczyny bezpłatności usługi pośrednictwa. Arytkuł 19d i at. 85 ust. 2 pkt 7 ustawy o promocji zatrudnienia stanowi, że nie może pobierać kwot innych niż kwoty należne agencji zatrudnienia z tytułu faktycznie poniesionych kosztów związanych ze skierowaniem do pracy za granicą. W państwie, w którym zatrudnia pracowników ma znaczne koszty 8 administracyjne w związku z zawieraniem umów o pracę, prowadzeniem dokumentacji i wypełnianiem innych obowiązków pracodawcy, a przede wszystkim wypłacaniem wynagrodzeń pracownikom tymczasowym. Zysk osiągany jest w innym państwie, tak że fundusze na działalność w jednym państwie pochodzą z wykonania umów zawieranych z pracodawcami użytkownikami w drugim państwie, co potwierdza nieprzydatność sugerowanego przez skarżącego kryterium oceny prowadzenia przez agencję pracy tymczasowej normalnej działalności w państwie, w którym obrót nie jest niższy od 25% obrotu ogółem. Co więcej, restrykcyjne przyjęcie kryterium osiągania co najmniej dwudziestopięcioprocentowego przychodu względem przedsiębiorstwa oferującego siłę roboczą z jednego państwa, w pięciu innych państwach w równej skali przychodu (po 20%), oznaczałoby konieczność stwierdzenia, że przedsiębiorstwo nie prowadzi „znacznej działalności” w żadnym państwie. O nieadekwatności kryterium przychodu w odniesieniu do takiego rodzaju działalności orzekł Sąd Najwyższy w składzie siedmiu sędziów w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14 (niepubl.), odmiennie od licznych wyroków Sądu Najwyższego, w których podłożem były decyzje Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, Oddziału w W. w przedmiocie odmowy wydania W., spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu zaświadczenia A1 potwierdzającego, że jej pracownicy w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji podlegali polskiemu ubezpieczeniu społecznemu. Uległ modyfikacji wyrażony w tych wyrokach pogląd, że podmiot delegujący zatrudnianych pracowników do pracy za granicą nie może być co do zasady uznany za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności w kraju, w którym ma swoją siedzibę, jeżeli w tym kraju osiąga obrót na poziomie 25% całego swego obrotu (por. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 sierpnia 2013 r., II UK 116/13, OSNP 2014 nr 5, poz. 73; z dnia 2 października 2013 r., II UK 170/13, OSNP 2014 nr 12, poz. 171; z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 550/13, niepubl.; z dnia 4 czerwca 2014 r., II UK 565/13. niepubl.; z dnia 6 sierpnia 2014 r., II UK 31/14, niepubl.; z dnia 14 października 2014 r., II UK 32/14, niepubl. oraz z dnia 18 listopada 2014 r., II UK 46/14, niepubl.). Właściwe wnioskowanie nakazuje stwierdzenie, że osiągnięcie obrotu na poziomie 25% może co najwyżej stwarzać domniemanie faktyczne, iż 9 przedsiębiorca „normalnie prowadzi działalność” na terytorium państwa wysyłającego w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia nr 883/2004. Nieosiągnięcie tego obrotu, wymaga natomiast analizy okoliczności określonej sprawy przy uwzględnieniu pozostałych kryteriów. Nie bez znaczenia dla podzielania przez obecny skład Sądu Najwyższego poglądu wyrażonego w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 46/14 jest także to, że „obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym” jako wskaźnik wystarczający dla ustalenia faktu prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym, wymienia się tylko w Praktycznym poradniku: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), w Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii, a jest to - wydany na podstawie upoważnienia w art. 7 decyzji Nr A2 - dokument wprowadzający dobre praktyki administracyjne oraz stanowiący pomoc dla instytucji, pracodawców i obywateli. Wskazane w nim kryterium ilościowe nie ma oparcia ani w treści rozporządzeń nr 883/2004 i nr 987/2009, ani w decyzji A2, zatem jest kryterium pozanormatywnym, które nie może być traktowane jako wystarczające i decydujące o właściwym ustawodawstwie w zakresie ubezpieczeń społecznych. W tym świetle nie ma wątpliwości, że przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo prowadzi znaczącą część działalności w państwie członkowskim swej siedziby, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo, więc stosowanie tylko kryterium związanego z wielkością obrotu jest mylące lub niewystarczające (por. wyrok Trybunału z dnia 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam). Nie ulega wątpliwości, że uwzględniając te inne kryteria w przypadku przedsiębiorstwa, które swoją działalność opiera przede wszystkim na rekrutacji pracowników w związku i na potrzeby realizacji zamówienia kontrahenta, prowadzi znaczną część swojej działalności w państwie, w którym w znacznym stopniu poszukuje tych pracowników. Sama nazwa „W.” sugeruje, gdzie świadczona jest znacząca część jej działalności i na czym ona polega. Nawet gdyby działalność spółki polegała wyłącznie na delegowaniu pracowników rekrutowanych w Polsce do innych państw członkowskich, wobec odniesienia się do specyfiki takiej działalności i kryterium 10 miejsca rekrutacji, należy stwierdzić, że co najmniej znaczna część działalności jest wykonywana w Polsce, ponieważ istota działalności polegająca na kojarzeniu popytu na pracę (w tej sprawie występującego we Francji) z podażą pracy (oferowanego przez polskich pracowników) jest wykonywana w tym państwie i jest to normalna działalność tego przedsiębiorcy. Nietrafne okazały się więc zarzuty skarżącego co do nieprawidłowego ustalenia, że W. znaczną część działalności prowadzi na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, oraz że działalność ta nie ogranicza się do wykonywania wewnętrznych czynności administracyjnych związanych z prowadzeniem przedsiębiorstwa. Sąd drugiej instancji rozumiał pojęcie prowadzenia działalności szeroko, nie ograniczając się do uwzględnianego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych wskaźnika osiągniętego obrotu, w związku z czym brał pod uwagę takie wskaźniki, jak miejsce siedziby pracodawcy delegującego i jego administracji, liczbę personelu administracyjnego obecnego w państwie członkowskim wysyłającym, miejsce rekrutacji pracowników delegowanych, miejsce zawierania umów, prawo któremu podlegają umowy zawarte z pracownikami. Uwzględniając to, Sąd Najwyższy oddalił skargę kasacyjną, jak w sentencji (art. 39814 k.p.c.). O kosztach postępowania orzeczono na zasadzie art. 98 § 1 k.p.c.