II UK 348/16/1

Sygn. akt II UK 348/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 7 czerwca 2017 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Bohdan Bieniek (przewodniczący) SSN Zbigniew Korzeniowski SSN Bogusław Cudowski (sprawozdawca) w sprawie z wniosku W. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych (…) Oddział w W. przy udziale zainteresowanych W. B., K. R., K. P. o wydanie zaświadczenia w sprawie z zakresu ubezpieczeń społecznych, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 7 czerwca 2017 r., skargi kasacyjnej od wyroku Sądu Apelacyjnego w (…) z dnia 26 listopada 2015 r., sygn. akt III AUa (…), uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania i orzeczenia o kosztach postępowania kasacyjnego Sądowi Apelacyjnemu w (…). UZASADNIENIE Decyzjami z 25 marca 2013 r. organ rentowy – Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w W. odmówił wydania wnioskodawcy zaświadczenia dotyczącego ustawodawstwa właściwego potwierdzającego, że zainteresowany: (-) 2 K. R. w okresie wykonywania pracy na terytorium Niemiec od 7 stycznia 2013 r. do 13 stycznia 2013 r. podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczenia społecznego; (-) W. B. w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji od 7 stycznia 2013 r. do 31 stycznia 2013 r. podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych; (-) K. P. w okresie wykonywania pracy na terytorium Francji od 7 stycznia 2013 r. do 1 marca 2013 r. podlegał polskiemu ustawodawstwu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Sąd Okręgowy w W. wyrokiem z 3 września 2014 r. oddalił odwołanie wnioskodawcy od ww. decyzji. Sąd ustalił, że wnioskodawca, posiadający siedzibę i prowadzący działalność w Polsce, zajmuje się wyszukiwaniem miejsc pracy i pozyskiwaniem pracowników, współpracuje z przedsiębiorcami we Francji, Niemczech i Polsce, delegując im określoną liczbę pracowników. Administracja wnioskodawcy, a także kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce. Proces rekrutacyjny również prowadzony jest w Polsce. W czasie rozmowy kwalifikacyjnej sprawdzane były kwalifikacje danego pracownika, weryfikowano jego umiejętności, a również posiadanie przez niego 30-dniowego okresu ubezpieczenia. W dniu 3 stycznia 2013 r. zainteresowany K. R. zawarł z wnioskodawcą umowę o pracę na czas określony od 7 stycznia 2013 r. do 13 stycznia 2013 r., w ramach której został zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy do wykonywania obowiązków malarza na rzecz i pod kierownictwem B. – pracodawcy użytkownika na terenie Niemiec. W dniu 31 grudnia 2012 r. zainteresowany W. B. zawarł z wnioskodawcą umowę o pracę na czas określony od 7 stycznia 2013 r. do 31 stycznia 2013 r., w ramach której wykonywał pracę w pełnym wymiarze czasu pracy jako malarz na rzecz i pod kierownictwem S. pracodawcy użytkownika na terenie Francji. W dniu 4 stycznia 2013 r. zainteresowany K. P. zawarł z wnioskodawcą umowę o pracę na czas określony od 7 stycznia 2013 r. do 31 stycznia 2013 r., w ramach której wykonywał w pełnym wymiarze czasu pracy obowiązki malarza na rzecz i pod kierownictwem M. – pracodawcy użytkownika na terenie Francji. Płatnik we wniosku o poświadczenie formularza A1 dla zainteresowanych wskazał, że z tytułu działalności prowadzonej w Polsce spółka uzyskała obroty na poziomie 16% (stan na dzień 28 lutego 2013 r.), 173 osób delegowanych do pracy za granicę jest zatrudnionych w celu realizacji 26 3 umów. W przedmiocie określenia danych dotyczących działalności prowadzonej w Polsce i za granicą ZUS przeprowadził postępowania, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazał, że płatnik na dzień delegowania osiągną średnie obroty z okresu 12 miesięcy prowadzenia pozarolniczej działalności gospodarczej na poziomie 9,4%. Sąd Okręgowy uwzględnił odwołanie wnioskodawcy. Wskazując na art. 11 ust. 2a oraz art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/20014 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L nr 166 z 30 kwietnia 2004 r.), art. 14 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia nr 883/2004 (Dz. Urz. UE L nr 284 z 30 kwietnia 2009 r.), a także na postanowienia Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących prace na własny rachunek tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz. Urz. UE nr C 106/2 z 24 kwietnia 2010 r.), Sąd stwierdził, że umowy o pracę pomiędzy wnioskodawcą, posiadającym siedzibę w Polsce i prowadzącym działalność zarówno w Polsce jak i za granicą, a zainteresowanymi, zostały zawarta w celu oddelegowania zainteresowanych do pracy w innym państwie członkowskim – we Francji bądź Niemczech. Bezspornym było, że przewidywany okres wykonywania pracy we Francji i Niemczech przez zainteresowanych nie przekraczał 24 miesięcy oraz, że pracownik nie został skierowany w miejsce innej osoby, której upłynął okres skierowania. Poza dyskusją pozostawała także kwestia podlegania zainteresowanych ubezpieczeniom w Polsce co najmniej przez miesiąc bezpośrednio przed podjęciem zatrudnienia u wnioskodawcy. Istotą sprawy było rozstrzygnięcie, czy wnioskodawca prowadzi na terenie Polski „znaczną działalność”, o której mowa w art. 12 ust. 1 rozporządzenia podstawowego nr 883/2004, inną niż działalność związaną z samym zarządzaniem wewnętrznym, oraz na jakich zasadach zainteresowany został oddelegowany do pracy we Francji bądź w Niemczech. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że wnioskodawca prowadzi w Polsce godną odnotowania działalność, czego dowodzą chociażby 4 przedłożone przez niego umowy o świadczenie pracy tymczasowej z lat 2010-2012. Sąd wskazał, że sam organ rentowy potwierdził dane wskazujące, że w deklaracjach dla podatku od towarów i usług VAT-7 spółka wykazała obroty za okres od marca 2012 r. do lutego 2013 r. na terenie kraju na poziomie 10%. Z kolei, zdaniem Sądu, stosunek ilości zawieranych umów, liczby delegowanych pracowników oraz osiąganych obrotów w Polsce i za granicą jest tak nierównomierny wyłącznie z uwagi na uwarunkowania rynkowe, nie może zaś przesądzać o nikłości działalności prowadzonej w Polsce. Tym bardziej, że administracja, kadry, rekrutacja itd. prowadzone są w Polsce, co dobitnie świadczy o intencji prowadzenia działalności w Polsce. Bezspornym jest przy tym, jak podkreślił Sąd, że podczas całego okresu delegowania pracownika zachowany był bezpośredni związek między przedsiębiorstwem delegującym a pracownikiem delegowanym. Sąd wskazał, ponadto, że pracownik zawierający umowę miał świadomość podlegania pod polski system ubezpieczony z wszelkimi tego konsekwencjami, tj. pobierania składek oraz korzystania z świadczeń z ubezpieczenia społecznego oraz zdrowotnego. W ocenie Sądu postępowanie ZUS w przedmiotowej sprawie narusza pewną stabilność co do sytuacji prawnej ubezpieczonego. Jak wynika z zeznań przedstawicieli wnioskodawcy, ZUS pomimo pobierania składek, informował pracowników o braku podlegania przez nich ubezpieczeniu w Polsce. Mając na uwadze całokształt sprawy, zdaniem Sądu, takie działanie nie ma podstaw prawnych. Wyrok Sądu Okręgowego zaskarżył organ rentowy. Zarzucił naruszenie: (-) art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym oraz art. 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. nr 987/2009 dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (Dz. Urz. UE nr L 284 z 30 października 2009 r.) przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że wnioskodawca prowadził działalność na terenie Polski w znacznym zakresie oraz spełnił warunki umożliwiające pozostawienie swoich pracowników w polskim systemie ubezpieczeń społecznych, co miało uzasadniać wydanie zaświadczenia A1, oraz (-) art. 12 ww. 5 rozporządzenia nr 883/2004 w związku z Decyzją nr A2 z 12 czerwca 2009 r. dot. wykładni art. 12 tegoż rozporządzenia przez błędną wykładnię i przyjęcie, że z zapisów tej Decyzji nie wynika, aby wysokość osiągniętego obrotu odgrywała ważną rolę przy ocenie, czy przedsiębiorstwo może powoływać się na art. 12. ust. 1 ww. rozporządzenia. Sąd Apelacyjny w (…) wyrokiem z 26 listopada 2015 r. zmienił zaskarżony wyrok i oddalił odwołanie (pkt 1), rozstrzygając o kosztach zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym (pkt 2). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowych i odpowiednich do wymagań niniejszej sprawy ustaleń faktycznych, które Sąd Apelacyjny przyjął jako własne, jednak z ustaleń tych Sąd Okręgowy wyprowadził nieprawidłowe wnioski, które należało skorygować. Sąd Apelacyjny, po dokonaniu analizy stanu faktycznego sprawy, jak również treści rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE nr L 166 z 30 kwietnia 2004 r.) oraz rozporządzenia Parlamentu i Rady (WE) z dnia 16 września 2009 r. nr 987/2009 dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 (Dz. Urz. UE nr L 284 z 30 października 2009 r.), stwierdził, że zarzuty podniesione w apelacji dotyczące naruszenia prawa materialnego i podniesiona w tym zakresie argumentacja organu rentowego w pełni zasługuje na uwzględnienie. Sąd drugiej instancji nie zgodził się z twierdzeniem odwołującej się, że powołane wyżej przepisy prawa nie precyzują, jakie kryteria winien spełniać pracodawca, aby móc skutecznie zgłosić pracowników delegowanych do pracy poza granicami kraju, do polskiego systemu zabezpieczenia społecznego. Przepisy te wyraźnie wskazują, że płatnik składek winien osiągnąć obroty na poziomie co najmniej 25%, by zostać uznanym za pracodawcę zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę z działalności krajowej, a w konsekwencji móc zgłosić pracowników do ubezpieczenia w polskim systemie. Sąd Apelacyjny wskazał, że pogląd ten znajduje uzasadnienie w treści najnowszych orzeczeń Sądu Najwyższego wydanych w sprawach odwołującej się, a opartych na prawie identycznych stanach faktycznych, w tym m.in. w sprawie o sygn. akt II UK 550/13 oraz II UK 565/13 z 4 czerwca 2014 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego z 6 ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy wynika, że zainteresowani byli zatrudnieni wyłącznie w celu wykonywania pracy w Niemczech (zainteresowany K. R.) i we Francji (zainteresowani W. B. i K. P. ), a odwołująca się spółka w spornych okresach na terenie Polski osiągała zaledwie ok. 16% swoich dochodów. Dodatkowo istniała dysproporcja w zakresie dotyczącym osób zatrudnionych w kraju do tych pracujących za granicą oraz w realizowaniu kontraktów, większa ich cześć była zatrudniona za granicą. Co więcej, z ustaleń Sądu pierwszej instancji wynika, że wnioskodawca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie pośrednictwa pracy i zajmuje się głównie delegacją pracowników do pracy za granicą, bo współpracuje z przedsiębiorstwami we Francji, w Niemczech i w Polsce. Działalność spółki na terenie Polski ogranicza się w zasadzie tylko do zarządzania wewnętrznego i prowadzenia czynności administracyjnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego zainteresowani nie wykonywali bezpośrednio pracy na rzecz odwołującej się spółki. Nie można w tym wypadku stwierdzić, aby pomiędzy stroną odwołującą się a zainteresowanymi w sprawie istniała bezpośrednia więź, albowiem odwołująca się przez okres delegowania tych pracowników do Francji i Niemiec nie miała wpływu ani na przebieg, ani na warunki ich zatrudnienia. Fakt, że administracja Spółki, kadry, księgowość i marketing prowadzone są w Polsce, gdzie odbywa się również cały proces rekrutacyjny i wydawane są dokumenty związane z pracą, nie upoważnia do przyjęcia, że odwołująca się spółka prowadzi w kraju znaczną część działalności. Sąd Apelacyjny wskazał, że decydujące znaczenie ma generowanie co najmniej 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa delegującego. Jakkolwiek taki próg nie wynika z aktów prawa powszechnie obowiązującego, tak ma on racjonalne uzasadnienie w kontekście szczegółowo powołanych przez Sąd Okręgowy regulacji dotyczących zasad ustalania właściwego ustawodawstwa w zakresie ubezpieczeń społecznych, z których wbrew stanowisku tego Sądu wyraźnie wynika, że dla ustalenia właściwego ustawodawstwa kryterium osiąganego obrotu jest istotne. Wobec powyższego i w świetle niekwestionowanych ustaleń faktycznych dokonanych przez Sąd Okręgowy oraz ostatniego orzecznictwa Sądu Najwyższego, skoro wnioskodawca nie osiągnął w spornym okresie w Polsce minimum 25% obrotu z całej prowadzonej przez siebie 7 działalności gospodarczej, to uniemożliwia to uznanie, że oddelegowani do pracy w Niemczech i we Francji zainteresowani podlegali z tego tytułu, w okresie wymienionym w decyzji, ustawodawstwu polskiemu. Wyrok Sądu Apelacyjnego wnioskodawca zaskarżył w całości. Zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 11 ust. 2 lit. a i art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L 166 z 30 kwietnia 2004 r., s. 1 i nast.) oraz art. 14 ust. 1 i 2 i art. 19 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L 284 z 30 października 2009 r.), a także ust. 1 akapit 5 Decyzji Nr A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego z dnia 12 czerwca 2009 r. dotyczącej wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 882/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (2010/C 106/02) - poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, w wyniku czego niezasadnie przyjęto, iż W. w spornych okresach nie prowadziła normalnej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, czego następstwem było przyjęcie, że zainteresowani nie podlegali ustawodawstwu polskiemu w zakresie ubezpieczeń społecznych. Zarzucono również naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: (-) art. 233 § 1 k.p.c. przez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów poprzez pominięcie okoliczności istotnych dla rozpatrzenia sprawy, w tym: zaniechanie ustalenia proporcji obrotów osiąganych przez wnioskodawcę w Polsce oraz w kraju delegowania pracownika, podczas gdy proporcja ta stanowi okoliczność istotną dla ustalenia wysokości obrotu wnioskodawcy na terenie Polski; oraz zaniechanie przeprowadzenia „pogłębionej analizy” stanu sprawy wymaganej przez Praktyczny poradnik w sytuacji braku osiągnięcia w państwie delegującym ok. 25% obrotów; 8 (-) art. 328 § 2 k.p.c. w związku z art. 391 k.p.c. polegające na niedostatecznym wskazaniu w uzasadnieniu wyroku faktycznych i prawnych podstaw rozstrzygnięcia, co uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu i przesłanek decyzji Sądu. Wnosząc o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania skarżący wskazał na potrzebę wykładni przepisów prawnych budzących poważne wątpliwości oraz wywołujących rozbieżności w orzecznictwie sądów w przedmiocie interpretacji pojęcia „prowadzenie znaczącej części działalności gospodarczej na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę” i wskazania przesłanek koniecznych do spełnienia tego wymogu, a w szczególności odpowiedzi na pytania: 1) czy wymóg ten zostaje spełniony przez przedsiębiorcę, który osiągnął obroty na terenie kraju macierzystego poniżej 25% i jednocześnie spełnia pozostałe przesłanki; 2) czy wymóg osiągnięcia obrotów minimum 25% na terenie kraju macierzystego jest jedynym kryterium warunkującym uzyskanie przez wnioskodawcę statusu „prowadzenia znaczącej części działalności gospodarczej na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę”; 3) czy procentowy udział obrotów osiąganych w kraju macierzystym należy obliczać porównując obroty (stan zatrudnienia, ilość wykonywanych umów oraz liczebność personelu administracyjnego) kraju delegowanego do obrotów (i odpowiednio stanu zatrudnienia wykonywanych umów oraz liczebności personelu administracyjnego osiąganych w pozostałych krajach delegowania łącznie czy w odniesieniu do kraju delegowania; 4) jakie okoliczności powinna obejmować „pogłębiona analiza” przewidziana w Praktycznym poradniku, a przede wszystkim czy analiza ta przy porównaniu obrotów osiąganych przez przedsiębiorcę na terenie kraju jego siedziby i kraju delegowania powinna wziąć pod uwagę różnicę siły nabywczej pieniądza oraz wysokości wynagrodzeń występującą między tymi krajami; 5) czy ocena pozostałych poza obrotem przesłanek, od których prawo europejskie uzależnia możliwość uznania działalności prowadzonej na terenie danego kraju za znaczącą wchodzi w zakres wyżej wspomnianej „pogłębionej analizy” oraz; 6) czy Sąd rozpatrując sprawę wymagającą ustalenia prowadzenia znaczącej działalności na terenie Polski, w sytuacji, jeżeli obrót na terenie kraju nie przekracza 25% może zaniechać oceny pozostałych poza obrotem przesłanek, od których prawo 9 europejskie uzależnia możliwość uznania działalności za znaczącą oraz dokonania dalej idącej „pogłębionej analizy” od sytuacji tegoż przedsiębiorcy. Skarżący odnotował, że przedmiotowa kwestia została podjęta przez Sąd Najwyższy w wyroku z 18 listopada 2015 r. (sygn. akt II UK 100/14), który wydany został w powiększonym siedmioosobowym składzie w sprawie o stanie faktycznym zbieżnym ze sprawą, której dotyczy niniejsza kasacja. Jednocześnie wskazał, że wyroki wydane przez Sąd Okręgowy w W., Wydział VIII Ubezpieczeń Społecznych dla przykładu wyrok z 30 listopada 2015 r., VIII U 4931/13 oraz z 26 stycznia 2016 r., VIII U 26/15 oraz Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu, Wydział III Pracy i Ubezpieczeń - dla przykładu z 16 grudnia 2015 r., III AUa 2086/15, z 14 stycznia 2016 r., III AUa 991/15, z 19 stycznia 2016 r., III AUa 1075/15, z 21 stycznia 2016 r., III AUa 1182/15, z 28 stycznia 2016 r., III AUa 1243/15, po ukazaniu się wyżej wspomnianego orzeczenia Sądu Najwyższego z 18 listopada 2015 r. wskazują jednoznacznie, że sądy te wciąż stoją na stanowisku, że decydujące znaczenie przy ocenie, czy wnioskodawca prowadzi normalną działalność w Polsce jest osiąganie 25% obrotu w miejscu, gdzie znajduje się siedziba przedsiębiorstwa delegującego, a także nie jest jasne, jakie okoliczności oraz w jaki sposób powinny być zbadane w celu ustalenia, czy prowadzona przez wnioskodawcę w Polsce działalność ma charakter „normalnej” w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia zasadniczego w związku z art. 14 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego. Wątpliwość budzi, zdaniem skarżącego, jak powinna być dokonywana przez Sąd analiza w sytuacji, w której obroty osiągane przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma swoją siedzibę, wynoszą mniej niż 25%, przy jednoczesnym spełnianiu pozostałych kryteriów przewidzianych przez przepisy prawa europejskiego. Organ rentowy w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od wnioskodawcy na rzecz organu rentowego kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawna podstawa zaskarżonej decyzji i orzeczeń sądowych zapadłych w tej sprawie stanowiła przedmiot analizy Sądu Najwyższego w wyroku 10 składu siedmiu sędziów z dnia 18 listopada 2015 r., II UK 100/14 (OSNP 2016 nr 7, poz. 88), na co słusznie zwrócił uwagę skarżący. Sąd Najwyższy w obecnym składzie podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w tym wyroku co do wykładni art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004 z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz. Urz. UE L 166 z 2004 r., s. 1, dalej rozporządzenie Nr 883/2004) oraz 14 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 987/2009 z dnia 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) Nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego Nr 987/2009 (Dz. Urz. UE L 284 z 2009 r., s. 1, dalej rozporządzenie Nr 987/2009). Sąd Najwyższy w wspominanym wyżej wyroku wskazał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 883/2004, osoba, która wykonuje działalność jako pracownik najemny w państwie członkowskim w imieniu pracodawcy, który normalnie prowadzi tam swą działalność, a która jest delegowana przez tego pracodawcę do innego państwa członkowskiego do wykonywania pracy w imieniu tego pracodawcy, nadal podlega ustawodawstwu pierwszego państwa członkowskiego, pod warunkiem że przewidywany czas takiej pracy nie przekracza 24 miesięcy i że osoba ta nie jest wysłana, by zastąpić inną delegowaną osobę. Przepis ten wprowadza wyjątek od zasady, że pracownik podlega ustawodawstwu państwa, w którym wykonuje pracę (lex loci laboris), przyjętej w art. 11 ust. 3 lit. a rozporządzenia Nr 883/2004. Przepisem wykonawczym do art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 jest art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009, który stanowi, że dla celów stosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 przez sformułowanie „który normalnie tam prowadzi swą działalność” należy rozumieć pracodawcę „zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Odnośne kryteria muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności”. Zasadnicze znaczenie ma więc wyjaśnienie pojęcia 11 „normalnie prowadzi działalności” (art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004) i wyjaśniającego je określenia „prowadzenie przez pracodawcę zazwyczaj znacznej części działalności, innej niż działalność związana z samym zarządzeniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma on swoją siedzibę” (art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009). Sąd Najwyższy wyjaśnił dalej, że z przywołanych wyżej przepisów wynika, że przy ocenie, czy pracodawca prowadzi normalnie swą działalność, a zatem znaczną część działalności innej niż działalność związana z samym zarządzaniem wewnętrznym, na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę, należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Już odwołanie się do zaimka „wszystkie” w odniesieniu do kryteriów, które należy uwzględniać przy omawianej ocenie, wskazuje, że niedopuszczalne jest uznanie jednego kryterium za decydujące w tym sensie, że jego niespełnienie zwalnia instytucję właściwą, bądź sąd, z badania pozostałych cech charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Sąd podkreślił, że powyższy kierunek wykładni znajduje odzwierciedlenie w Decyzji A2 Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego. Akt ten nie ma charakteru źródła prawa Unii Europejskiej w rozumieniu traktatowym, lecz jest aktem informacyjno-pomocniczym, wydanym przez Komisję Administracyjną na podstawie art. 72 lit. a i b rozporządzenia Nr 883/2004 w ramach jej zadań dotyczących wykładni i usprawniania jednolitego stosowania prawa Unii Europejskiej. W Decyzji wskazuje się, że decydującym warunkiem dla zastosowania art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 jest istnienie więzi między pracodawcą a państwem członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę. Możliwość skorzystania z wyjątku ustanowionego w art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004 powinna zatem ograniczać się wyłącznie do przedsiębiorstw, które normalnie prowadzą swą działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym mają siedzibę i z którego delegują pracownika do pracy w innym państwie członkowskim. W celu ustalenia, w razie potrzeby i w razie wątpliwości, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium tego państwa członkowskiego, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność prowadzoną przez tego pracodawcę, w tym miejsce, 12 w którym przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację, liczebność personelu administracyjnego pracującego w państwie członkowskim, w którym pracodawca ma siedzibę, oraz w drugim państwie członkowskim, miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani, i miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami, prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z jednej strony z pracownikami i z drugiej strony z klientami, obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy, oraz liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym. W przedmiotowej Decyzji podkreśla się też, że „wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę”. Podobnie zagadnienie to zostało wyjaśnione w publikacji Komisji Europejskiej pt. „Praktyczny poradnik: Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i w Szwajcarii”. Praktyczny poradnik nie ma waloru wiążącego, niemniej wskazuje na pewną unijną praktykę wykładni art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009 i z tego względu nie może być pomijany w procesie stosowania prawa, choćby ze względu na zasadę solidarności państw członkowskich. W Praktycznym poradniku stwierdza się, że fakt prowadzenia znacznej części działalności w państwie delegującym można sprawdzić poprzez szereg obiektywnych czynników, przy czym następujące czynniki są szczególnie istotne: (-) miejsce, w którym delegujące przedsiębiorstwo ma swą zarejestrowaną siedzibę i administrację; (-) liczebność personelu administracyjnego delegującego przedsiębiorstwa pracującego w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia, przy czym obecność wyłącznie personelu administracyjnego w państwie delegującym wyklucza możliwość zastosowania do tego przedsiębiorstwa przepisów dotyczących delegowania; (-) miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani; (-) miejsce, w którym zawierana jest większość umów z klientami; (-) prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez delegujące przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami; (-) liczba umów wykonanych w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia; (-) obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w 13 odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25% wymagałyby pogłębionej analizy); (-) okres, przez jaki przedsiębiorstwo posiada siedzibę w delegującym państwie członkowskim. Podkreślono przy tym, że powyższy wykaz nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i powinny uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma ono siedzibę. Konieczne może również być uwzględnienie innych kryteriów odpowiednich do określonych cech przedsiębiorstwa i rzeczywistego charakteru działalności przedsiębiorstwa w państwie, w którym ma ono siedzibę. Należy zauważyć, że tylko w Praktycznym poradniku pojawia się kryterium 25% całkowitego obrotu w państwie delegującym. Sformułowanie wskaźnika uzyskiwania w państwie członkowskim, w którym przedsiębiorstwo delegujące ma siedzibę, co najmniej 25% obrotu nie znajduje oparcia ani w treści rozporządzenia Nr 883/2004, ani rozporządzenia Nr 987/2009, ani Decyzji A2. Na gruncie rozporządzenia Nr 987/2009 próg 25% odnosi się jedynie do kryteriów ilościowych branych pod uwagę przy ocenie, czy w danym państwie wykonywana jest znaczna część pracy najemnej lub działalności na własny rachunek, o której mowa w art. 13 ust. 1 i 2 (zob. art. 14 ust. 8 rozporządzenia Nr 987/2009). Stąd też odnoszenie tego progu do kryterium wielkości obrotu, które miałby być decydujące przy ocenie, czy dane przedsiębiorstwo delegujące prowadzi znaczną część działalności na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę nie ma uzasadnienia. Kryterium 25% nie znajduje również oparcia w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (por. wyrok z dnia 10 lutego 2000 r., w sprawie C-202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd v Bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen, (ECR 2000 I-00883); wyrok z dnia 17 grudnia 1970 r., w sprawie 35/70 Sarl Manpower przeciwko Caisse Promaire d' Assurace Maladie, ECR 1970, s. 01251; oraz wyrok z dnia 9 listopada 2000 r., w sprawie C-404/98 Josef Plum przeciwko Allgemeine Ortskrankenkasse Rheinland, Regionaldirektion Köln, ECR 2000, s. I 09397). Sąd Najwyższy stwierdził, że uzyskiwanie 25% całkowitego obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego stanowi wyłącznie sugestię 14 interpretacyjną, że osiągnięcie tego poziomu może uzasadniać przyjęcie faktycznego domniemania, że przedsiębiorstwo prowadzi normalną działalność, z jednoczesną sugestią, że jego nieosiągnięcie wymaga bardziej pogłębionej analizy pozostałych kryteriów. Podsumowując, w celu ustalenia, czy przedsiębiorstwo prowadzi normalnie działalność (w rozumieniu art. 12 ust. 1 rozporządzenia Nr 883/2004), czy też znaczną część działalności innej niż zarządzanie wewnętrzne (art. 14 ust. 2 rozporządzenia Nr 987/2009), w państwie członkowskim, w którym ma siedzibę i z którego deleguje pracowników należy uwzględniać wszystkie kryteria charakteryzujące jego działalność. Wybór kryteriów powinien być dostosowany do konkretnego wypadku. Ocena ta powinna mieć charakter całościowy, a zatem stanowić ogólny wniosek wynikający z rozważenia wszystkich przyjętych kryteriów. Kryterium obrotu nie ma decydującego lub szczególnego znaczenia, jednakże osiągnięcie obrotu w państwie siedziby przedsiębiorstwa delegującego w wysokości ok. 25% całych obrotów może prowadzić do wniosku, że prowadzi ono w tym państwie znaczną część działalności, a więc normalnie prowadzi tam działalność. Lista kryteriów, które zostały wymienione jedynie w aktach o charakterze interpretacyjnym nie ma charakteru wyczerpującego, lecz przykładowy. Oznacza to, że organ rentowy, a następnie sąd kontrolujący w postępowaniu cywilnym prawidłowość decyzji organu rentowego, mogą i powinny wziąć pod uwagę także inne kryteria i okoliczności. Między innymi, w razie występowania liczących się różnic w sile nabywczej walut państwa – siedziby pracodawcy delegującego i państwa - miejsca delegowania, prawidłowe stosowanie kryterium obrotu, jako miernika znaczącej działalności w państwie siedziby pracodawcy, bez uwzględnienia tej różnicy, może prowadzić do zafałszowania oceny. Sąd Najwyższy podkreślił, że przedmiotowa ocena ma charakter ustalenia faktycznego i jeśli sąd rozważy, zachowując zasady postępowania cywilnego, wszystkie istotne w okolicznościach sprawy kryteria, to kasacyjny zarzut naruszenia przepisów prawa przez wydany w rezultacie takiej oceny wyrok nie będzie mógł być skutecznie postawiony. Ponadto, że w postępowaniu sądowym wywołanym odwołaniem od decyzji organu rentowego w przedmiocie ustalenia ustawodawstwa właściwego w zakresie zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego, 15 sąd jest zobowiązany do skontrolowania, czy organ rentowy dobrał kryteria właściwe do specyfiki przedsiębiorstwa i czy zbadał te kryteria. W szczególności, jeżeli organ rentowy lub sąd nie biorą pod uwagę niektórych kryteriów wskazanych w Decyzji A2, powinny wyjaśnić, jakie względy merytoryczne (np. nieadekwatność danego kryterium z punktu widzenia charakteru działalności pracodawcy) lub procesowe (np. brak stosowanych wniosków dowodowych) są tego przyczyną. Sąd Najwyższy w składzie rozpatrującym tę sprawę podziela przedstawione wyżej stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 18 listopada 2015 r., potwierdzone w kolejnych wyrokach Sądu Najwyższego (por. wyroki Sądu Najwyższego z 5 października 2016 r., w sprawach II UK 191/15, niepubl. oraz II UK 229/15, LEX nr 2155192), oraz wskazany tam sposób postępowania w sprawach z odwołania od decyzji organu rentowego w przedmiocie ustalenia ustawodawstwa właściwego z zakresu zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego. Uwzględniając powyższe, Sąd Najwyższy w obecnym składzie za błędne uznaje stanowisko Sądu Apelacyjnego przyjęte w zaskarżonym wyroku, zgodnie z którym przedsiębiorstwo delegujące osiągające w państwa swojej siedziby, z którego deleguje pracowników, obrót niższy niż 25% całkowitego obrotu nie prowadzi normalnie działalności w tym państwie. Jak wynika z wyroku Sądu Najwyższego z 18 listopada 2015 r. w sprawach o ustalenie ustawodawstwa właściwego w zakresie zabezpieczenia społecznego dla pracownika delegowanego, ocena czy przedsiębiorstwo delegujące normalnie prowadzi działalności w państwie, w którym ma swoją siedzibę i z którego deleguje pracowników, w razie potrzeby i wątpliwości, wymaga dokonana całościowej oceny uwzględniającej wszystkie kryteria charakteryzujące działalność przedsiębiorstwa delegującego. W tej sprawie taka potrzeba całościowej oceny powstała, wobec ustalenia, że wnioskodawca nie osiągnął w państwie, w którym ma swoją siedzibę i z którego deleguje pracowników, obrotu wynoszącego co najmniej 25% całkowitego obrotu z prowadzonej działalności. Przy takim ustaleniu faktycznym, przypisanie przez Sąd Apelacyjny w zaskarżonym wyroku znaczenia wyłącznie wielkości obrotu osiąganego w kraju w porównaniu do całkowitego obrotu z prowadzonej działalności, czyni skargę kasacyjną uzasadnioną. 16 Z powyższych powodów, na podstawie art. 39815 § 1 k.p.c., Sąd orzekł jak w sentencji. Rozstrzygnięcie w sprawie kosztów postępowania wydano na podstawie art. 108 § 2 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 oraz art. 39821 k.p.c.