WK 28/06

WYROK Z DNIA 5 STYCZNIA 2007 R. WK 28/06 Jeżeli żołnierzowi powracającemu z przepustki, jedynie zatrzymanie go – nawet jeszcze przed wejściem na teren jednostki wojskowej – unie-możliwiło dostarczenie innemu żołnierzowi w miejscu pełnienia służby na-bytego na jego prośbę narkotyku,. zachodzi usiłowanie (art. 13 § 1 k.k.) dokonania przestępstwa określonego w art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lip-ca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. Nr 179, poz. 1485 ze zm.), a nie przygotowanie do niego (art. 16 § 1 k.k.). Przewodniczący: sędzia SN J. Steckiewicz (sprawozdawca). Sędziowie SN: M. Pietruszyński, Z. Stefaniak. Prokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk. J. Balcerak. Sąd Najwyższy w sprawie szer. rez. Wojciecha W. skazanego z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii oraz uniewinnionego od czynu z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 tej ustawy, po rozpoznaniu w Izbie Wojskowej na rozprawie w dniu 5 stycznia 2007 r., kasacji, wniesionej na niekorzyść przez prokuratora, w części dotyczącej uniewinnienia, od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w P. z dnia 10 października 2006 r., utrzymującego w mocy wyrok Wojskowego Sądu Garnizonowego w S. z dnia 18 lipca 2006 r. u c h y l i ł w zaskarżonej części wyrok Wojskowego Sądu Okręgowego w P. z dnia 10 października 2006 r. i utrzymany nim w mocy wyrok Wojsko-wego Sądu Garnizonowego w S. z dnia 18 lipca 2006 r. i sprawę w tym za- 2 kresie p r z e k a z a ł Wojskowemu Sądowi Garnizonowemu w S. do ponownego rozpoznania. Z u z a s a d n i e n i a : Wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego w S. z dnia 18 lipca 2006 r. szer. rez. Wojciech W. został skazany za popełnienie przestępstwa określonego w art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdzia-łaniu narkomanii oraz uniewinniony od tego, że „w dniu 20 marca 2006 r. usiłował udzielić szer. Wojciechowi G. środek odurzający w postaci mari-huany w ilości około 0,5 grama, czego nie zdołał uczynić, gdyż został za-trzymany”, tj. przestępstwa z art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii. Uzasadniając wyrok w części uniewinniającej Sąd stwierdził, że skoro „oskarżony został zatrzymany poza terenem jednostki, nawet z posiada-nym przez niego środkiem odurzającym w postaci marihuany ...”, to oko-liczność ta uniemożliwiła przypisanie mu usiłowania popełnienia przestęp-stwa, a „jedynie przygotowanie do popełnienia czynu zabronionego”. Apelację od tego wyroku, w części uniewinniającej, wniósł prokurator i zarzucając obrazę art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, przez dokonanie błędnej wy-kładni tego przepisu, postulował uchylenie orzeczenia w zaskarżonej czę-ści i przekazanie sprawy sądowi do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu środka odwoławczego jego autor wywiódł, że za-chowanie oskarżonego było usiłowaniem popełnienia zarzucanego mu przestępstwa, bowiem – wbrew stanowisku Sądu – sprawca zmierzał bez-pośrednio do dokonania udzielenia narkotyku innej osobie i tylko w wyniku 3 działania osób trzecich, które go zatrzymały tuż przed jednostką wojskową, nie doszło do jego realizacji. Wyrokiem z dnia 10 października 2006 r., Wojskowy Sąd Okręgowy w P. utrzymał w mocy zaskarżony wyrok. Od tego wyroku prokurator Wojskowej Prokuratury Okręgowej w P. wniósł kasację, w której zarzucił obrazę art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, co miało istotny wpływ na treść orzeczenia, bowiem kwalifikując zachowanie oskar-żonego jako „ niekaralne czynności przygotowawcze”, został on uniewin-niony. W konkluzji, prokurator postulował uchylenie obu wyroków w zaskar-żonej części i w tym zakresie przekazanie sprawy do ponownego rozpo-znania przez Wojskowy Sąd Garnizonowy w S. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Autor kasacji kwestionuje prawidłowość wykładni i zastosowania prawa karnego materialnego (art. 13 § 1 k.k. w zw. z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii), dokonanych na bazie przyjętych ustaleń faktycznych. Nie jest zatem podważane, że oskarżony na prośbę innego żołnierza, przebywającego na terenie jednostki wojskowej, za jego pieniądze, zobo-wiązał się do tego, że będąc na przepustce zakupi i dostarczy mu środek odurzający. W trakcie powrotu z zakupionym narkotykiem, tuż przed biu-rem przepustek został zatrzymany przez patrol Żandarmerii Wojskowej, który uniemożliwił mu wniesienie narkotyku na teren jednostki wojskowej i tym samym udzielenia go zainteresowanemu. Wojskowy Sąd Okręgowy w P. nie uwzględniając apelacji prokuratora wyraził przekonanie, że w działaniu oskarżonego nie było bezpośredniości, ponieważ nie dotarł on do miejsca, w którym miał wręczyć narkotyk. Rozumowania tego Sąd Najwyższy nie podziela. 4 Spośród trzech przesłanek przesądzających o odpowiedzialności karnej za usiłowanie czynu zabronionego, dwie z nich w – rozpoznawanej sprawie, a mianowicie: zamiar popełnienia czynu zabronionego i brak jego dokonania, nie budzą wątpliwości. Kontrowersyjna jest trzecia – zachowa-nie sprawcy zmierzające bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego. Należy podkreślić, że rzeczywiście wykładnia pojęcia „bezpośrednio zmie-rza” stanowi istotny problem, bowiem zarówno w orzecznictwie Sądu Naj-wyższego, również sądów apelacyjnych oraz w doktrynie, odnotować moż-na sprzeczne wypowiedzi na ten temat. Zachowanie się sprawcy może być tylko wtedy uznane za usiłowanie, jeżeli zmierza bezpośrednio do dokonania czynu zabronionego. Rozważa-jąc, kiedy taka bezpośredniość zachodzi, a więc gdzie kończy się przygo-towanie, a zaczyna dokonanie, należy uwzględnić również definicję przygo-towania. Z zestawienia tych dwóch definicji wynika, że zachowanie spraw-cy zmierzające do dokonania przestępstwa ustawodawca uważa za „zmie-rzanie bezpośrednio” do dokonania, a więc musi ono być potraktowane ja-ko usiłowanie, jeżeli jest ono na drodze do dokonania krokiem dalszym niż określone w art. 16 § 1 k.k. „tworzenie warunków” (patrz L. Gardocki: Pra-wo karne, Warszawa 2005, s. 105). Usiłowanie jest zatem bardziej konkretne niż przygotowanie, a zagro-żenie dobra chronionego staje się realne (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 29 września 1999 r. III KKN 704/98, OSProkiPr 2000, nr 2, poz. 2). Przechodząc na grunt rozpatrywanej sprawy. Sąd Odwoławczy podzielając pogląd, że zachowanie szer. rez. Woj-ciecha W. było przygotowaniem do udzielenia innemu żołnierzowi narkoty-ku ograniczył się do konstatacji, że sprawca nie dotarł do miejsca, w którym miał wręczyć środek odurzający. Jak już wspomniano, z zapatrywaniem tym w realiach niniejszej sprawy nie można się zgodzić również dlatego, że 5 inne jeszcze okoliczności przemawiały za uznaniem, że doszło do czegoś więcej niż tylko przygotowania do popełnienia przestępstwa. Przedostanie się szer. rez. Wojciecha W. na teren jednostki wojsko-wej nie było niczym nadzwyczajnym i nie wymagało żadnych szczególnych zabiegów. W krytycznym dniu oskarżony był żołnierzem jednostki wojsko-wej, na teren której miał wnieść narkotyk, posiadał ważną przepustkę, a zatem przejście na jej teren było czynnością rutynową.(...). Sąd nie wziął pod uwagę tego, że zachowanie szer. rez. Wojciecha W. nie było „prostym” nabyciem środka odurzającego, który zamierzał wnieść na teren jednostki wojskowej i udzielić go żołnierzowi (jakiemukolwiek), który wyraziłby chęć jego posiadania. Oskarżony realizował, wcześniej uzgodniony z konkretną osobą plan działania; innymi słowy spełniał indywidualne zamówienie. Ocena prawna zachowania sprawcy mogłaby być odmienna, gdyby w usta-lonym stanie faktycznym zabrakło elementów, o których była mowa, a więc nie byłoby określonego nabywcy narkotyku oraz ustalonych warunków transakcji, w tym głównie ceny i sposobu dostarczenia towaru (patrz, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2006 r., III KK 273/06 – niepubl.). Reasumując, ze względu na powyższe okoliczności zachowanie oskarżonego było czymś więcej niż tylko tworzeniem warunków do popeł-nienia przestępstwa. W ocenie Sądu Najwyższego doszło już do zagroże-nia chronionego dobra prawnego, a zachowanie sprawcy bliskie było do-konaniu zabronionego przestępstwa (...). W podsumowaniu, należy zatem stwierdzić, że zakupienie przez żoł-nierza narkotyku z zamiarem udzielenia go żołnierzowi przebywającemu w miejscu pełnienia służby, może stanowić usiłowanie popełnienia przestęp-stwa określonego w art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciw-działaniu narkomanii, a nie (bezkarne) do niego przygotowanie, również wtedy, gdy sprawcy, w wyniku zatrzymania go, uniemożliwiono wejście na teren jednostki wojskowej. 6