Rw 1063/82

Skład orzekającyPrzewodniczący: sędzia płk H. Kmieciak. Sędziowie: płk E. Zawiłowski, ppłk T. Kacperski (sprawozdawca).Wiceprokurator Naczelnej Prokuratury Wojskowej: płk L. Adamski.SentencjaSąd Najwyższy po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 1982 r. na rozprawie sprawy Andrzeja G., nieprawomocnie skazanego na przestępstwa określone w: a) art. 329 § 2 k.k. w zb. art. 208 k.k. na karę 2 lat pozbawienia wolności, b) art. 286 k.k. na kar 6 miesięcy pozbawienia wolności - łącznie na karę 2 lat pozbawienia wolności, której wykonanie - na podstawie art. 73 § 1 i 2 k.k. - warunkowo zawieszono na okres próby wynoszący 3 lata z jednoczesnym oddaniem oskarżonego pod dozór kuratora i orzeczeniem - na podstawie art. 75 § 1 k.k. - kary grzywny w wysokości 30.000 zł, z powodu rewizji wniesionej przez podprokuratora Wojskowej Prokuratury Garnizonowej w N. na niekorzyść oskarżonego od wyroku Wojskowego Sądu Okręgowego w N. z dnia 21 października 1982 r.rewizji prokuratora nie uwzględnił, natomiast z urzędu zaskarżony wyrok zmienił przez:a) poprawienie podstawy prawnej orzeczenia o karze grzywny - na art. 36 § 3 k.k. i uznanie, że wymierzenie tej kary następuje za przestępstwo określone w art. 329 § 2 k.k. w zb. z art. 208 k.k.;b) uzupełnienie podstawy prawnej orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności art. 74 § 1 k.k.;c) zmianę podstawy prawnej orzeczenia o oddaniu pod dozór - na art. 300 § 3 k.k. w zw. z art. 76 § 2 k.k. i stwierdzenie, że chodzi o dozór przełożonego -i z tymi zmianami utrzymał w mocy (...).Uzasadnienie faktyczne(...) Wyrok ten zaskarżony został rewizją prokuratora, w której - podnosząc zarzut wymierzenia oskarżonemu rażąco łagodnej kary w stosunku do stopnia społecznego niebezpieczeństwa przypisanych mu czynów (art. 387 pkt 4 k.p.k.) - wnosił o zmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie oskarżonemu za przestępstwo określone w art. 329 § 2 k.k. w zb. z art. 208 k.k. kary 3 lat pozbawienia wolności i 20.000 zł grzywny, a za przestępstwo określone w art. 286 k.k. kary 1 roku pozbawienia wolności, oraz kary łącznej w rozmiarze 3 lat pozbawienia wolności i 20.000 zł grzywny.Uzasadnienie prawneSąd Najwyższy zważył, co następuje:I. Nie kwestionując poczynionych w zaskarżonym wyroku ustaleń faktycznych, jak też uznając za prawidłową dokonaną na ich podstawie ocenę prawną przestępnego działania oskarżonego, nie można jednak zgodzić się z poglądem skarżącego, jakoby wymierzona oskarżonemu przez sąd pierwszej instancji kara mogła być uznana za rażąco łagodną w rozumieniu art. 387 pkt 4 k.p.k.Analiza bowiem całokształtu materiału dowodowego w aspekcie dyrektyw przewidzianych w art. 50 § 1 i 2 k.k. upoważnia do wniosku, że sąd pierwszej instancji - wbrew odmiennemu poglądowi zawartemu w rewizji - ani nie pominął, ani nie przecenił okoliczności mających - zgodnie z tymi dyrektywami - wpływ na wymiar oskarżonemu kary (...).(...) Dlatego też nie negując rangi i wymowy społecznej faktów i okoliczności powołanych w rewizji, które zresztą sąd pierwszej instancji - jeśli chodzi o ich istotę - wcale nie pominął w ramach rozważań dotyczących wymiaru kary oskarżonemu, uznać trzeba, że dokonana przez skarżącego ocena owych okoliczności ma charakter nazbyt jednostronny. Nie uwzględnia bowiem ona w należytym stopniu albo wręcz pomija milczeniem te z nich, które wydatnie minimalizują stopień społecznego niebezpieczeństwa czynu oskarżonego oraz dotyczą jego warunków i właściwości osobistych, a które dostrzegł i w ramach kompleksowej oceny miał na względzie sąd pierwszej instancji, wymierzając karę, o czym przekonuje treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Poza tym ocena tych okoliczności przez skarżącego jest nieco przesadna i poniekąd oparta na hipotezach, a ponadto niektóre należą do ustawowych znamion przypisanych oskarżonemu przestępstw.Rzecz polega także na tym, że oskarżony jest bardzo młodym człowiekiem o wyjątkowo dodatnio ocenionej osobowości, który w dodatku dopuścił się owych przestępstw działając w warunkach zamiaru nagłego (dolus repentinus), co upoważnia do wysnucia wniosku, że wejście przezeń w kolizję z prawem karnym miało charakter incydentalny i ze wszech miar odosobniony (...).To wszystko spowodowało nieuwzględnienie rewizji prokuratora, skoro - jak wykazano - orzeczona oskarżonemu w zaskarżonym wyroku kara spełnia - w razie właściwej oceny wszystkich okoliczności mających wpływ na jej wymiar - cele jej w zakresie społecznego oraz indywidualnego oddziaływania.II. Z urzędu zaskarżony wyrok podlega zmianie przez poprawienie podstawy prawnej orzeczenia o karze grzywny. Ustalenie bowiem przez sąd pierwszej instancji, że zaboru części przedmiotów z magazynu uzbrojenia jednostki oskarżony dokonał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, obligowało ten sąd do wymierzenia mu kary grzywny na podstawie art. 36 § 3 k.k., nie zaś - jak uczynił - na podstawie art. 75 § 1 k.k. Jeżeli bowiem sprawca przestępstwa, za które wymierzono mu karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, to sąd orzeka grzywnę na podstawie art. 36 § 3 k.k., a nie na podstawie art. 75 § 1 k.k. W takiej bowiem sytuacji art. 36 § 3 k.k. ma pierwszeństwo przed normą art. 75 § 1 k.k., którą stosuje się fakultatywnie i tylko wówczas, gdy wymierzenie grzywny na podstawie innego przepisu nie jest możliwe (por. OSNKW 1978, z. 4-5, poz. 41).Uzupełnienia wymaga również zawarta w zaskarżonym wyroku podstawa prawna orzeczenia o warunkowym zawieszeniu wykonania kary pozbawienia wolności przez zamieszczenie w niej art. 74 § 1 k.k., określającego okres próby, na jaki wykonanie tej kary można oskarżonemu warunkowo zawiesić.Wreszcie nieodzowna jest zmiana podstawy prawnej orzeczenia sądu pierwszej instancji o oddaniu oskarżonego pod dozór, jak też konieczne jest skorygowanie tego orzeczenia w zakresie podmiotu mającego ów dozór - w okresie ustalonej próby - wykonywać.Oskarżony jako pełniący służbę w ZOMO nie jest osobą mającą status żołnierza w rozumieniu art. 289 § 2 k.k. (nie pełni czynnej służby wojskowej w myśl stosownych przepisów). Ponosi on jednak odpowiedzialność karną za przestępstwa popełnione w związku z tą służbą według przepisów odnoszących się do żołnierzy w czynnej służbie wojskowej (art. 234 § 1 ustawy z dnia 21 listopada 1967 r. o powszechnym obowiązku obrony PRL - tekst jednolity; Dz. U. z 1979 r., Nr 18, poz. 111 z późn. zm.). W konsekwencji sprawia to, że warunki przyznania osobie pełniącej służbę w ZOMO statusu młodocianego określa art. 292 § 2 k.k., a nie art. 120 § 4 k.k. Oznacza to z kolei, że podstawą prawną oddania takiej osoby - w razie skazania jej na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania - po dozór stanowi art. 76 § 2 k.k., podmiotem zaś sprawującym wynikające z niego czynności jest nie kurator, lecz przełożony (art. 300 § 3 k.k.). (...).