II SA/Wr 2524/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebińczyk, Sędzia NSA Barbara Adamiak (sprawozdawca), Asesor WSA Bogumiła Kalinowska, Protokolant Monika Mikołajczyk, po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2004r. na rozprawie sprawy ze skargi W. B. na uchwałę Rady Miejskiej w Z. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Z. W. B. I. Stwierdza niezgodność z prawem zaskarżonej uchwały; II. Zaskarżona uchwała nie może być wykonana. Rada Miejska w Z. podjęła w dniu [...]uchwałę Nr [...]w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w Z. W. B. Uchwała została podjęta na podstawie art. 190 ust. 2 ustawy z 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (Dz. U. nr 95, poz. 602 ze zm.) w związku z art. 24f ust. 1a ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001, nr 142, poz. 1591 ze zm.). W § 1 uchwały postanowiono "W związku z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy Z. stwierdza się wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Z. w okręgu wyborczym Nr [...] W.B. W. B. wniósł na uchwałę skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zarzucił, że uchwała została wydana z naruszeniem prawa: 1. art. 190 ust. 1 pkt 2a i ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 95, poz. 602 ze zm.) - przez błędne ustalenie i przyjęcie iż mandat radnego wygasł wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, 2. art. 24 f ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) przez błędne przyjęcie, że radny wykonując zawód lekarza w formie indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej wyłącznie w miejscu wezwania - prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminy Z., 3. art. 2 ust. 1 ustawy oraz art. 50c z dnia 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza (Dz. U. z 2002r. Nr 21, poz. 204) przez błędną ich interpretację polegającą na przyjęciu, iż wykonywanie zawodu lekarza w/w formie jest prowadzeniem działalności gospodarczej, 4. art. 2 ustawy z dnia 19 listopada 1999r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). przez błędne przyjęcie, iż radny wykonując indywidualną specjalistyczną praktykę lekarską prowadzi działalność gospodarczą. Zarzucił też wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy. W uzasadnieniu skargi wywodził, że jest lekarzem wykonującym zawód na warunkach i zasadach określonych w ustawie z 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza (Dz. U. 2002, nr 21, poz. 204). Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, świadczeń zdrowotnych, w szczególności badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich a także wydawaniu opinii i orzeczeń lekarskich. W rozdziale 5 wyżej powołanej ustawy zatytułowanym "Zasady wykonywania zawodu lekarza" m.in. w art. 50 przewidziano jako formę wykonywania tego zawodu - wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej i indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej. Ponadto, indywidualna praktyka lekarska jak i specjalistyczna praktyka lekarska może być wykonywana wyłącznie w miejscu wezwania (art. 50 ust. 5a ustawy). I tak jest w przypadku, a nie jak ustalono podczas czynności kontrolnych przez organ nadzoru tj. Wojewodę D., że posiada wpis do stosownego rejestru indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej w H., przy ul. H. B. [...]. Należy przede wszystkim stwierdzić iż wpis z [...]został uaktualniony wpisami, iż praktyka wykonywania jest wyłącznie w miejscu wezwania (co oznacza, że świadczeń zdrowotnych udziela się w miejscu przebywania pacjenta): - Zezwolenie nr [...]z dnia [...]. - Zaświadczenie o wpisie do rejestru indywidualnych specjalistycznych praktyk lekarskich D. Izby Lekarskiej we z dnia [...]. Tak więc, wskazany w aktualnym zaświadczeniu adres praktyki jest miejscem wyłącznie do przyjmowania wezwań, przechowywania dokumentacji i sprzętu a nie udzielania świadczeń zdrowotnych. Faktem jest, że pod wskazanym adresem mieszka na podstawie umowy najmu zawartej [...]. Mieszkanie to wchodzi w skład gminnego zasobu nieruchomości. Jednakże w rozumieniu podnoszonych przepisów ustawy o zawodzie lekarza prowadzenie indywidualnej specjalistycznej praktyki (tym bardziej, że wyłącznie w miejscu wezwania) jest - jak już wyżej wykazało wykonywaniem zawodu lekarza, a nie prowadzeniem działalności gospodarczej zarówno w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 1999 - prawo działalności gospodarczej. Za takim stanowiskiem przemawia zamieszczenie cyt. wyżej art. 50 i nast. ustawy o zawodzie lekarza dotyczącego zasad prowadzenia indywidualnych praktyk w rozdziale tej ustawy "Zasady wykonywania zawodu lekarza zawodu". Ponadto, dobitnie potwierdza tę tezę art. 50c tej ustawy, stanowiący, że lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999r. - Prawo działalności gospodarczej. Oznacza to, że prowadzona przez lekarza działalność nie ma charakteru działalności gospodarczej. Nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym używa pojęcia "działalność gospodarcza" w innym znaczeniu niż Prawo działalności gospodarczej. Prawo działalności gospodarczej jest aktem podstawowym i definiowane w nim pojęcia powinny być jednakowo używane i rozumiane w innych ustawach zwłaszcza należących do tej samej gałęzi prawa. Potwierdzeniem zaprezentowanej tezy jest także art. 3 pkt 9 Ordynacji podatkowej, który stanowi, że przez działalność gospodarczą rozumie się każdą działalność zarobkową w rozumieniu przepisów Prawa działalności gospodarczej, wykonywanie wolnego zawodu, a także inną działalność zarobkową wykonywaną we własnym imieniu i na własny lub cudzy rachunek, nawet gdy inne ustawy nie zaliczają tej działalności do działalności gospodarczej lub osoby wykonującej taką działalność - do przedsiębiorców. Przepis ten potwierdza, że wykonywanie wolnego zawodu (w tym przez lekarzy) nie jest działalnością gospodarczą, a tylko na potrzeby ordynacji podatkowej zostało zrównane z działalnością gospodarczą, a poprzez art. 5a pkt 6 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych także na potrzeby tej ustawy. Gdyby praktyka lekarska była działalnością gospodarczą to te przepisy ustaw podatkowych byłyby zbędne. Zostały one wprowadzone po to aby na cele podatkowe wykonywanie wolnego zawodu i prowadzenie działalności gospodarczej były traktowane jednakowo. Skutki tej fikcji prawnej nie wykraczają poza ustawy, dla których zostały stworzone. Z powyższych przepisów wynika, że w stosunku do lekarza wykonującego zawód lekarza w formach wskazanych w ustawie o zawodzie lekarza nie mają zastosowania przepisy ustawy prawo działalności gospodarczej. W związku z czym, lekarz prowadzący taką praktykę nie prowadzi działalności gospodarczej ani też nie jest przedsiębiorcą. Z tych też względów Uchwała Rady Miejskiej w Z. jako wydana z naruszeniem prawa jak i jednocześnie naruszająca interes prawny skarżącego winna zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. W odpowiedzi na skargę Rada Miejska w Z. wniosła o oddalenie skargi. Wskazała, że uchwała została podjęta w wyniku pisma Wojewody D., którym wezwał do podjęcia uchwały w terminie 30 dni pod rygorem zawiadomienia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji oraz wydania zarządzenia zastępczego. Zgodnie z art. 24f ust.1a ustawy z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. 2001, nr 142, poz.1 591 ze zm.), radny, który narusza zakaz wyrażony w tym przepisie traci mandat z mocy prawa. Uchwała Rady Miejskiej potwierdza tylko utratę mandatu przez radnego. Zarzuty skarżącego, że nie prowadzi działalności gospodarczej i nie jest przedsiębiorcą nie są słuszne. W art. 431 k.c. zamieszczono definicję przedsiębiorcy i według niej przedsiębiorca jest osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 331 § 1 k.c. prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Taką działalność prowadzi skarżący, jak wykazało postępowanie prowadzone przez Wojewodę D. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Według art. 1 § 2 powołanej ustawy – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ustawa z 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270) w art. 147 § 1 stanowi "Sąd uwzględniając skargę na uchwałę lub akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 5 i 6, stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności". Powołana ustawa – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie wprowadza innych kryteriów do kontroli uchwał organów jednostek samorządu terytorialnego. Również ustawa z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. 2001, nr 142, poz. 1591 ze zm.), nie wprowadza innych kryteriów, od kryterium zgodności z prawem uchwał organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd Administracyjny kontroluje zatem uchwały organów jednostek samorządu terytorialnego wyłącznie w oparciu o kryterium zgodności z przepisami prawa. Art. 147 § 1 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie określa rodzaju naruszeń prawa, które są podstawą do stwierdzenia nieważności uchwały przez sąd administracyjny. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że uchwała organu jednostki samorządu terytorialnego jest niezgodna z prawem, jeżeli: została wydana przez organ niewłaściwy, brak podstawy prawnej do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenie procedury podjęcia uchwały. Powołana ustawa z 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym wprowadza instytucje prawne, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, obiektywnego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Powierzając do samodzielnego gospodarowania mienie komunalne wprowadza instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy, jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej przez wprowadzenie ograniczeń. Według art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Art. 24f ust. 1a powołanej ustawy o samorządzie gminnym stanowi "Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6. Zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z 16 lipca 1998r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa (tj. Dz. U. 2003, nr 159, poz.1 547) "Wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek: naruszenia ustawowego zakazu, łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności". Art. 190 ust. 5 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw, stanowi "Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2, obowiązany jest do zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania". Sankcję za niewykonanie przez radnego tego obowiązku ustanawia art. 190 ust. 6 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa, stanowi bowiem "W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w ust. 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu". Powołana ustawa Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw nakłada na radę obowiązek podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu. Wykonanie tego obowiązku przez radę podlega nadzorowi. Według art. 98a ust. 1 i 2 powołanej ustawy o samorządzie gminny, jeżeli rada gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 6 powołanej ustawy Ordynacja wyborcza do rad gminy, rad powiatów i sejmików województw, nie podejmie uchwały, wojewoda wzywa radę do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, a po bezskutecznym upływie tego terminu, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Ustanowienie instytucji represyjnych, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego i rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego przy wykorzystaniu powierzonego mienia komunalnego nie oznacza, że ustawodawca odchodzi przy stosowaniu tych instytucji od konstytucyjnej zasady, ustanowionej w art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, zgodnie z która "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej". Jedną z wartości demokratycznego państwa prawnego jest zasada praworządności. Według art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa". Zasadą konstytucyjną praworządności związane są też organy samorządu terytorialnego, jako organy władzy publicznej. Działanie na podstawie i w granicach prawa to działanie, które znajduje oparcie w treści przepisu prawa. Przy wykładni przepisu prawa należy mieć na uwadze, że instytucje represyjne, sankcje, mogą być stosowane tylko w granicach dopuszczalnych prawem, przy wyłączeniu wykładni rozszerzającej. Ten zakaz rozszerzającej wykładni przepisów ustanawiających sankcje wobec jednostki ma szczególne znaczenie w przypadku stosowania sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, a to z uwagi na pierwszeństwo członków wspólnoty samorządowej w tworzeniu składu osobowego organów jednostki samorządu terytorialnego. Według art. 24 f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". Wprowadzony zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek: - po pierwsze, prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, - po drugie, wykorzystanie mienia komunalnego przy prowadzeniu działalności gospodarczej. Podjęcie uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego może nastąpić tylko gdy rada gminy (lub organ nadzoru) ustali wystąpienie tych dwóch przesłanek łącznie. Wykonywanie indywidualnej praktyki lekarskiej, jak i specjalistycznej praktyki lekarskiej jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Spełnia bowiem wszystkie cechy działalności gospodarczej, a zatem jest działalnością zawodową, zarobkową, prowadzoną we własnym imieniu. Z rozwiązania prawnego obowiązującego w dniu podjęcia zaskarżonej uchwały, a mianowicie z art. 50c ustawy z 5 grudnia 1996r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty (tj. Dz. U. 2002, nr 21, poz. 204 ze zm.), który stanowił "Lekarze prowadzący indywidualną praktykę, indywidualną specjalistyczną praktykę albo grupową praktykę lekarską nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 1999r. – Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178...)", nie można wyprowadzić wniosku, że nie jest to działalność gospodarcza. Przepisy prawa przewidywały bowiem sytuację, w których podejmowanie i prowadzenie określonej działalności podlegało wyłącznie odrębnej regulacji ustawowej. Tak było w przypadku wykonywania przez lekarzy indywidualnej praktyki i indywidualnej specjalistycznej praktyki. W obowiązującym stanie prawnym, w myśl art. 49a powołanej ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty "Prowadzenie: 1) indywidualnej praktyki lekarskiej, 2) indywidualnej specjalistycznej praktyki lekarskiej, 3) grupowej praktyki lekarskiej jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej". Wystąpienie drugiej przesłanki wymaga ustalenia, czy działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Przesłanka ta wymaga ustalenia związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, który wystąpi w tych przypadkach gdy mienie komunalne jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Konieczne jest zatem ustalenie wystąpienia tego związku, a jest to zależne od okoliczności danej sytuacji prawnej. W sprawie będącej przedmiotem skargi takiego związku nie można stwierdzić. Lokal mieszkalny skarżącego pomimo, że jest w zasobie komunalnym nie może być zakwalifikowany jako wykorzystanie mienia komunalnego, Jak skarżący wyjaśnił na rozprawie jest to lokal mieszkalny o powierzchni 56 m2, w skład, którego wchodzą dwa pokoje, kuchnia, łazienka, korytarz. W lokalu tym mieszkają 4 osoby. W lokalu tym nie prowadzi działalności gospodarczej, a jedynie jest to miejsce wskazane do wezwań i przechowywania dokumentacji. W tym stanie rzeczy, w sprawie nie została spełniona druga przesłanka określona w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym. Z tego względu zaskarżona uchwała narusza prawo. Zgodnie z art. 94 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, nie stwierdza się nieważności uchwały po upływie jednego roku od dnia jej podjęcia, chyba że jest to akt prawa miejscowego. Zaskarżona uchwała nie jest aktem prawa miejscowego. Dlatego też, na podstawie art. 147 § 1 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 94 ust. 1 powołanej ustawy o samorządzie gminnym, sąd orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 152 powołanej ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd orzekł, że zaskarżona uchwała nie może być wykonana.